楊建 龐正

引 言

法治作為一種特定的社會(huì)政治實(shí)踐方式，與經(jīng)濟(jì)條件、政治體制、民族傳統(tǒng)、主流價(jià)值觀念、整體行為模式和個(gè)體行為習(xí)慣等社會(huì)系統(tǒng)的各個(gè)要素有機(jī)地相互關(guān)聯(lián)。因此，研究法治問(wèn)題必然需要認(rèn)真研究法治的外部社會(huì)條件，甚至包括特殊的地方性知識(shí)、條件和傳統(tǒng)。法律文化這一術(shù)語(yǔ)及其劃定的論域十分有助于我們討論這些與法治密切相關(guān)的外部因素，正如有學(xué)者所言:“將法律文化的理論范疇引入法社會(huì)學(xué)的研究中，其方法論意義在于把傳統(tǒng)分析法學(xué)人為割裂開的法律制度、法律規(guī)范和法律觀念還原為一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一體?！雹偃欢?，如果不假思索地將全部人類文化要素與法律相勾連，繼而統(tǒng)統(tǒng)納入“法律文化”的范疇，勢(shì)必在獲得該概念描述功能的優(yōu)勢(shì)的同時(shí)失去其規(guī)范意義。

文化和法律這兩個(gè)語(yǔ)詞的抽象性決定了它們之間的關(guān)系往往只能在宏觀層面表述:一方面，法律是文化的組成部分，無(wú)論是靜態(tài)的法律制度還是動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)行都是一個(gè)國(guó)家或民族的文化表征;另一方面，如果僅在規(guī)范意義上把法律看做一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)，那么在這個(gè)系統(tǒng)的外部無(wú)疑緊緊包裹著文化的外衣，并且“法律直接隨文化而變化:‘文化落后的地區(qū)法律也軟弱無(wú)力，文化發(fā)達(dá)的地區(qū)法律必然受到重視’”②。

與對(duì)文化概念的認(rèn)識(shí)一樣，我國(guó)學(xué)者將法律文化大體上分為廣義與狹義兩種概念。廣義的法律文化意指所有法律現(xiàn)象，涵蓋法律制度、法律觀念、法律行為方式甚至法律器物等各種與法律相關(guān)的文化表征;狹義的法律文化則僅限于有關(guān)法律的觀念維度。總體而言，受廣義文化論的影響，我國(guó)學(xué)者大多偏愛廣義的法律文化觀。③例如，有學(xué)者將“法律文化的實(shí)體內(nèi)容界定為法律意識(shí)形態(tài)以及與法律意識(shí)形態(tài)相適應(yīng)的法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)、法律設(shè)施等”④。又如，有學(xué)者認(rèn)為:“首先，法律文化是支配人類法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)和這個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)被社會(huì)化的運(yùn)行狀態(tài);其次，法律文化作為客觀存在物，表現(xiàn)為法律實(shí)踐活動(dòng)所取得的成果;第三，法律文化作為一種觀念形態(tài)，是與宏觀、綜合、系統(tǒng)的研究方法緊密聯(lián)系的?！雹?/p>

由此，學(xué)者們主張法律文化的研究是一種結(jié)構(gòu)主義的研究方法，即把與法律有關(guān)的全部現(xiàn)象視為一個(gè)文化整體，通過(guò)這個(gè)整體去研究法律，而非通過(guò)零星的、部分的法律現(xiàn)象(如僅從法律制度、司法過(guò)程、法律思想等單一對(duì)象)去研究法律，進(jìn)而他們理所當(dāng)然地把法律文化本身看做一個(gè)由多元素組成的結(jié)構(gòu)整體，并在各自的廣義法律文化定義基礎(chǔ)上嘗試回答“法律文化有什么”的問(wèn)題。

不難看出，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律文化的外延的研究即所謂的“結(jié)構(gòu)論”決定于他們的廣義的法律文化觀。與此相反，勃興于美國(guó)的法律文化研究明顯一致地把法律文化狹義地理解為一種法律觀念形態(tài)，具體包括關(guān)于法律的看法、態(tài)度、知識(shí)、信仰等意識(shí)形式。從學(xué)術(shù)研究的方法意義上看，對(duì)法律文化作廣義或狹義的定義并無(wú)當(dāng)然的正確與謬誤之分，只要某種定義有助于研究者獲得一個(gè)有效的分析工具，以便就他們所關(guān)心的法律現(xiàn)象進(jìn)行深入探究，定義的功用也就實(shí)現(xiàn)了。在這個(gè)意義上，法律文化概念作為一個(gè)分析工具，完全可以根據(jù)研究者的研究目的和研究方法來(lái)界定其內(nèi)涵和外延。

