徐志紅

摘 要 實(shí)行行為在犯罪中居于核心地位，過失犯的實(shí)行行為關(guān)系到過失犯罪的本質(zhì)、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)等重要問題的界定。但是我國理論界對(duì)過失犯的實(shí)行行為眾說紛紜，沒有進(jìn)行深入研究，更沒有形成統(tǒng)一見解。本文將對(duì)過失犯罪的實(shí)行行為加以厘清界定，希望對(duì)過失犯罪的理論探究有所幫助。

關(guān)鍵詞 過失 實(shí)行行為 客觀歸責(zé)

一、實(shí)行行為的理解

按照二元的行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，評(píng)價(jià)犯罪的對(duì)象基準(zhǔn)是：行為以及結(jié)果，但對(duì)行為的評(píng)價(jià)是核心，即以結(jié)果無價(jià)值論為基礎(chǔ)進(jìn)行考察。筆者也同意此種觀點(diǎn)。行為是犯罪的核心，也是犯罪之所以成立的前提。將犯罪按照行為、結(jié)果、責(zé)任的順序進(jìn)行考察研究是完全妥當(dāng)?shù)摹Ｔ谛袨椴淮嬖诘那闆r下討論結(jié)果問題，沒有任何意義。我國過失犯的實(shí)行行為理論已經(jīng)研究的比較成熟，但在過失犯中實(shí)行行為的研究卻只是蜻蜓點(diǎn)水略有提及，無疑是刑法學(xué)體系的一大缺憾。

中外對(duì)犯罪的實(shí)行行為的有不同的理解，但是有一點(diǎn)是統(tǒng)一的，即實(shí)行行為應(yīng)在構(gòu)成要件的領(lǐng)域內(nèi)理解。大陸法系通說認(rèn)為，實(shí)行行為是該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為。而在我國對(duì)實(shí)行行為的界定主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行行為是指符合各種構(gòu)成要件的行為，即刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。豍這也是我國一直以來的通說觀點(diǎn)。從形式上對(duì)犯罪的實(shí)行行為加以界定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行行為是主客觀的統(tǒng)一體。在客觀方面，實(shí)行行為有其質(zhì)的規(guī)定性：在舉動(dòng)犯，只要符合構(gòu)成要件的定型就成立實(shí)行行為；在結(jié)果犯，只有具有各種犯罪類型所規(guī)定的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為，才是實(shí)行行為。豎從形式和實(shí)質(zhì)上兩方面對(duì)實(shí)行行為加以界定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行行為是完成某一具體犯罪所必須的全部構(gòu)成要件行為，是具體犯罪客觀方面的全部行為。筆者認(rèn)為以上對(duì)實(shí)行行為的觀點(diǎn)是以故意犯罪為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行考察的，故意犯與過失犯具有明顯的區(qū)別，將其直接適用于過失犯罪有失妥當(dāng)。

我國傳統(tǒng)的刑法觀點(diǎn)一直是持主觀歸罪的態(tài)度，即過于注重行為人主觀罪過形態(tài)的考察，以至于長期以來忽略了過失犯罪的實(shí)行行為的研究。過失犯罪多屬于結(jié)果犯，我國理論界對(duì)過失犯罪的實(shí)行行為的考察通常以損害結(jié)果的發(fā)生為基礎(chǔ)，即通過結(jié)果考察行為，這在邏輯上未免說不過去，畢竟是先有行為后有結(jié)果，缺乏普遍的指導(dǎo)價(jià)值。況且在考察故意犯時(shí)是從行為到結(jié)果的順序進(jìn)行的，那為什么過失犯的考察就要從結(jié)果推導(dǎo)行為，其理論依據(jù)何在？這在邏輯上和理論上顯然是解釋不通的。更有學(xué)者認(rèn)為，在結(jié)果發(fā)生前的過失行為不具有個(gè)別化特征，不能確定過失行為的性質(zhì)，單純研究實(shí)行行為毫無意義。即過失實(shí)行行為的終結(jié)判斷只能發(fā)生在結(jié)果發(fā)生之后，且結(jié)果一旦發(fā)生，實(shí)行行為即刻成立。豏此種觀點(diǎn)無疑是說只有發(fā)生過失犯罪的結(jié)果才會(huì)有實(shí)行行為，無結(jié)果則無行為。這種說法無疑是否認(rèn)了過失實(shí)行行為的存在價(jià)值。

