周建軍

滿樹梨花絕難結(jié)出蘋果
——兼論蘇力教授的本土資源論

周建軍*

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，在正式制度與傳統(tǒng)文化（地方性知識(shí)）的沖突中，并非只有正式制度向非正式約束妥協(xié)一種進(jìn)路。一方面，秋菊想要討個(gè)說法卻實(shí)現(xiàn)不了的困惑既是罔顧國情抑或地方性知識(shí)的一路向西的立法運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，也是傳統(tǒng)文化的“頑固”表現(xiàn)。另一方面，蘇力教授所倡導(dǎo)的注重本土資源，尊重地方性知識(shí)的本土轉(zhuǎn)向指出了盲目抄襲西方法律制度及其原理的不足，但是，這種提法本身也有一些問題。說到底，當(dāng)代中國的法治進(jìn)路應(yīng)當(dāng)是一種尊重地方知識(shí)背景下的制度變遷。

制度變遷 沖突 本土轉(zhuǎn)向 一路向西

《秋菊打官司》早已化身成為中國社會(huì)及其法治建設(shè)的一個(gè)縮影。秋菊對(duì)“村長可以踢她的丈夫，但不能往要命的地方踢”的邏輯及其只想“討個(gè)說法”——即使遇到的司法官員都是好的（甚至包括愿意將自己告上法庭的“公安局長”），卻實(shí)現(xiàn)不了的困惑，引發(fā)了蘇力教授對(duì)于中國法治建設(shè)的“本土”思考：“我主張對(duì)任何觀點(diǎn)都保持一種開放的心態(tài)。然而我的確對(duì)那種大寫的普適真理持一種懷疑，因?yàn)檫@種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現(xiàn)代歷史上這種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并不少見……這兩部電影（另一部是《被告山杠爺》）還揭示了中國當(dāng)代法治建設(shè)的另外一個(gè)問題。由于種種因素，中國農(nóng)村社會(huì)在一定程度上、在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制的，因?yàn)檎€不能提供足夠的‘法律’服務(wù)來保持這些社區(qū)的秩序?！雹偬K力：《法律與文學(xué)》，三聯(lián)書店2006年版，第377、378頁。蘇力教授的意思，主要是說中國社會(huì)的法制建設(shè)（尤其移植于西方社會(huì)的法律制度）表現(xiàn)差強(qiáng)人意，為此亟需一種轉(zhuǎn)向，面向鄉(xiāng)土，重視中國社會(huì)中那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效、有用的地方性法律知識(shí)及其制度。

秋菊的困惑以及蘇力教授對(duì)本土資源（轉(zhuǎn)向）的思考，歸結(jié)到一點(diǎn)，就是中國的法治建設(shè)向東、向西，抑或何去何從的問題。其中，是否存在普適的權(quán)利、原理和制度以及如何考量民間社會(huì)想要討個(gè)說法卻總實(shí)現(xiàn)不了的困境，也都是上述問題的重要體現(xiàn)。結(jié)合中國社會(huì)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為中國的法治建設(shè)恰似滿樹梨花絕對(duì)結(jié)不出蘋果，相關(guān)的立法、司法工作還需要深入研究制度沖突及其變遷的范式，進(jìn)而引領(lǐng)法治進(jìn)路的科學(xué)轉(zhuǎn)向。

一、一路向西：滿樹梨花

新中國的法制建設(shè)，之所以問題這么嚴(yán)重，主要是1949年《關(guān)于廢除國民黨六法全書和確定解放區(qū)的司法原則的指示》造成的。王明起草的這個(gè)文件，一夜之間，導(dǎo)致原國民政府根據(jù)大陸法系原理，花費(fèi)了三十幾年時(shí)間建成的“六法全書”全都成了“偽法統(tǒng)”。失去了基本法律制度的中國社會(huì)，一方面，政策壓倒法律成為一種常態(tài)，以致后來重拾法制的道路，也改不掉濫用政策的習(xí)慣。另一方面，立法是一門系統(tǒng)科學(xué)，原本也不是一件容易的事情。1978年以后，迫于改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的要求，開始真正重視起法律制度的建設(shè)。然而，這個(gè)時(shí)候，我們又犯了舍近求遠(yuǎn)的毛病，置仍然適用于臺(tái)灣地區(qū)的“偽法統(tǒng)”于不顧，全面“抄襲”西方國家的法律。

既便以抄為主，又是三十幾年，民法典至今也抄不出來。然而，抄的畢竟是抄的。很多時(shí)候，抄出來的竟然還不如沒有，大體而言，也只算是聊勝于無。以公司法律制度為例，公然違背市場主體平等的基本要求，長期根據(jù)公司抑或企業(yè)的所有制來進(jìn)行分門別類地立法。即便2005年修訂的《公司法》，仍然存在“國有獨(dú)資公司的特別規(guī)定”。其他的法律，諸如高高在上、不食人間煙火的《憲法》，維護(hù)壟斷的《反壟斷法》，還有一些飽受詬病，至今巋然挺立的勞動(dòng)教養(yǎng)制度、死刑制度，等等，美其名曰要建立一種全新的法律，實(shí)則都是滿樹梨花，絕難結(jié)出彌補(bǔ)原罪抑或人性不足的青蘋果。

依此看來，秋菊的困惑絕不會(huì)只是鄉(xiāng)村里的個(gè)案。當(dāng)然，也不只有平頭百姓才困惑。據(jù)《南方周末》報(bào)道，長沙市長張劍飛在接受《南方周末》記者采訪時(shí)指出：“中國的地方政府債務(wù)還有個(gè)問題，我們銀行存貸比是全世界最高的，存款利率是3，貸款利率是6，所以中國的銀行全世界效益最好……假如政府舉債10萬億，按平均利息7%計(jì)算，政府要付給銀行7000億。如果降低存貸差1個(gè)百分點(diǎn)，就是1000億。西方一些國家允許地方政府發(fā)債，如果政府債券利率是5%，老百姓肯定很愿意購買，比銀行3%的存款利息高，可以多得2個(gè)百分點(diǎn)的好處，而政府可減輕2個(gè)百分點(diǎn)的負(fù)擔(dān)?，F(xiàn)在不允許地方政府發(fā)債，甚至還要提高利率。全國人民都在給銀行打工?！雹诰暇福骸丁笆虚L不是城市的老板”——專訪長沙市長張劍飛》，載《南方周末》2012年10月4日。需要說明的是，在中國，銀行不僅是國有的，而且屬于非常強(qiáng)勢的權(quán)力單元。一方面，攜壟斷之地位，在堂而皇之賺取巨額利潤的同時(shí)，還能做到橫眉冷對(duì)千夫指；另一方面，充分利用自己制定的法律抑或規(guī)則，③在非法吸收公眾存款的行為方式的界定中，存在兩種典型的情況，即沒有吸收公眾存款的資質(zhì)而吸收公眾存款以及金融機(jī)構(gòu)違規(guī)吸收公眾存款。但是，中國人民銀行自己出臺(tái)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》硬是將金融機(jī)構(gòu)（主要是銀行）違規(guī)吸收公眾存款的情況排除在外，只處理沒有吸收公眾存款的資質(zhì)而吸收公眾存款的行為。極力維護(hù)壟斷地位，甚至形成了一種“老虎屁股摸不得”的局面。源于這一點(diǎn)，還有一個(gè)很著名的案件：2006年，因銀行的取款機(jī)出錯(cuò)，許霆“竊取”了銀行資金17.5萬元。在2011年修訂《刑法》以前，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額巨大的，“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。如此嚴(yán)厲的法定刑，遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了對(duì)民眾深惡痛絕的貪腐犯罪的懲罰。于是，民怨沸騰了，置現(xiàn)行法律的規(guī)定于不顧，堅(jiān)決要求法院判處許霆無罪，再一次表達(dá)了民眾對(duì)現(xiàn)行法律的不滿和困惑。