然而筆者認(rèn)為，限于價(jià)值與觀念意義的狹義的法律文化概念是更為有效且科學(xué)的分析工具。理由有以下幾點(diǎn):其一，一個(gè)涵括了所有法律現(xiàn)象的廣義的法律文化概念會(huì)因其無(wú)所不包、過(guò)于寬泛而失去一個(gè)概念的規(guī)范意義，或者與“法律現(xiàn)象”等語(yǔ)詞相重復(fù);其二，如果將法律觀念的載體——法律器物(法庭、監(jiān)獄、警察)、法律制度(法律規(guī)則、原則、政策、習(xí)慣)——一并視作法律文化的組成部分，那就在相當(dāng)大程度上混淆了載體形式與載體內(nèi)容的關(guān)系，因?yàn)榧幢阈袨?、制度、秩序等被作為法律文化的要素?lái)研究，最終也是為了探究其背后的觀念文化內(nèi)涵;其三，更為重要的是，研究法律文化的最終目的，在于從文化角度叩問(wèn)這一論題背后所隱設(shè)的“法律發(fā)展”、“法律移植”、“法律傳統(tǒng)與法制現(xiàn)代化”等問(wèn)題。故此，筆者認(rèn)為，立基于觀念之維的法律文化觀更有助于我們深入認(rèn)識(shí)并理解法律文化的中西之分野、古今之脈絡(luò)，進(jìn)而致力于建設(shè)一種沿承自身傳統(tǒng)同時(shí)指向現(xiàn)代法治目標(biāo)的法律文化，使中國(guó)轉(zhuǎn)型期的法治進(jìn)程既行走在現(xiàn)代化的大道上，又植根于當(dāng)下的社會(huì)生活。

觀念之維的法律文化

學(xué)界周知，美國(guó)學(xué)者勞倫斯·弗里德曼開創(chuàng)性地研究了法律制度中的文化因素，并將該文化因素界定為“共同制約法律制度并且決定法律制度在整個(gè)社會(huì)文化中地位的價(jià)值與觀念”⑥，它既包括律師、法官等法律人的意志因素，也包括民眾對(duì)待法律、政府、法律人的態(tài)度。后來(lái)弗里德曼對(duì)法律文化稍作變通，重新表述為“法律文化是指那些為某些公眾或公眾的某一部分所持有的針對(duì)法律和法律制度的觀念、價(jià)值、期待和態(tài)度”⑦。這種把法律文化限定為一個(gè)地區(qū)內(nèi)某一或某些群體有關(guān)法律的主觀態(tài)度的做法是筆者更樂于接受的。

不容否認(rèn)的是，法律文化與法律制度之間、法律文化與法律意識(shí)之間均具有比較緊密的關(guān)聯(lián)。此外，根據(jù)另一位美國(guó)法律文化論者埃爾曼的總結(jié)，法律傳統(tǒng)與法律文化也極為相近。故而我們可以通過(guò)將法律文化與這些概念逐一比較以加深對(duì)法律文化的理解。

將法律文化與法律制度割裂開來(lái)是一件不容易的事情。就一國(guó)的法治狀況而言，法律文化與法律制度有著尤為重要的關(guān)系。確如弗里德曼所言，法律的“主體”，亦即法律所影響的人，是富有思想、觀點(diǎn)、習(xí)慣和行為的有生命的人，他們對(duì)法律秩序和法律制度做出反應(yīng)，并且他們的反應(yīng)決定了這些秩序和制度的結(jié)果。⑧簡(jiǎn)言之，法律文化是一種“干預(yù)變量”，不同的法律文化在相當(dāng)程度上決定了法律制度的內(nèi)容及其實(shí)施水平。首先，在法律內(nèi)容方面，法律文化引導(dǎo)了法律制度的價(jià)值取向，不同法律文化下的群體往往對(duì)同一類社會(huì)關(guān)系做出不同的規(guī)定性安排;同時(shí)，即便不同群體就某類社會(huì)關(guān)系做出了同一的規(guī)定性安排，也很可能因?yàn)榉晌幕牟煌?，?dǎo)致法律實(shí)施的效果迥然兩異。其次，在法律實(shí)施方面，法律制度與法律文化的吻合度越高，法律制度的規(guī)范性就越強(qiáng)，反之法律制度就只能更多地停留于應(yīng)然的層面，欠缺法律實(shí)效。一個(gè)必要的補(bǔ)充是，法律制度的改變是相對(duì)容易的，但是法律文化的變遷卻異常緩慢，且困難得多。當(dāng)然，我們也可以發(fā)現(xiàn)，法律制度(特別是從他域移植過(guò)來(lái)的法律制度)中蘊(yùn)含的某種價(jià)值取向和文化精神，經(jīng)過(guò)持久的實(shí)施往往也會(huì)型塑人們的法律觀念，改變社會(huì)的法律文化?？傊?，法律文化與法律制度互為影響，在不同的情境下形成不同的關(guān)系?，F(xiàn)代社會(huì)中，一個(gè)相得益彰的法律文化與法律制度間的關(guān)系有利于法治進(jìn)程的推進(jìn)，有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