當(dāng)損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)被視為行為人行為的流出時(shí)，行為人就應(yīng)該對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)完全責(zé)任。特別是在過失犯罪的場(chǎng)合，行為人對(duì)他人造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，就應(yīng)該根據(jù)“結(jié)果是行為的流出”這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行仔細(xì)的認(rèn)定。豐根據(jù)此理論，危害結(jié)果都是由危害行為引起的，過失犯罪亦是如此，雖然理論界對(duì)過失犯罪的實(shí)行行為研究的比較少，但并不代表它不重要或者不存在。當(dāng)然，此處的關(guān)鍵問題在于如何認(rèn)定過失犯罪的實(shí)行行為。筆者將從主客觀兩方面的角度進(jìn)行分析敘明。

二、主觀因素厘定

在考察犯罪行為時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為主體的主觀態(tài)度，即行為是出于行為人的意志做出的，是受主觀意志支配的，這一點(diǎn)毫無疑問。在過失實(shí)行行為當(dāng)中，主觀因素是行為人的過失。我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為，犯罪過失，是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。即輕信的過失和疏忽大意的過失。但筆者認(rèn)為，在對(duì)過失實(shí)行行為進(jìn)行考察時(shí)，以上對(duì)過失的理解在此未免過于繁瑣冗長，不利于對(duì)過失實(shí)行行為的界定。

在大陸法系關(guān)于犯罪過失主要有三種觀點(diǎn)。舊過失論，注重結(jié)果的預(yù)見可能性，只要行為人客觀上造成了危害結(jié)果，就考察行為人有無結(jié)果的預(yù)見可能性，得出肯定結(jié)論就成立過失犯罪。舊過失論與結(jié)果無價(jià)值論具有親和性。修正的舊過失論以結(jié)果無價(jià)值論為立場(chǎng)，以舊過失論為基礎(chǔ)，認(rèn)為只有具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，才是符合過失犯構(gòu)成要件的行為。故而并不是只要事后的判斷得出行為人對(duì)結(jié)果具有預(yù)見可能性的結(jié)論就成立過失犯。新過失論認(rèn)為，即使對(duì)結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不成立過失犯，過失的核心在于不符合一定的行為基準(zhǔn)，其背后是規(guī)范違反說和行為無價(jià)值論。但新過失論基本將過失犯等同于不作為犯，結(jié)果回避義務(wù)就相當(dāng)于不作為犯中的作為義務(wù)。本文支持修正的舊過失論的觀點(diǎn)。