二、伊甸園里的青蘋果

創(chuàng)世紀(jì)的時(shí)候，我們的老祖宗因?yàn)檎T惑吃下了伊甸園里的青蘋果，犯下了必須世代救贖的罪孽。然而，亞當(dāng)、夏娃吃下了蘋果，不僅眼睛明亮了，知道自己是赤身裸體的，而且產(chǎn)生了“自我”的概念。爾今看來，伊甸園里的青蘋果就是人性惡（自我）及其分權(quán)、制衡制度的根源。一路下來，人類社會(huì)經(jīng)歷過很多類型的治理模式、形態(tài)。其間，越是充分考慮到了人的自我本性，越是嚴(yán)格做到了分權(quán)制衡的制度，越能實(shí)現(xiàn)民眾及其國家的說法，也才少有制度上的困惑。套用一個(gè)頗為流行的詞匯，這一點(diǎn)是“普適”的。

盡管人類社會(huì)在人的存在和尊重、國家制度的分權(quán)與制衡、市場經(jīng)濟(jì)的基本要求、犯罪的本質(zhì)及其治理的政策等方面取得了一系列的共識(shí)，但是這些共識(shí)的實(shí)現(xiàn)往往需要結(jié)合各國的具體情況來落實(shí)。以市場經(jīng)濟(jì)的基本要求為例：我們知道，多元、平等的市場主體是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求?；谶@一點(diǎn)，國家原則上不能參與微觀的市場經(jīng)營，國有企業(yè)只參與那些普通市場主體認(rèn)為無利可圖抑或投入太大，短期難以見效，而又對(duì)公共利益具有重大影響的營業(yè)，如郵政、航天、博物館、社會(huì)保障，等等。為滿足相關(guān)制度的要求，俄羅斯采取休克療法，主要通過出售的方法將繼承自原蘇聯(lián)的國有企業(yè)私有化，我國主要采取逐步放寬的方法，引導(dǎo)私營企業(yè)進(jìn)入國有企業(yè)的傳統(tǒng)領(lǐng)域。因此，普適的原理以及特殊的國情并非截然對(duì)立的雙方。即便兩者的結(jié)合，雖則沒有整齊劃一的路徑，但也存在一些兼顧普適原理與個(gè)別情形的共識(shí)。從這個(gè)意義上講，繼續(xù)西進(jìn)還是轉(zhuǎn)向本土，原本不是一個(gè)非此即彼的問題。

然而，我們對(duì)西方法律制度抑或一些頗有共識(shí)的原理的移植也不是很徹底。問題甚至出現(xiàn)在一些關(guān)乎制度根本的環(huán)節(jié)：例如，抄他們的憲法形式，但又不愿意賦予憲法真正的適用性質(zhì)；抄他們的陪審制度，但只能形成一種陪而不審的怪胎；抄他們的兩極化刑事政策，但又不放棄“嚴(yán)打”的刑事運(yùn)動(dòng)……從這個(gè)意義上講，說我們的法律制度一路向西，抑或照搬了西方社會(huì)的普適價(jià)值，未嘗不是一個(gè)誤會(huì)。既然如此，誤會(huì)原本無關(guān)向東抑或向西。秋菊所在的村落，村長代表的是主導(dǎo)民間社會(huì)的行政力量。真要按照普適的制度原理來設(shè)計(jì)，至少要有一個(gè)能夠真正制約相關(guān)行政力量的機(jī)構(gòu)。在西方的法治國家，基層的民意機(jī)構(gòu)往往承擔(dān)起了相關(guān)的職責(zé)。在國內(nèi)，絕大多數(shù)情況下，村長既是行政力量的代表，也是相關(guān)民意的代表（甚至是最重要的民意代表），兩者重合，形成了“自己制約自己”的情況。于是，一切但憑村長發(fā)落。電影里頭，村長王善堂性格倔犟，處事老成持重。慶來（秋菊的丈夫）罵他“下一輩子斷子絕孫”——這是農(nóng)村社會(huì)極難聽的話，他發(fā)火踢人也無可厚非；“李公安”要他賠償秋菊200塊錢，他給錢，但是將錢扔到了地上。盡管如此，秋菊難產(chǎn)，村長趕緊召集了一幫子村民將秋菊送到了醫(yī)院，算是救了秋菊母子的命?？梢哉f，王善堂是個(gè)典型的鄉(xiāng)村干部，工作上，中規(guī)中矩；從人性的角度來說，不算多好，也不是多壞，再普通不過。正因?yàn)槿绱?，《秋菊打官司》所折射出來的人性與困惑才是普遍的，具有制度層面的意義。

在蘇力教授看來，秋菊想要討個(gè)說法卻始終實(shí)現(xiàn)不了的困惑，原本是指鄉(xiāng)村社會(huì)里正式制度與地方性知識(shí)及其制度的沖突，構(gòu)成其本土資源抑或鄉(xiāng)土轉(zhuǎn)向理論的基礎(chǔ)。眾所周知，鄉(xiāng)村社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念存在一定的穩(wěn)定性，相對(duì)來說，習(xí)俗、習(xí)慣等傳統(tǒng)力量更加突出，因此正式制度與地方性知識(shí)的沖突才會(huì)表現(xiàn)得更加明顯。然而，考慮到自我的人性以及相關(guān)制度原理的普適性，秋菊的困惑以及山杠爺?shù)谋徊恫⒎青l(xiāng)村社會(huì)特有的問題，正式制度與地方知識(shí)的沖突也不只是發(fā)生在中國以及中國的鄉(xiāng)村社會(huì)。將有關(guān)的制度原理與中國社會(huì)的實(shí)際情況結(jié)合起來，關(guān)于中國法治建設(shè)的進(jìn)路，不難形成以下四個(gè)方面的意見。