英國(guó)法社會(huì)學(xué)家科特威爾曾對(duì)弗里德曼的法律文化概念提出批評(píng)，認(rèn)為其美學(xué)價(jià)值大于科學(xué)價(jià)值，除了可以用來(lái)描述無(wú)法進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)分析的心理傾向(民眾對(duì)于法律的心態(tài)、觀念)之外，并不能對(duì)某種現(xiàn)象的社會(huì)學(xué)意義進(jìn)行有效的實(shí)證解釋。相比之下，科特威爾認(rèn)為法律意識(shí)的概念比法律文化更為可取，因?yàn)榉梢庾R(shí)顯然具有更大的精確性，因而也具有作為一個(gè)獨(dú)特概念存在的必要性。⑨這是法律文化相異于法律意識(shí)的一種比較極端的看法，學(xué)術(shù)界更多傾向于將法律文化與法律意識(shí)相通約。觀念之維的法律文化概念確實(shí)與法律意識(shí)頗為接近，但總體而言，法律文化對(duì)法律意識(shí)是一種包容關(guān)系。它們的區(qū)別主要在于，法律意識(shí)的主體可以是社會(huì)、群體和個(gè)人，而法律文化的主體只能是群體或社會(huì)整體;我們雖然可以說(shuō)“個(gè)人的法律意識(shí)”，但不能在精確意義上說(shuō)“個(gè)人的法律文化”。此外，一定社會(huì)的主流法律意識(shí)必然帶有鮮明的政治意識(shí)形態(tài)色彩，而作為歷史進(jìn)程中積淀下來(lái)的民族法律文化，雖然也經(jīng)歷了對(duì)立的意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)，但民族性及群體的習(xí)慣化心理特征卻更為明顯。⑩再者，法律意識(shí)通常內(nèi)隱于社會(huì)主體的內(nèi)心深處，而法律文化則多表現(xiàn)為主觀意識(shí)的外化或者客觀化，并借助一定的載體為人們所體認(rèn)。在這個(gè)意義上，法律文化恰恰比法律意識(shí)更清晰，更易于把握。由于這些區(qū)別的存在，我們主張不宜把法律文化與法律意識(shí)簡(jiǎn)單地等同起來(lái)。

法律文化與法律傳統(tǒng)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)之間也是相互交疊的關(guān)系。梅利曼在其《大陸法系》一書中將法律傳統(tǒng)概括為“關(guān)于法律的性質(zhì)、關(guān)于法律在社會(huì)與政治體中的地位、關(guān)于法律制度的專有組織和應(yīng)用以及關(guān)于法律實(shí)際或應(yīng)該被如何制定、適用、研究、完善及教授的一整套植根深遠(yuǎn)并為歷史條件所制約的觀念。法律傳統(tǒng)將法律制度與它只是其中一部分的文化聯(lián)系起來(lái)”（11）?？梢钥闯?，梅利曼除了強(qiáng)調(diào)法律傳統(tǒng)的觀念因素之外，還突出了法律傳統(tǒng)的歷史因素與文化因素。但顯然梅利曼過(guò)于狹窄地理解了法律傳統(tǒng)，忽略了法律傳統(tǒng)中的制度因素。筆者認(rèn)為，法律傳統(tǒng)通常指不同文明、民族或國(guó)家在歷史發(fā)展中積淀而成的獨(dú)具特色的法律系統(tǒng)——《大陸法系》一書的中譯本即將法律傳統(tǒng)與法系的概念等同（12），這種法律系統(tǒng)包括法律制度與法律觀念兩大要素。雖說(shuō)法律文化是歷史積淀與篩選的產(chǎn)物，是法律傳統(tǒng)流變至今的結(jié)果形態(tài)，但一般說(shuō)來(lái)，法律傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)過(guò)去，而法律文化著眼于當(dāng)下;法律傳統(tǒng)是法律文化的動(dòng)態(tài)傳承，法律文化是法律傳統(tǒng)的靜態(tài)結(jié)果;在人類法律文明的發(fā)展過(guò)程中，不同地域的法律傳統(tǒng)與其當(dāng)下法律體系的關(guān)系或密切或疏離，而不同國(guó)度的法律體系總是逃脫不了本國(guó)法律文化的裹挾。對(duì)比分析的結(jié)果表明，將法律文化與法律傳統(tǒng)的價(jià)值和觀念因素相勾連，而不涉及法律傳統(tǒng)的制度層面，是比較科學(xué)的。