大陸法系的通說即修正的舊過失論認(rèn)為，過失是指不注意即沒有履行注意義務(wù)的內(nèi)心態(tài)度。其中注意義務(wù)主要包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)兩個(gè)方面，即只有同時(shí)肯定存在違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)才能成立過失。亦即，行為人原本能夠預(yù)見行為的結(jié)果，但因?yàn)槭韬鰶]有預(yù)見，進(jìn)而實(shí)施了行為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生；如果謹(jǐn)慎行事預(yù)見了結(jié)果，就不會(huì)實(shí)施該行為，從而避免結(jié)果發(fā)生；或者是行為人在預(yù)見到結(jié)果的前提下，原本應(yīng)當(dāng)認(rèn)真的對(duì)待自己將要實(shí)施的行為和所預(yù)見的結(jié)果，但沒有認(rèn)真對(duì)待，導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。對(duì)過失犯，按照結(jié)果預(yù)見可能性→結(jié)果預(yù)見義務(wù)→結(jié)果回避可能性→結(jié)果回避義務(wù)的順序來加以判斷。過失的判斷關(guān)鍵在于結(jié)果預(yù)見可能性和結(jié)果回避義務(wù)的認(rèn)定。在對(duì)結(jié)果預(yù)見可能性進(jìn)行界定時(shí)主要是從范圍和程度上考察，只要行為人對(duì)危害結(jié)果具有具體的預(yù)見可能性就夠了，程度上只要具有和作為法定構(gòu)成要件要素而被抽象的故意相同程度的抽象的預(yù)見可能性就足夠了。但是，即便認(rèn)可預(yù)見可能性，也并不馬上產(chǎn)生結(jié)果回避義務(wù)，還必須具有預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避的可能性。例如，醫(yī)生在為危重患者實(shí)施手術(shù)時(shí)，醫(yī)生對(duì)于發(fā)生死亡結(jié)果的可能性在一定程度上是有認(rèn)識(shí)的，但并不具有當(dāng)然的死亡結(jié)果回避義務(wù)。因此，在認(rèn)定過失時(shí)，應(yīng)以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，以主觀上能夠預(yù)見過失的實(shí)行行為的客觀面和結(jié)果為必要。對(duì)于注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以社會(huì)一般觀念為基礎(chǔ)，由法官根據(jù)自身經(jīng)驗(yàn)和具體案情進(jìn)行分析。

不同法系的觀點(diǎn)雖不盡相同，但都反映出過失是知與意的結(jié)合。筆者認(rèn)為可以借鑒大陸法系修正的舊過失論對(duì)過失的理解，同時(shí)結(jié)合刑法規(guī)定，即過失是沒有履行法定注意義務(wù)的內(nèi)心態(tài)度。

三、客觀行為的定型化

在大陸法系，有學(xué)者認(rèn)為，行為人在違反客觀注意義務(wù)的作為或者不作為就是過失犯罪的實(shí)行行為。但是，這只是一種籠統(tǒng)概括的解釋，并沒有細(xì)致說明。根據(jù)修正的舊過失論的觀點(diǎn)，發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，才是符合過失犯構(gòu)成要件的行為，此觀點(diǎn)有其可取之處，但對(duì)于一定程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)難以界定。根據(jù)“犯罪即是行為”的刑法學(xué)基本信條斷定過失犯罪中實(shí)行行為獨(dú)立存在。關(guān)于實(shí)行行為的理論學(xué)說紛繁復(fù)雜，本文將從客觀歸責(zé)理論角度對(duì)過失犯罪的實(shí)行行為進(jìn)行解說。

在過失犯罪的情況下，傳統(tǒng)上是從結(jié)果追溯行為，以行為推導(dǎo)過失，是以過失心理作為歸責(zé)的要件，過失行為則缺乏定型化。因此，過失犯罪的認(rèn)定成了一個(gè)過失心理的判斷問題，這就容易導(dǎo)致主觀歸罪，是與通行的刑法客觀主義相悖的。過失犯罪中的過失主要是根據(jù)注意義務(wù)的違反、可預(yù)見性、認(rèn)識(shí)可能性及避免可能性加以判斷，行為的歸責(zé)功能在過失犯罪中根本沒有發(fā)揮出來。行為才是核心，客觀才是重點(diǎn)，行為人的主觀心態(tài)是從客觀行為推導(dǎo)出來的。要研究過失的實(shí)行行為就需要配套的理論予以支持，而客觀歸責(zé)理論主要就是適用于過失犯罪的。其中客觀歸責(zé)理論中有關(guān)（過失）實(shí)行行為的內(nèi)容主要包括：

1、制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)

制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，是指行為人的行為引起了足以構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上的風(fēng)險(xiǎn)，從規(guī)范角度看，就是行為人的行為符合法定構(gòu)成要件的要求，違反了禁止或命令規(guī)范，從刑法法理任務(wù)來看，立法者認(rèn)為行為人的行為是危險(xiǎn)的，需要加以禁止。因此，未制造風(fēng)險(xiǎn)的行為，以及雖制造了風(fēng)險(xiǎn)，但所制造的風(fēng)險(xiǎn)并非被法所不容的行為，均不能進(jìn)行歸責(zé)。