第一，人類文明發(fā)展到今天，不僅存在普適的基礎(chǔ)、原理和制度，也存在各個(gè)國家（地區(qū)）的個(gè)別情形，制度建設(shè)既要吸收人類文明的合理因素，避免無謂的摸索，也要結(jié)合我們的具體情況，切忌一抄了之。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們才有可能吸收世界文明的合理因素，協(xié)調(diào)中國與各主要國家的關(guān)系，避免災(zāi)難性的文明沖突，爭取在市場經(jīng)濟(jì)和法治國家的對(duì)話、協(xié)商中實(shí)現(xiàn)兩岸四地的法治統(tǒng)一，造福于民族和國人。與之相反，否定制度文明的共識(shí)，不僅兩岸四地難以認(rèn)同，不利于國家的完全統(tǒng)一，市場經(jīng)濟(jì)和法治國家的建設(shè)也將受到極大的干擾。

第二，現(xiàn)行的法律制度，在滿足民眾需求的能力方面，存在嚴(yán)重的不足。秋菊只想討個(gè)說法，這也是民間社會(huì)解決矛盾的主要范式，但是，從基層“李公安”的調(diào)解到市里嚴(yán)局長的復(fù)議，以及后來的訴訟，竟然都置之不理。很顯然，這樣的法律（司法）既不符合西方法治文明的基本要求，也不符合民間社會(huì)的傳統(tǒng)和習(xí)慣，必然會(huì)產(chǎn)生一系列的困惑。

第三，制度建設(shè)要以矛盾的化解為根本目的，而不是相反的情況。從鄉(xiāng)民（熟人）社會(huì)的情況來看，拘留一個(gè)同村的人（即便不是村長），不僅會(huì)在原、被告之間產(chǎn)生世仇的現(xiàn)象，而且會(huì)讓告狀的人遭遇到鄉(xiāng)民的普遍反感。從某種意義上講，后者要比討個(gè)說法而難以實(shí)現(xiàn)所帶來的問題更加嚴(yán)重。

第四，鄉(xiāng)村社會(huì)并非一個(gè)食古不化的存在，法治建設(shè)完全可以在基層權(quán)力的流變與傳統(tǒng)習(xí)俗之間尋找到前進(jìn)的道路。相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，中國鄉(xiāng)村社會(huì)的治理大致遵循著“王權(quán)止于縣政”的做派，國家權(quán)力原則上不直接進(jìn)入鄉(xiāng)村。至于法律制度的作用，用費(fèi)孝通先生的話說就是“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”④費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，第72頁。。1949年以后，受土改、承包到戶和各種運(yùn)動(dòng)的影響，中國鄉(xiāng)村社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化。其中，諸如基層黨組織的建立，鄉(xiāng)村自治以及村民會(huì)議（代表）的出現(xiàn)，市場經(jīng)濟(jì)以及民主觀念的傳播都是很關(guān)鍵的。一方面，這些情況正是費(fèi)孝通先生所說的“社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上的改革”，鄉(xiāng)村法治建設(shè)具備了思想抑或觀念上的可能性。另一方面，尤其村民會(huì)議的出現(xiàn)，只要能真正承擔(dān)起制約鄉(xiāng)村行政權(quán)力的功能，鄉(xiāng)村社會(huì)完全可以率先形成權(quán)力制衡的局面，也就滿足了法治秩序的現(xiàn)實(shí)條件。

三、蘇力教授的本土轉(zhuǎn)向

亦如前文所言，以秋菊的迷惑不解以及山杠爺?shù)谋徊稙闃?biāo)本，蘇力教授明確指出了中國法治建設(shè)的重大不足——“這兩部電影都揭示出在某種意義上中國當(dāng)代法律正日益西化，即強(qiáng)調(diào)正式法律制度，強(qiáng)調(diào)西方式的糾紛處理辦法，強(qiáng)調(diào)西方的那種權(quán)利觀念，強(qiáng)調(diào)國家對(duì)司法權(quán)的壟斷性控制?！比欢笆欠翊嬖谝环N無語境的、客觀普遍的權(quán)利，并可以毫無疑問地?fù)?jù)此建立一個(gè)普適的法律制度來保護(hù)這種權(quán)利。通常的觀點(diǎn)以及這兩部電影所展現(xiàn)的司法實(shí)踐中隱含的觀點(diǎn)就是這種普適的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，存在這種普適的權(quán)利界定，特別是一些西方學(xué)者通常稱之為基本性的權(quán)利上：安全、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)……但是，從秋菊的案件來看，這種觀點(diǎn)有很大的缺陷”⑤蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第25、33頁。。可見，蘇力教授認(rèn)為當(dāng)代中國的法制建設(shè)存在大寫真理（普適真理）的暴虐，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)更加尊重本土的資源。

蘇力教授的本土困惑，包括秋菊的困惑、山杠爺?shù)谋徊?，等等，的確反映出中國法制建設(shè)普遍存在的一些問題。但是，細(xì)究起來，蘇力教授的觀點(diǎn)在是否存在普適的真理、法治轉(zhuǎn)向等問題上仍有值得商榷的余地。

第一，關(guān)于普適真理的存在性，筆者以為，在“西方學(xué)者通常稱之為基本性的權(quán)利”層面，迄今為止的人類文明已經(jīng)形成了一些共識(shí)，包括但不僅限于安全、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。毋庸諱言，相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，國內(nèi)不僅形成了權(quán)利法定的傳統(tǒng)，甚至連國家的出現(xiàn)和存在也要拜賜于某些個(gè)人。但是，人們逐漸知道，權(quán)利法定的觀念不利于權(quán)力的制衡和治理的改善，以至于聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)起草的《世界人權(quán)宣言》（《世界人權(quán)宣言》和更為著名的《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》共同構(gòu)成“國際人權(quán)憲章”）第1條明確規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神相對(duì)待?！贝送猓鲜龉s的其他條文還分別規(guī)定：“所有人民得為他們自己的目的自由處置他們的天然財(cái)富和資源，而不損害根據(jù)基于互利原則的國際經(jīng)濟(jì)合作和國際法而產(chǎn)生的任何義務(wù)。在任何情況下不得剝奪一個(gè)人民自己的生存手段。”（第1條第2款）“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！保ǖ?條第1款）《世界人權(quán)宣言》頒布后，不僅要求所有會(huì)員國廣為宣傳，并且要“不分國家或領(lǐng)土的政治地位，主要在各級(jí)學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)加以傳播、展示、閱讀和闡述”。作為聯(lián)合國常任理事國以及人權(quán)理事會(huì)的成員國不僅承認(rèn)《世界人權(quán)宣言》的有關(guān)規(guī)定，而且簽署了兩個(gè)人權(quán)公約。因此，我國政府也承認(rèn)作為基本權(quán)利的自由、安全和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)構(gòu)成了“世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)”。