結(jié)合弗里德曼的觀念與公眾要素以及梅利曼的歷史與文化要素，我們可以對(duì)法律文化作如下定義:法律文化是指一定歷史階段某一社會(huì)整體或社會(huì)群體對(duì)法律所抱有的普遍性態(tài)度、期望和價(jià)值觀念。

中西方法律文化差異除魅

弗里德曼基于對(duì)現(xiàn)代福利國(guó)家(即他筆下的富裕工業(yè)國(guó)家集體)法律制度的分析考察，得出現(xiàn)代法律文明的六大主要特征:(1)現(xiàn)代性的社會(huì)是一個(gè)技術(shù)社會(huì)，它所帶來(lái)的社會(huì)變遷的速度和事實(shí)改變了法律文化、人們的思維方式以及生活方式，擴(kuò)展了人們的利益要求，法律持續(xù)變遷;(2)現(xiàn)代國(guó)家的法律實(shí)現(xiàn)了對(duì)人的社會(huì)生活的全面滲透，社會(huì)生活“合法化”、“司法化”，法律龐大、密集且無(wú)處不在;(3)工具主義成為更加公開的法律文化的合法化的理論基礎(chǔ)，工具論適合于密集的、持續(xù)變遷的、普遍存在的法律體系;(4)憲政化之下與工具論并行不悖的是對(duì)基本權(quán)利的熱烈追求;(5)現(xiàn)代法制與法律文化的基礎(chǔ)是完全的個(gè)人主義;(6)全球化，從更為根本的意義上來(lái)說(shuō)，是一個(gè)法律文化趨同的時(shí)代，即隨著時(shí)間的流逝，法律制度變得更為相似。（13）

盡管弗里德曼面對(duì)的是以法的高度社會(huì)化為背景的現(xiàn)代福利國(guó)家，盡管這種政治制度充斥了以社會(huì)利益最大化為指向的大量的經(jīng)濟(jì)立法、社會(huì)立法和龐大的福利國(guó)家官僚機(jī)構(gòu)，但構(gòu)成該政治制度和法律制度的基礎(chǔ)仍是個(gè)人主義，而個(gè)人主義依舊是其所謂的現(xiàn)代法律文化的內(nèi)核。哲學(xué)上的自由主義與法學(xué)上的權(quán)利本位作為這種法律文化的基本價(jià)值觀，絲毫沒有被福利國(guó)家制度所撼動(dòng)。事實(shí)上，自由的最大化又構(gòu)成了福利國(guó)家價(jià)值訴求的核心。（14）正是因此，我國(guó)學(xué)者仍然將弗里德曼對(duì)現(xiàn)代法律文化特征的歸納簡(jiǎn)要地概括為:權(quán)利本位、自由優(yōu)先、選擇至上、寬容為懷。（15）