之所以提出制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)這一客觀歸責(zé)的原則，它是對(duì)行為尤其是類型化程度較低的過失行為的一種實(shí)質(zhì)性審查。而被允許的風(fēng)險(xiǎn)引入過失犯罪的審查，是結(jié)果無價(jià)值向行為無價(jià)值的轉(zhuǎn)變。我國理論界對(duì)實(shí)行行為的界定重在形式，而客觀歸責(zé)理論是從大陸法系國家引入的，是從實(shí)質(zhì)上對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行界定，有利于我國過失犯罪理論的完善。

2、實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)

如果行為人制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，但并沒有實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，即沒有實(shí)現(xiàn)法益侵害，沒有造成損害后果，此時(shí)只能成立未遂犯。以違法性二元論進(jìn)行分析：所謂制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，是指行為人的行為違反了法規(guī)范和法秩序，即“行為無價(jià)值”。而實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，是指行為造成了法益侵害的結(jié)果，即“結(jié)果無價(jià)值”。此時(shí)，行為的危險(xiǎn)性由抽象的危險(xiǎn)上升為具體的危險(xiǎn)并現(xiàn)實(shí)化。同時(shí)，這一過程也實(shí)現(xiàn)了行為無價(jià)值向結(jié)果無價(jià)值的轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)也是過失犯屬于結(jié)果犯的體現(xiàn)，畢竟法益侵害結(jié)果的產(chǎn)生才是過失犯罪既遂的標(biāo)志。

3、所實(shí)現(xiàn)的法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)

只有行為的危害結(jié)果存在于刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，才能對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)，如果出現(xiàn)了參與他人故意的自危行為，同意他人造成危險(xiǎn)，或者屬于第三人的責(zé)任范圍，都不能歸責(zé)于行為人。這是對(duì)過失犯罪成立與否以及可否對(duì)行為人歸責(zé)的條件限制。

根據(jù)以上客觀歸責(zé)理論，過失犯罪中的實(shí)行行為就是行為人制造法所不容許的危險(xiǎn)的行為。即只要制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)就成立過失犯的實(shí)行行為，并不要求產(chǎn)生損害結(jié)果即實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)。此種定義完全可以避免傳統(tǒng)由果及因的弊端，且在邏輯上與故意犯罪的實(shí)行行為有異曲同工之妙。

四、過失實(shí)行行為的再界定

根據(jù)對(duì)過失實(shí)行行為的主客觀因素的考究，可以把過失犯罪定義為“違反法定注意義務(wù)，制造并實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)的犯罪”。將“違反法定注意義務(wù)，制造法所不被容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為”作為過失犯構(gòu)成要件行為的實(shí)質(zhì)定義，根據(jù)羅克辛的看法，可以取代傳統(tǒng)刑法上對(duì)過失行為的定義，而且可以更精確地描述過失行為。過失的構(gòu)成要件行為，亦即過失犯的實(shí)行行為。

這一定義解決了過失實(shí)行行為的具體判斷問題，此處的具體判斷是指結(jié)合具體的案件進(jìn)行觀察認(rèn)定，而非對(duì)抽象意義上或一般意義上制造風(fēng)險(xiǎn)行為的判斷。例如，在數(shù)名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路過，共同將木材自建筑支架上拋落地面，致使路過的行人死亡的情形下，其實(shí)行行為是對(duì)安全狀況不確定的狀態(tài)下拋下木材的行為；在陳某怠于檢查船體吃水線，用自己的機(jī)動(dòng)船好心無償運(yùn)載村民過河，導(dǎo)致船翻人亡的案件中，其實(shí)行行為是怠于檢查船體安全超重載人的行為。可見，在過失致人死亡罪中情形比較復(fù)雜且各有特點(diǎn)，必須結(jié)合每個(gè)具體的案件才能正確把握其直接的致害力即過失實(shí)行行為。

注釋：

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