問題的關(guān)鍵在于，秋菊的困惑及其折射出來的法制難題究竟是不是前述基本權(quán)利抑或意識(shí)形態(tài)的傳播造成的。對(duì)此，蘇力教授以秋菊“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭，秋菊想要討得的說法以及法律制度沒有將“斷子絕孫”規(guī)定為傷害的情況為例，指出“絕大多數(shù)人，如果不是全部的話，都知道秋菊的‘說法’大致是什么，僅僅是因?yàn)檫@個(gè)法律制度的設(shè)計(jì)和安排上沒有這個(gè)‘說法’的制度空間，因而這個(gè)制度就無法理解‘說法’這一不合所謂的現(xiàn)代法制模式的請(qǐng)求。換言之，只有符合這一法制模式的請(qǐng)求才構(gòu)成訴訟請(qǐng)求，才能進(jìn)入司法程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識(shí)以及其他的可能性”⑥同注⑤，第26頁。。筆者以為，蘇力教授深諳中國社會(huì)及其法制建設(shè)的弊端，但是現(xiàn)行法律制度是否為秋菊“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭以及想要討得的說法預(yù)留了制度空間的情況，有待進(jìn)一步的說明。

首先，秋菊“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭，暗含了地方性知識(shí)的作用，但是，并不排斥正式法律制度的作用。很顯然，“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭是當(dāng)時(shí)的鄉(xiāng)村觀念的體現(xiàn)。在鄉(xiāng)村里頭，之所以“村長可以踢她丈夫”，主要有兩個(gè)方面的原因：一個(gè)是作為鄉(xiāng)村權(quán)力中心的村長的地位使然，另一個(gè)是慶來罵了村長“下輩子還斷子絕孫”?？紤]到以上兩個(gè)方面的因素，尤其是“斷子絕孫”的咒罵，確實(shí)很傷人，因此村長可以踢她的丈夫。在當(dāng)時(shí)的情況下，這是一種很樸素，也大致平衡的要求。但是，“下輩子還斷子絕孫”的咒罵畢竟不能等同于真正讓人斷子絕孫的行動(dòng)。然而，村長往她丈夫“要命的地方”踢，破壞了前述的，大致平衡的觀念，需要一個(gè)“說法”來修復(fù)這種遭到破壞的關(guān)系。從這個(gè)意義上講，秋菊以及當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)觀念并不“必然”排斥法律制度抑或正式制度的介入。與之相反，如果法律制度介入的方式是適當(dāng)?shù)?，則既能通過適當(dāng)?shù)摹罢f法”來修復(fù)前述已經(jīng)遭到破壞的關(guān)系，也可以做到對(duì)地方知識(shí)抑或地方觀念的尊重。

其次，關(guān)于秋菊想要討得的說法，法律制度原本也預(yù)留了一定的空間。秋菊想要討得的說法，用電影中的臺(tái)詞說就是“我就是不明白，村長怎么就不能給我認(rèn)個(gè)錯(cuò)呢？”“認(rèn)個(gè)錯(cuò)”，在法律上往往表述為賠禮道歉。按當(dāng)時(shí)的法律制度，《民法通則》（1986年）第134條“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”的第1款第10項(xiàng)明確規(guī)定了“賠禮道歉”的方式。此外，該條第2款還規(guī)定有關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的方式，“可以單獨(dú)適用，也可以合并適用”。也就是說，在秋菊最先找到鄉(xiāng)里，由李公安進(jìn)行調(diào)解的時(shí)候，李公安完全可以依法滿足秋菊的說法，要求村長作出賠償并賠禮道歉。除民事法律中普遍規(guī)定了賠禮道歉的責(zé)任形式，當(dāng)時(shí)的《刑法》（1979年）第32條（新《刑法》在第37條）在“非刑罰處罰制度”中規(guī)定了賠禮道歉的責(zé)任形式。不過，當(dāng)時(shí)生效的《治安管理處罰條例》以及后來的《治安管理處罰法》都沒有規(guī)定賠禮道歉的責(zé)任形式，這是一個(gè)明顯的不足。由此可知，即使按照當(dāng)時(shí)遠(yuǎn)不完善的法律制度，秋菊想要村長道個(gè)歉卻遲遲實(shí)現(xiàn)不了的情況并不完全是法律制度沒有為老百姓的相關(guān)要求預(yù)留空間。恰恰相反，只要當(dāng)時(shí)的法律制度（盡管很不完善）得到了嚴(yán)格的執(zhí)行，秋菊的“說法”原本在李公安調(diào)解處理的階段就能得到實(shí)現(xiàn)。需要說明的是，“秋菊打官司”的時(shí)代（1992年），中國社會(huì)還處在法治建設(shè)的初期，當(dāng)時(shí)的法律制度非常稚嫩，較之現(xiàn)今中國的法律制度（盡管問題也很嚴(yán)重），包括法治國家的基本原理、制度，都相差甚遠(yuǎn)。話說回來，即便當(dāng)時(shí)的法律制度實(shí)現(xiàn)不了秋菊頗為合理的說法，那也不足以說明西方社會(huì)普適的法治原理、基本權(quán)利以及正式的法律制度的設(shè)計(jì)和安排沒有“說法”的制度空間。

第二，在法治轉(zhuǎn)向的問題上，蘇力教授所倡導(dǎo)的注重本土資源，尊重地方性知識(shí)的提法指出了盲目抄襲西方法律制度及其原理的不足，但是，這種提法本身也存在一些不足。前者，用蘇力教授的話說：“我認(rèn)為，在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國社會(huì)中那些起作用的、也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律制度就會(huì)被規(guī)避、無效，而且可能會(huì)給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞?！雹咄ⅱ荩?6頁。為了證明上述結(jié)論，蘇力教授還引用了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主道格拉斯·C.諾思在著名的《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》一書中的觀點(diǎn)，進(jìn)而提出：“沒有任何社會(huì)是如此可塑、可以隨意捏造的。如果僅僅是為了‘法制現(xiàn)代化’而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種通行的法律難以通行（例如已經(jīng)頒行試行十年的破產(chǎn)法）。更重要的是，由于這種觀點(diǎn)傾向于將法律僅僅理解為國家的正式法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員，而必然忽略了對(duì)這種制度的有效運(yùn)作起決定作用的那種非正式的規(guī)則。”⑧同注⑤，第34～35頁。兩者結(jié)合起來，不難得出以下的結(jié)論：在中國的法治建設(shè)（追求）中，最重要的不是正式的法律制度，而是那些并不起眼的、非正式的習(xí)慣和慣例。就此而言，因?yàn)槲覀兊姆ㄖ平ㄔO(shè)曾經(jīng)出現(xiàn)過一路向西的運(yùn)動(dòng)，所帶來的困擾至今還像牛皮癬一樣，讓人欲罷不能，因此蘇力教授提倡的，對(duì)本土資源以及地方性知識(shí)的關(guān)注（不妨稱之為“本土轉(zhuǎn)向”）勢必具有突出地位和貢獻(xiàn)。最重要的，蘇力教授稱之為“并不起眼的、非正式的習(xí)慣和慣例”，在諾思的著作中，也被稱為“非正式約束”，原本就屬于社會(huì)治理體系的重要組成部分。