不難看出，上述對(duì)現(xiàn)代法律文化的理解，實(shí)質(zhì)上是針對(duì)現(xiàn)代西方法律文明這一特殊系統(tǒng)在價(jià)值與觀念層面的歸納與總結(jié)。對(duì)于中國(guó)等發(fā)展中國(guó)家而言，它僅僅是作為理論構(gòu)成物的先在而不是經(jīng)驗(yàn)性的積淀。在此種情形下，當(dāng)我們面對(duì)中國(guó)的法制現(xiàn)代化之走向和路徑問(wèn)題時(shí)，在價(jià)值訴求和應(yīng)然觀念層面就繞不開下述一系列問(wèn)題:中國(guó)的法制現(xiàn)代化是否應(yīng)當(dāng)指向弗里德曼所歸納的現(xiàn)代法律文化?中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化能否實(shí)現(xiàn)向此種現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)換?進(jìn)言之，如果可以，我們將如何實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)換?如果相反，我們又將期待怎樣的法律文化圖景?然而在討論這一系列問(wèn)題之前，有一個(gè)前提性問(wèn)題是不容忽略的，即中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方的差異究竟何在，許多被不斷重復(fù)的那些差異似乎已成定論。

再者，我國(guó)較早從事法律文化研究的學(xué)者曾建構(gòu)了以辨異為基礎(chǔ)的“文化類型”研究模式，認(rèn)為文化的式樣與類型決定了全部政治發(fā)展的可能性。通過(guò)對(duì)中西方傳統(tǒng)法律文化的對(duì)比，有學(xué)者認(rèn)為，中西方傳統(tǒng)法律文化分屬不同的文化類型，彼此截然兩立，沒有調(diào)和的可能，因而只能進(jìn)行非此即彼的選擇。又因?yàn)橹袊?guó)古代從未曾有過(guò)“法治”，中國(guó)傳統(tǒng)文化類型的特質(zhì)也產(chǎn)生不出“法治”，故而中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的道路就只能遵循一種“文化解決”的方法，對(duì)原有的社會(huì)和文化土壤進(jìn)行改造。（16）由這種主張引發(fā)的另一個(gè)問(wèn)題是:徹底改造中國(guó)傳統(tǒng)文化是否是可欲的?

關(guān)于中西方法律文化的截然分殊在學(xué)術(shù)界幾乎早已成為基本共識(shí)，兩者之間的對(duì)應(yīng)性差異大體上可以歸納為:其一，中國(guó)法律文化堅(jiān)持集體本位，屬于公法文化;西方法律文化堅(jiān)持個(gè)人本位，屬于私法文化。其二，中國(guó)法律文化以義務(wù)為導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)身份依附;西方法律文化以權(quán)利為導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)意志自治。其三，中國(guó)法律文化崇尚人本，道德性濃厚;西方法律文化崇尚宗教，神性彌彰。其四，中國(guó)法律文化倡導(dǎo)無(wú)訟，秉持人治之道;西方法律文化偏愛訴訟，秉持法治精神。（17）

但是，晚近的研究表明，學(xué)界已有的關(guān)于中西方法律文化比較的差異結(jié)論是存在問(wèn)題的。（18）

首先，就上述第一個(gè)區(qū)別而言，固然中國(guó)傳統(tǒng)法律文化堅(jiān)持集體本位，但個(gè)人本位也并非西方傳統(tǒng)法律文化的主要特征。作為西方文明之源頭的古希臘、古羅馬，其政治文化明顯地著眼于城邦的公共生活而非個(gè)人，總體來(lái)說(shuō)“黑暗的中世紀(jì)”更是以壓制、泯滅人性與個(gè)性為基本特征。只有到了文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動(dòng)、宗教改革之后，西方社會(huì)才逐漸發(fā)掘并樹立起人的主體地位。至于被有的人視為影響了西方文明長(zhǎng)河全部走向的斯多葛學(xué)派的個(gè)人主義胚胎，充其量也只是一股間或涌動(dòng)的暗流。

其次，關(guān)于第二個(gè)差異，籠統(tǒng)強(qiáng)調(diào)中國(guó)法律文化的義務(wù)導(dǎo)向而不作官方主張與民間訴求的區(qū)分也是片面的。通說(shuō)認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)不僅缺乏獨(dú)立意識(shí)，而且缺乏權(quán)利觀念。這樣的論斷因宏大而具有壓制性、遮蔽性，尤其是站在官方的政治生活角度來(lái)看很有說(shuō)服力，但如果我們將視角轉(zhuǎn)至民間的社會(huì)生活，再援以實(shí)證研究，可能又會(huì)發(fā)現(xiàn)另一種真相:相關(guān)考據(jù)證明中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的鄉(xiāng)民具有較強(qiáng)的權(quán)利訴求意識(shí)。（19）再?gòu)奈鞣缴鐣?huì)來(lái)看，權(quán)利本位是其現(xiàn)代法律文化的基本特征，傳統(tǒng)文化雖然也有權(quán)利的因素，但并不占主導(dǎo)地位。事實(shí)上，“直到中世紀(jì)結(jié)束前夕，古代和中世紀(jì)語(yǔ)言里沒有任何可以被準(zhǔn)確地譯成我們所謂‘權(quán)利’的語(yǔ)詞”（20）。古希臘直至中世紀(jì)以降，西方社會(huì)的身份制和義務(wù)導(dǎo)向的特征毫不遜色。在十六十七世紀(jì)之前，西方社會(huì)以教會(huì)與國(guó)家二元對(duì)立為結(jié)構(gòu)形態(tài)，在其向世俗化轉(zhuǎn)變但尚未重新建立起有效的二元結(jié)構(gòu)體系之前，與教徒和臣民的身份相關(guān)的主要是兩種義務(wù)而非權(quán)利。（21）所以說(shuō)，中西方傳統(tǒng)社會(huì)的法律文化均不可否認(rèn)存在權(quán)利因子，但其主流都是義務(wù)導(dǎo)向的，只有進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)以后，權(quán)利本位才成為西方法律文化而非中國(guó)法律文化的特征。

再次，在第三點(diǎn)差異上，簡(jiǎn)單地說(shuō)西方法律文化崇尚宗教、神性色彩濃厚也是不盡完整的?；浇陶降巧衔鞣秸挝枧_(tái)、促成西方二元社會(huì)結(jié)構(gòu)的形成是特定歷史階段的現(xiàn)象，在中世紀(jì)之前以及政教分離之后，西方法律文化顯然是以理性而不是以神性為依賴的。何況在中國(guó)的道德性和西方的神性之間，其差異也更多是文化載體的差異。被基督教外衣包裹著的仍然是社會(huì)倫理和道德觀念，而這些內(nèi)容在中國(guó)是由禮教、經(jīng)義承載的。因此，在中西方文化差異問(wèn)題上，深入探究?jī)烧叩膬r(jià)值觀念、倫理內(nèi)容的區(qū)別，才更為科學(xué)。

綜上可見，長(zhǎng)期以來(lái)我們關(guān)于中西方法律文化的比較研究，存在著兩個(gè)重要的方法缺陷抑或是方法上的不意識(shí):其一是停留于抽象層面的宏大敘事而缺乏運(yùn)用實(shí)證方法的事實(shí)分析;其二是將整體性的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方社會(huì)的某一歷史階段的文化特質(zhì)相比較，甚至是拿中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化與西方現(xiàn)代法律文化相比較，繼而得出中西方法律文化對(duì)立反差的結(jié)論。這樣的比較非但不是兩種真實(shí)的傳統(tǒng)文化之間的比較，甚至可能是傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的比較。以這樣的比較結(jié)論作為依據(jù)，斷言中國(guó)傳統(tǒng)法律文化不可能實(shí)現(xiàn)向現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)換，顯然屬于方法有誤。

上述對(duì)中西方法律文化差異的重新審視以及對(duì)研究方法的檢省至少可以揭示出這樣幾個(gè)問(wèn)題:第一，中西方的傳統(tǒng)法律文化具有相當(dāng)程度的一致性，它們均以義務(wù)本位為主導(dǎo)，在價(jià)值序列上都主張團(tuán)體、集體的利益重于個(gè)人利益，都具有非理性的色彩，也都存在男尊女卑等特權(quán)觀念（24）;第二，在法律文化比較研究中對(duì)傳統(tǒng)與現(xiàn)代不加區(qū)分，沒有時(shí)間維度的對(duì)應(yīng)性，以西方現(xiàn)代法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析、評(píng)價(jià)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，并不是科學(xué)的研究方法;第三，將西方社會(huì)已有的現(xiàn)代法律文化僅僅視為西方傳統(tǒng)文化的產(chǎn)物，僅僅視為“西方的”法律文化而非“現(xiàn)代的”法律文化，與將全部西方文化都等同于現(xiàn)代文化同樣有害。事實(shí)上，對(duì)于我國(guó)的法制現(xiàn)代化而言，廓清法律文化的傳統(tǒng)與現(xiàn)代、落后與先進(jìn)，比在東西方之間衡量比較更具有理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