在《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》一書中，一方面，諾思教授明確指出了非正式約束的普遍存在和重要性：“正式的法律與產(chǎn)權(quán)為生活和經(jīng)濟(jì)提供了秩序。然而正式規(guī)則，即便是在那些最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)中，也只是型塑選擇的約束的很小一部分（盡管很重要）。只要略加思索，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)非正式約束的普遍存在。”“我們通常用常規(guī)（routines）、習(xí)俗（customs）、傳統(tǒng)（traditions）或慣例（conventions）等詞匯來提到這些非正式約束的存在。并且，正式規(guī)則與非正式約束之間的復(fù)雜互動(dòng)，與實(shí)施方式一起，型塑著我們的日常生活，指引著我們生活中的大部分現(xiàn)世活動(dòng)。雖然規(guī)則與規(guī)范的組合變幻無常，但正如我們已經(jīng)討論過的，不管怎樣，它們的結(jié)合總能帶給我們那種知道自己正在做什么以及正在往哪里去的舒適感覺?！雹幔勖溃莸栏窭埂.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2008年版，第50、115頁。另一方面，諾思教授著重對(duì)正式制度和非正式約束的關(guān)系作出了說明：“在當(dāng)代西方世界里，我們認(rèn)為：是正式的法律與產(chǎn)權(quán)為生活和經(jīng)濟(jì)提供了秩序?！薄罢郊s束與非正式約束之間，只存在程度上的差異。”“正式規(guī)則能夠補(bǔ)充和強(qiáng)化非正式約束的有效性。它們能降低信息、監(jiān)督以及實(shí)施的成本，并因而使非正式約束成為了解決復(fù)雜交換問題的可能方式。同時(shí)，正式制度也可能修改、修正或替代非正式約束。雙方談判能力的改變，將產(chǎn)生出對(duì)于不同的交換制度框架的有效需求，而其成敗，則取決于非正式約束。有時(shí)（但不總是），新的正式規(guī)則可能取代現(xiàn)存的非正式約束?！薄爱a(chǎn)生穩(wěn)定性的是一系列的復(fù)雜組合，其中包括嵌套在科層結(jié)構(gòu)中的各種正式規(guī)則。在這種科層結(jié)構(gòu)中，任何一種改變都只會(huì)產(chǎn)生比其原先狀態(tài)更高的成本。這其中也包含非正式約束，他們是規(guī)則的延伸，是對(duì)規(guī)則的詳盡闡述，是規(guī)則的先決條件。由于非正式約束已經(jīng)成為人們習(xí)慣行為的一個(gè)組成部分，因而它們具有頑強(qiáng)的生存能力。這些約束使人們?cè)谌粘５慕粨Q過程中不再需要隨時(shí)隨地地、費(fèi)盡心機(jī)地思考每次交換的條件。”⑩同注⑨，第50、65、114～115頁。概括起來，諾思教授非常重視非正式約束的作用，認(rèn)為普遍存在的非正式約束是正式規(guī)則的延伸和闡述，是正式規(guī)則發(fā)揮作用的先決條件。正式規(guī)則和非正式約束共同組成的制度體系，結(jié)合得很好的時(shí)候，能為民眾提供良好的指引作用，使其感覺到舒適。一旦正式規(guī)則與非正式約束發(fā)生沖突，不僅正式規(guī)則極難發(fā)生作用，民眾也會(huì)產(chǎn)生不知所措的困惑。由于非正式約束更多地受到人們的習(xí)慣行為、文化特征的影響，具有突出的持續(xù)性質(zhì)，因此容易和正式規(guī)則、政治狀態(tài)的變化發(fā)生不同步（沖突）的現(xiàn)象。沖突的結(jié)果不外乎以下三種：1.修改、修正或替代非正式約束；2.倒逼正式規(guī)則；3.重構(gòu)一套更高層面的規(guī)則。也就是說，正式規(guī)則與非正式約束的沖突，未必意味著正式規(guī)則有錯(cuò)，也不只有正式規(guī)則退讓這一種結(jié)果。很顯然，秋菊所遭遇到的困惑就是正式規(guī)則與非正式約束發(fā)生沖突的表現(xiàn)。至于國內(nèi)現(xiàn)今普遍存在的正式規(guī)則與非正式約束激烈沖突的結(jié)果，是修改非正式約束、倒逼正式規(guī)則還是重構(gòu)一套更高層面的規(guī)則，還需要結(jié)合有關(guān)規(guī)則抑或約束的正當(dāng)性、重要性及其沖突的具體情況來進(jìn)行分析。

從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，秋菊的困惑以及蘇力教授的本土轉(zhuǎn)向都是制度沖突的表現(xiàn)抑或結(jié)果。只不過，蘇力教授認(rèn)為，秋菊的困惑源于我們受到西方普適原理影響的正式規(guī)則與本土（尤其鄉(xiāng)村）習(xí)慣發(fā)生了沖突，沖突的結(jié)果就是“最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會(huì)中的那些并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度”。然而，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，上述提法也存在兩個(gè)方面的問題。

首先，非正式約束并非當(dāng)代中國法治追求中最重要的制度。盡管諾思認(rèn)為非正式約束構(gòu)成規(guī)則的先決條件，一定條件下，甚至可以成為決定性的力量，但是諾思并不認(rèn)為非正式約束是最重要的制度，相反，諾思指出“正式的法律與產(chǎn)權(quán)為生活和經(jīng)濟(jì)提供了秩序”。正式的法律抑或規(guī)則（包括產(chǎn)權(quán)制度），屬于最基本的制度，較之于制度的沖突、變遷具有更加重要的意義。為此，諾思教授的另一篇作品《第一次經(jīng)濟(jì)革命》（與羅伯特·保爾·托馬斯合著）對(duì)產(chǎn)權(quán)制度的重要性作了專門的說明：“關(guān)鍵問題是，資源排他性產(chǎn)權(quán)的發(fā)展促成了這一變遷，即排他性產(chǎn)權(quán)對(duì)于谷物耕種和動(dòng)物馴化進(jìn)行了激勵(lì)。……當(dāng)存在的是資源的公共產(chǎn)權(quán)時(shí)，對(duì)于獲得高水平的技術(shù)和知識(shí)幾乎就沒有激勵(lì)。與之相反，排他性的產(chǎn)權(quán)將激勵(lì)所有者去提高效率和生產(chǎn)率抑或在更根本的意義上，去獲得更多的知識(shí)和新技術(shù)。正是這種激勵(lì)的變化解釋了人類在過去的一萬年中所取得的巨大進(jìn)步，而不再像是在原始狩獵、采集時(shí)代那樣緩慢的發(fā)展?！?DouglassC.North&RobertPaulThomas，TheFirstEconomicRevolution,TheEconomicHistoryReviewVol.XXX,No.2（1977）,p.230,241.需要說明的是，在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)界，諾思教授算不得徹底堅(jiān)持產(chǎn)權(quán)理論的學(xué)者。關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度的優(yōu)越性，波斯納教授的論述更有說服力：“基本激勵(lì)來自于分配給社會(huì)成員的對(duì)于特定資源的排他性使用的排他性權(quán)利。如果每一片土地都分別為某個(gè)個(gè)人所有，在此意義上個(gè)人總是能排斥其他所有的人進(jìn)入任何一片給定的土地，那么個(gè)人就將會(huì)通過種植或其他方法使土地價(jià)值最大化?！?RichardA.Posner，EconomicAnalysisofLaw（2nded.）,Boston:LittleBrown,1977,p.10.當(dāng)然，產(chǎn)權(quán)只是正式規(guī)則的一部分，卻是構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的基礎(chǔ)。申言之，沒有良好的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不可能出現(xiàn)真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)，法治建設(shè)也就成了無源之水、無本之木。這一點(diǎn)，無關(guān)資本主義抑或社會(huì)主義，是從人性的自利情感出發(fā)，基于分工、交換（私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是以分工、交換為核心的市場機(jī)制的基礎(chǔ)），促進(jìn)全體福利的基本規(guī)律。

毫無疑問，中國社會(huì)的發(fā)展也需要基于產(chǎn)權(quán)的提倡、確定和保護(hù)，注重基本制度的建設(shè)，完善我們的市場制度，形成市場經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的協(xié)調(diào)發(fā)展。實(shí)際上，發(fā)端于1979年的改革開放，走過的正是一個(gè)“家庭聯(lián)產(chǎn)承包，變相承認(rèn)農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)——逐步放開國有壟斷，鼓勵(lì)私人進(jìn)入其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域”，倡導(dǎo)多元市場主體，自由、平等競爭的過程。時(shí)至今日，我們確立了市場經(jīng)濟(jì)和法治國家的目標(biāo)，兩者之間的天然關(guān)系顯而易見，因此基于市場原理配置、完善相關(guān)經(jīng)濟(jì)、法律制度就成為當(dāng)下以及今后相當(dāng)長一段時(shí)間的核心任務(wù)。任何時(shí)候，我們遵循了上述基本規(guī)律，我們的經(jīng)濟(jì)、法治建設(shè)就能取得較好的發(fā)展；一旦違背（包括局部的違背，如2009年前后的“國進(jìn)民退”），不僅經(jīng)濟(jì)發(fā)展會(huì)遭遇困難，法治建設(shè)也絕難獨(dú)善其身。從這個(gè)意義上講，當(dāng)代中國的制度建設(shè)，盡管出現(xiàn)了正式制度與非正式制度的劇烈沖突，但是，正式制度的缺乏以及自身的完善仍然是制度建設(shè)最為重要，也最為緊迫的任務(wù)。因此，中國共產(chǎn)黨的十八大報(bào)告不僅首次將全面建成小康社會(huì)和全面深化改革開放兩個(gè)目標(biāo)相提并論，而且在加快轉(zhuǎn)變發(fā)展方式前面增加了一個(gè)“加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制”的提法。黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)人李克強(qiáng)同志也在2012年11月21日召開的“全國綜合配套改革試點(diǎn)工作座談會(huì)”上明確指出：改革開放30年來，中國取得了舉世矚目的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展成就，這個(gè)甜頭我們已經(jīng)嘗到。我們只能往前走，沒有退路。我國當(dāng)前的問題首先是發(fā)展不平衡，城鄉(xiāng)不平衡，收入分配體制也與之密切相關(guān)。這里既涉及到戶籍制度改革，又涉及到土地管理制度和公共服務(wù)體系改革等一系列問題。眼下我國又碰到各種瓶頸制約，如能源、資源、環(huán)境等問題，抓住什么才能破解這種制約，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式？這就需要抓住牽一發(fā)動(dòng)全身的改革突破口，像黨的十八大報(bào)告中所講的那樣：處理好政府與市場的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域要更多發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用，社會(huì)領(lǐng)域要更好地利用社會(huì)的力量，包括社會(huì)組織的力量，把應(yīng)該由市場和社會(huì)發(fā)揮作用的交給市場和社會(huì)，這也是改革的方向。因此，“改革要既有頂層設(shè)計(jì)，又尊重基層的首創(chuàng)精神”“改革還是最大的紅利”?杜涌濤、付雁南等：《李克強(qiáng)強(qiáng)調(diào)：改革是中國最大的紅利》，http://finance.people.com.cn/n/2012/1122/c1004-19667962.html，2012年11月22日訪問。，從十八大的報(bào)告以及李克強(qiáng)同志的講話不難看出，包括社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制、戶籍制度、土地管理、公共服務(wù)體系在內(nèi)的基本制度仍然需要通過全面深化的改革開放來完善，再一次印證了我們對(duì)于基本制度缺乏的判斷——盡管正式制度與非正式約束發(fā)生了嚴(yán)重的沖突，但是中國的制度建設(shè)，最緊要并不是非正式的約束，而是正式的制度（基本制度）。

其次，正式制度與非正式制度的沖突，并非只有向非正式約束妥協(xié)一種進(jìn)路。根據(jù)諾思教授的介紹，制度沖突、變遷的過程可以表述為：“一種相對(duì)價(jià)格的變化使交換的一方或雙方（不論是政治的還是經(jīng)濟(jì)的）感知到：改變協(xié)定（agreement）或契約將能使一方甚至雙方的處境得到改善，因此，就契約進(jìn)行再次協(xié)商的企圖就出現(xiàn)了。然而，契約是嵌套于規(guī)則的科層結(jié)構(gòu)之中的，如果不能重構(gòu)一套更高層面的規(guī)則（或違反一些行為規(guī)則），再協(xié)商或許就無法進(jìn)行。在此情況下，有希望改進(jìn)自身談判地位的一方就極有可能投入資源去重構(gòu)更高層面的規(guī)則。就行為規(guī)范而言，相對(duì)價(jià)格的變化或偏好的改變將使其逐漸被削弱，甚或被其他規(guī)范替代。長此以往，規(guī)則就有可能被改變，或被棄之不顧，或不被實(shí)施。同樣地，一種習(xí)俗或傳統(tǒng)也可能會(huì)被逐漸侵蝕或替代。當(dāng)考慮到議程權(quán)，或考慮到搭便車問題，或考慮到行為規(guī)則的韌性等種種因素時(shí)，上面這個(gè)簡單的模式還可以變得更復(fù)雜。”?同注⑨，第119頁。也就是說，諾思教授認(rèn)為，制度變遷的過程主要取決于制度的相對(duì)價(jià)格變化。根據(jù)希望改進(jìn)自身談判地位的主體所投入的資源與收益的情況，可能會(huì)出現(xiàn)正式規(guī)則的重構(gòu)、替代，習(xí)俗或傳統(tǒng)被逐漸侵蝕或替代等結(jié)果。其中，正式規(guī)則的變遷往往需要?jiǎng)佑么罅康馁Y源，非正式約束的變遷往往不需要個(gè)人抑或組織實(shí)施特別的活動(dòng)。此外，考慮到文化、習(xí)慣的滯后性質(zhì)，非正式約束與正式規(guī)則的變化往往也是不同步的，這也加劇了正式制度與非正式約束的沖突情形。