以法治為目標(biāo)的中國(guó)法律文化現(xiàn)代化

中西方傳統(tǒng)法律文化宏觀基本面上的一致性，破除了“文化類型”研究范式下有關(guān)中國(guó)法律文化現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換的兩個(gè)推論。其中一個(gè)推論認(rèn)為，中西方法律文化的類型截然相反，只能是非此即彼、二者取一的選擇;西方法律文化立基于西方獨(dú)特的歷史傳承，中國(guó)意欲通過(guò)移植西方的法律制度實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化注定會(huì)失敗。另一個(gè)推論認(rèn)為，西方傳統(tǒng)法律文化中早已孕育了現(xiàn)代化的因子，故而西方社會(huì)可以迅速走向法律現(xiàn)代化;中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中并不具備這樣的因素，因此要想進(jìn)行現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換，就必須按照西方的模式對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行徹底改造，唯有如此，中國(guó)的法制現(xiàn)代化才能伴隨法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換走向成功。顯然，這兩種觀點(diǎn)都是極端的，都在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代化之間設(shè)定了不可逾越的鴻溝。

如前所述，中西方傳統(tǒng)法律文化基本品質(zhì)的一致性，連同西方傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)發(fā)式現(xiàn)代化過(guò)程，為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換提供了邏輯上的可能。更為重要的是，法律文化作為一個(gè)規(guī)范的學(xué)術(shù)范疇，它擔(dān)負(fù)的功能絕不僅僅是描述性的，同時(shí)還隱設(shè)著“法律與發(fā)展”、“法律移植”等文化進(jìn)步的論題。（25）也就是說(shuō)，法律文化研究的目的一方面在于客觀揭示，另一方面在于發(fā)現(xiàn)并勾畫應(yīng)然的理想圖景。必須指明的是，法律文化的發(fā)展走向與其說(shuō)是被研究者預(yù)設(shè)的，不如說(shuō)是法律文化自身所內(nèi)蘊(yùn)的。從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，是任何法律文化內(nèi)在的歷史邏輯。

有必要重申的是，現(xiàn)代化不等于“西方化”（26），不能因?yàn)槲鞣缴鐣?huì)率先走在了現(xiàn)代法律文化的前列，就盲目地將現(xiàn)代法律文化授權(quán)為西方的文化專利。應(yīng)當(dāng)看到，世界上任何文明成就連同其貢獻(xiàn)者都屬于整個(gè)人類而非某一國(guó)別，任何先進(jìn)文化都是全人類的文化先導(dǎo)并值得其他文化共同體認(rèn)同、學(xué)習(xí)、移植?，F(xiàn)代法律文化具有超越于民族、國(guó)家的普適意義，它體現(xiàn)了人類文明的共同價(jià)值。因此，我們?cè)诜晌幕F(xiàn)代化轉(zhuǎn)換的過(guò)程中以西方成就為參照，也只是由于西方在這一方面先行積累了比較豐富的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)它的借鑒有利于我們更好、更順利地達(dá)到現(xiàn)代法律文化的目標(biāo)。正如埃爾曼所說(shuō)，實(shí)現(xiàn)了世俗化之后的西方社會(huì)在法律制度現(xiàn)代化演進(jìn)過(guò)程中越發(fā)體現(xiàn)出“形式主義”的特征，進(jìn)而可以為不同政治體制以及意識(shí)形態(tài)目的所用。（27）

總體而言，中國(guó)法律文化的現(xiàn)代化，同時(shí)面對(duì)著中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和由西方社會(huì)率先實(shí)踐的現(xiàn)代法律文化兩大文化系統(tǒng)。數(shù)千年歷史積淀形成的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)下中國(guó)正在迅速建構(gòu)的現(xiàn)代法律制度體系所產(chǎn)生的緊張態(tài)勢(shì)，無(wú)疑是整體意義上的法制現(xiàn)代化進(jìn)程中最為深刻的矛盾。簡(jiǎn)單地說(shuō)，這一矛盾就是觀念與制度的矛盾。這個(gè)矛盾無(wú)時(shí)無(wú)刻不體現(xiàn)于國(guó)家法律實(shí)踐的每一個(gè)環(huán)節(jié)，大到宏觀層面的國(guó)家立法，小到微觀層面的個(gè)案審判。毫無(wú)疑問(wèn)，旨在引領(lǐng)國(guó)家走向現(xiàn)代化的現(xiàn)代性法律制度迫切需要與之相應(yīng)的文化觀念的支撐。這就意味著我們需要審慎地面對(duì)我們所立身的傳統(tǒng)法律文化，尋找其間可與當(dāng)下法律制度形成重疊共識(shí)的部分，建立起意義關(guān)聯(lián)，在此基礎(chǔ)上培育現(xiàn)代性因子，逐步型塑現(xiàn)代法律文化。