近現(xiàn)代以來的中國社會(huì)，正式制度變遷頻繁，因此引發(fā)的制度沖突也非常普遍。20世紀(jì)初期，中國的男人還要剃發(fā)垂辮，拖著個(gè)長辮子，女人要裹著腳，三寸金蓮才好看。然而，革命黨一聲令下，辮子沒了，裹腳布也不見了。絕大多數(shù)情況下，正式制度與非正式約束的沖突，終究是以非正式約束的逐漸被削弱、侵蝕，甚至被替代為結(jié)果的。也有例外的情況，例如鄉(xiāng)村的土地產(chǎn)權(quán)制度，建國以后實(shí)施的土地公有的制度就遭遇到了水土不服的情況。很顯然，土地公有（包括集體所有）的制度與千百年來的土地私有，并以家庭為單位組織耕種的傳統(tǒng)不盡一致。建國初期，廣大農(nóng)村通過公社的方式來組織集體土地的耕種，俗稱“吃大鍋飯”，干多干少一個(gè)樣。從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，“吃大鍋飯”的管理模式非但不能減少制度實(shí)施的成本，反而極大增加了“搭便車”的現(xiàn)象，廣大的農(nóng)業(yè)工作人員報(bào)之以磨洋工、虛報(bào)浮夸的方式，生產(chǎn)效率低下，造成了一系列的嚴(yán)重災(zāi)難。1978年，安徽鳳陽的小崗村18位農(nóng)民斗膽挑戰(zhàn)當(dāng)時(shí)的公社制度，以“大包干”的方式促成了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”的復(fù)活。2002年，國家直接以法律的形式（《農(nóng)村土地承包法》）規(guī)定了“30年的耕地承包期”，并允許“其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”，極大程度接近了土地私有的性質(zhì)。從這個(gè)意義上講，我國農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)制度走過的正是一條正式制度不斷屈服于土地私有，以家庭為單位組織耕種的傳統(tǒng)的過程。實(shí)際上，這種發(fā)生于鄉(xiāng)村土地產(chǎn)權(quán)制度上的沖突——土地公有的正式制度與農(nóng)村土地私有并以家庭為單位組織耕種的傳統(tǒng)的沖突，勢必導(dǎo)致基本土地產(chǎn)權(quán)制度的重構(gòu)。重構(gòu)的結(jié)果，必然是土地私有的產(chǎn)權(quán)制度的確立，但是，沖突的過程往往意味著土地公有的正式制度與土地私有的傳統(tǒng)的妥協(xié)。類似的情況還有很多，諸如我們的金融壟斷制度與民間的草根金融傳統(tǒng)之間的沖突。以2012年發(fā)生在浙江溫州的吳英案件為例：民眾一知悉浙江高院維持了一審對(duì)吳英的死刑判決，當(dāng)即發(fā)出了一系列憤怒的聲討。民間的憤怒，不僅包括了對(duì)該案背后的腐敗問題的聲討，也包含了對(duì)吳英的支持，對(duì)普遍存在的民間借貸方式的認(rèn)可。一方面，對(duì)普遍存在的民間借貸方式的認(rèn)可，意味著草根金融的傳統(tǒng)對(duì)他們是有利的，相反，壟斷的金融制度侵犯了他們的傳統(tǒng)利益。另一方面，對(duì)吳英的支持，不僅代表了民眾的吁求，用諾思教授的話說，民眾的支持也意味著有希望改進(jìn)自身談判地位的一方為重構(gòu)更高層面的規(guī)則所投入的資源。

綜上可知，無論是制度經(jīng)濟(jì)的理論還是制度變遷的實(shí)際，無不表明正式制度與非正式制度的沖突并非只有向非正式約束妥協(xié)一種進(jìn)路。具體到制度沖突的進(jìn)路，結(jié)合相關(guān)制度研究的成果，源起于可能通過制度變遷獲利的社會(huì)力量的訴求，為了改善自身的規(guī)則地位，他們往往會(huì)投入一定的社會(huì)資源，通過協(xié)商、再次協(xié)商，甚至革命的方式，重構(gòu)一種更高層面的規(guī)則。沖突的結(jié)果，取決于相對(duì)價(jià)格的變化，也就是所投入的資源的具體情況。一般說來，越是有利于社會(huì)的，越能獲得更多的支持，所投入的資源也就越多。最終的情況，既有可能是新引入的制度的確立，往往意味著正式規(guī)則的確立，非正式約束的退讓；也有可能因?yàn)橹鲝堉贫茸兏锏囊环剿度氲馁Y源有限，從而出現(xiàn)一種倒逼正式規(guī)則的局面，也意味著習(xí)俗、傳統(tǒng)的維系。需要說明的是，治理（區(qū)別于革命）意義上的制度沖突，根據(jù)多元利益妥協(xié)的公共政策原理，不是一種你消滅我抑或我消滅你的范式，而是一種你中有我，我中有你的局面。應(yīng)用于正式規(guī)則與非正式約束的沖突，重構(gòu)的更高層面的規(guī)則，應(yīng)該是吸收了傳統(tǒng)因素的正式規(guī)則的確立，同時(shí)也意味著包含了正式規(guī)則內(nèi)容的傳統(tǒng)抑或習(xí)俗的形成。

四、法治的進(jìn)路：“漂”向何方

在中國，正式制度的建立以及法治的本土轉(zhuǎn)向還有一個(gè)難以逾越的注腳——“文革”的余毒。1979年9月，浙江人民出版社組織審讀、出版了美國女作家馬格麗泰·密西爾的小說《飄》，當(dāng)即掀起了軒然大波。據(jù)浙江省當(dāng)時(shí)主要負(fù)責(zé)出版工作的馬守良先生回憶：“在這個(gè)會(huì)上（1979年12月在長沙召開的‘全國出版工作座談會(huì)’，筆者注），就有人以出版《飄》為例批評(píng)浙江人民出版社，說是‘孫悟空大鬧天宮’，要天下大亂了。”這還不過是暴風(fēng)雨的先聲：1980年1月27日和29日，一家地方黨報(bào)連續(xù)發(fā)表《〈飄〉熱和〈根〉熱》、《飄到哪里去？》兩篇文章，拉開了批判出版西方名著《飄》的序幕……“幾乎與此同時(shí)，內(nèi)部通報(bào)批評(píng)，大小會(huì)議批評(píng)，來信批評(píng)，更是接連不斷?！?980年5月，在北京召開的全國出版局長會(huì)議，有位著名人士甚至言辭激烈地說：“《飄》要讓我們‘飄’到哪里去？”?韓曉軍：《要“飄”到哪里去》，載《三十年，思想這樣松綁——中國改革開放民間敘事》，浙江文藝出版社2008年版，第177～179頁?，F(xiàn)在看起來，作為西方文化代表的《飄》早已在中華大地生根發(fā)芽，成為我們的傳統(tǒng)讀物。然而，同樣來自于西方的法律制度，又將飄向何方？

關(guān)于法治的進(jìn)路，蘇力教授不僅提出了“最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會(huì)中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度”的論斷，而且對(duì)此做了進(jìn)一步的解釋：“我對(duì)中國的法治建設(shè)持一種比較‘消極的’態(tài)度：應(yīng)當(dāng)尊重人們的原創(chuàng)性。這并不意味著我力圖保持現(xiàn)狀，而是因?yàn)橹袊谧兓袌鼋?jīng)濟(jì)的力量正在重新塑造中國社會(huì)的結(jié)構(gòu)，法律規(guī)則作為社會(huì)生活的一維也必定會(huì)經(jīng)歷重大變化。但誰也沒有能力預(yù)見并規(guī)定其未來，除了一個(gè)全知全能的上帝。”?同注⑤，第36頁。一席話，驚醒了睡眼朦朧中，長期摸著石頭過河的國人。很顯然，一路向西的立法運(yùn)動(dòng)絕難抄出中國的法治社會(huì)，更何況我們往往斷章取義，抄其法制的外觀，罔顧其自我人性以及權(quán)力制衡的本質(zhì)，甚至于抄其法典形式而又舍棄更為重要的司法實(shí)際。因此，蘇力教授以本土轉(zhuǎn)向?yàn)橹既ぶ敝冈擃惲⒎ㄟ\(yùn)動(dòng)的不足，登高一呼，起到了喚醒國人，再尋法治道路的作用。

一般說來，中國的法治道路存在兩個(gè)主要的進(jìn)路——向東抑或向西。向東，是指從習(xí)俗、習(xí)慣及其本土制度出發(fā)，多以尊重文化抑或傳統(tǒng)的名義，逐步尋求制度的改善。這個(gè)方面，英國曾有君主立憲的先例；國內(nèi)亦有摸著石頭過河，以聯(lián)產(chǎn)承包、三十年不變逐步落實(shí)農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)，以國企依然巍峨挺立，同時(shí)放寬民營企業(yè)準(zhǔn)入的口徑，逐步實(shí)現(xiàn)多元市場主體平等競爭的做派。向西，是指學(xué)習(xí)、借鑒西方法治國家的成功經(jīng)驗(yàn)，仿照他們的制度，改造我們的立法和司法。就此而言，亦有成功的案例，諸如新加坡、澳大利亞等國的法治路徑，就是參照他們?cè)?jīng)的宗主國改造而來的。即便現(xiàn)已成為法治范本的美國，也不過是一些歐洲人，打敗了印第安人以后，仿照各自國家的制度建立起來的殖民地的聯(lián)合體?這一點(diǎn)還可以從曾經(jīng)屬于西班牙、法國殖民地的路易斯安那州仍然沿用大陸法系的立法體例得到說明。。包括中國，曾經(jīng)的泱泱帝國，我們的制度也影響過許多的國家，不僅擴(kuò)大了各國之間的交流，也促進(jìn)了有關(guān)國家的發(fā)展。然而，我們?cè)谙蚱渌冗M(jìn)國家學(xué)習(xí)制度的時(shí)候，不管是清末的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，還是現(xiàn)今的改革開放，總會(huì)出現(xiàn)一些嚴(yán)重的問題，以至于錢鐘書先生喟嘆：“不知怎么，外國一切好東西到中國沒有不走樣的。”“想中國真厲害，天下無敵手，外國東西來一件，毀一件?！?錢鐘書：《圍城》，人民文學(xué)出版社1991年版，第208頁。細(xì)說起來，前者將“中學(xué)為體，西學(xué)為用”作為指導(dǎo)思想，堅(jiān)守著封建體制和文化的本位，妄圖師夷長技以制夷，最終只學(xué)到了先進(jìn)制度的一些皮毛，落得一個(gè)帝后倉惶西逃的后果。后者頗為果敢，為了撇開姓資姓社的爭議，總設(shè)計(jì)師鄧小平同志不僅提出了“摸著石頭過河”的理論，而且喊出了“不管是白貓還是黑貓，抓到老鼠就是好貓”的口號(hào)——也就是說，誰為體、誰為用不再是最重要的問題，這才為全面推進(jìn)改革開放奠定了良好的思想基礎(chǔ)，也才有了30年改革開放的中興局面。兩相對(duì)照，后者的改革力度遠(yuǎn)甚于前者，尤其在引入的正式規(guī)則（主要是經(jīng)濟(jì)規(guī)則）與文化傳統(tǒng)的沖突方面，義無反顧地支持了正式規(guī)則的引入，相應(yīng)地也取得了遠(yuǎn)甚于前者的經(jīng)濟(jì)成就。由此可見，在中國社會(huì)的制度變遷中，傳統(tǒng)文化（制度）的地位和作用非常突出，有時(shí)甚至非常頑固，不考慮到這一點(diǎn)，甚至?xí)霈F(xiàn)制度改革功敗垂成的后果。即便是“摸著石頭過河”的改革開放，其經(jīng)濟(jì)制度的改革也充分考慮到了傳統(tǒng)文化抑或地方性知識(shí)的作用。前文提到的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度的逐步回歸，民營企業(yè)在國有經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下的夾縫中崛起的事例，都存在現(xiàn)代制度與傳統(tǒng)文化抑或地方性知識(shí)的沖突——妥協(xié)。亦如前文所言，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度的回歸，走的是一條回歸傳統(tǒng)，再尋突破的道路；在企業(yè)制度的改革中，作為最適應(yīng)現(xiàn)代市場的民營經(jīng)濟(jì)，走的也是一條尊重現(xiàn)實(shí)（國有經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下），在國有經(jīng)濟(jì)的夾縫中經(jīng)由非法——合法——崛起的道路。以上兩個(gè)方面的情況，再一次證明了，正式制度與地方性知識(shí)的沖突并非只有向非正式約束妥協(xié)一種進(jìn)路。

概而言之，秋菊的“困惑”反映了我們的法治建設(shè)存在嚴(yán)重的問題。用盧建平教授的說法：“雖然不正義比比皆是，但只要它在可以容忍的限度內(nèi)，大家也就忍了，如果不正義超出了正常的范圍（踢人家下身后還不道歉），那就要起而訴之！如果制度不能伸張正義的訴求，那就是制度的不正義了，制度的改革也就成為必然！”具體到制度改革的進(jìn)路，一路向西肯定是不行的，一個(gè)很重要的原因就是強(qiáng)大的本土資源的存在。但是，強(qiáng)大的本土資源既可能是法治的源泉，也可能是阻礙法治的力量。與此同時(shí)，本土資源的存在亦不能否認(rèn)法治原理的普適性，更不能否認(rèn)制度經(jīng)濟(jì)的研究抑或制度建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)早就表明了的——在正式制度與傳統(tǒng)文化（地方性知識(shí)）的沖突中，并非只有正式制度向非正式約束妥協(xié)一種進(jìn)路。申言之，只要能充分地考慮到正式制度與非正式約束的沖突，正式制度亦能投入相當(dāng)數(shù)量的資源，對(duì)非正式約束（地方性知識(shí)）加以因勢利導(dǎo)，讓引進(jìn)的正式制度演變成為“經(jīng)人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度”抑或地方性知識(shí)也是有可能的。

周建軍，昆明理工大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。