2000多年后的今天，在這片具有改革基因的土地上，又一位成功的改革家脫穎而出。邯鄲市中心醫(yī)院院長(zhǎng)張學(xué)強(qiáng)以壯士斷腕的勇氣，打破了思維固化的藩籬，僅用三年時(shí)間，新上系統(tǒng)10多個(gè)，系統(tǒng)改造100多項(xiàng)，業(yè)務(wù)流程再造20多個(gè)，分批實(shí)現(xiàn)了行政辦公無(wú)紙化、門診業(yè)務(wù)無(wú)紙化、住院業(yè)務(wù)無(wú)紙化，全部實(shí)現(xiàn)無(wú)紙化醫(yī)院目標(biāo)，成為河北省首家全面開展“無(wú)紙化”的醫(yī)院，其信息化綜合能力在國(guó)內(nèi)處于一流行列。

對(duì)于西方社會(huì)率先營(yíng)造的現(xiàn)代法律文化系統(tǒng)，事實(shí)上我們已然從埃爾曼所謂的“形式主義”特征中抓住了該文化系統(tǒng)所包裹的核心——法治。我們對(duì)西方既有的現(xiàn)代法律文化的借鑒、學(xué)習(xí)不是全部?jī)r(jià)值觀的照搬，而是甄別、確立法治這一政治實(shí)踐方式所必須具備的一系列觀念要素，它們包括被戴雪、富勒、菲尼斯、拉茲等人稱為“內(nèi)在道德”或“基本原則”的法律至上觀念、法律普遍有效觀念、法律平等適用觀念、法律公開適用觀念、司法獨(dú)立觀念、律師自由觀念、政府守法觀念、法律不溯及既往觀念等，還包括法治之法所擔(dān)負(fù)的尊嚴(yán)、自由、公平、正義等價(jià)值理想。這些觀念和價(jià)值與法治休戚相關(guān)，它們所構(gòu)成的法律文化保障法治得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也只有法治才是建構(gòu)這種法律文化的唯一實(shí)踐方案。

在我國(guó)當(dāng)下的政治實(shí)踐中，法治業(yè)已構(gòu)成了政治文明現(xiàn)代化走向的實(shí)體目標(biāo)和具體路徑，中國(guó)法律文化的現(xiàn)代化也應(yīng)當(dāng)以法治為基本紅線而展開。如果我們將法律文化限定為價(jià)值和觀念系統(tǒng)，一方面有利于將法律文化的現(xiàn)代化與法律制度、法律器物的現(xiàn)代化有效地區(qū)別開來(lái)，避免在法治建設(shè)實(shí)踐中一味著眼于規(guī)范的創(chuàng)制和機(jī)構(gòu)、設(shè)施的構(gòu)建，忽略甚至迷失法治的精神內(nèi)核;另一方面有利于將法律文化現(xiàn)代化的問(wèn)題視角投向價(jià)值和觀念的秉持者，即法律文化的主體要素，進(jìn)而具體地探究主體的價(jià)值觀念如何與法治相契合。

總之，社會(huì)大眾對(duì)法律和法律實(shí)踐的態(tài)度與基本價(jià)值觀構(gòu)成了法律文化的核心，同時(shí)也構(gòu)成了我國(guó)以法治為目標(biāo)的法制現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)條件。為此，我們有必要進(jìn)一步以實(shí)證主義的態(tài)度和方法重新認(rèn)識(shí)我國(guó)法律文化的現(xiàn)實(shí)面相，廓清當(dāng)下法律文化的傳統(tǒng)成分，發(fā)掘當(dāng)下法律文化的現(xiàn)代性因子，梳理法律文化從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的既有條件。唯有如此，中國(guó)的法律文化建設(shè)才能與法治進(jìn)程相得益彰。［本文受到江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程項(xiàng)目(PAPD)資助］

①劉作翔:《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第52頁(yè)。

②［英］羅杰·科特威爾:《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第15頁(yè)。

③參見柳正權(quán)《中國(guó)法律文化研究范式之審視》，《法學(xué)評(píng)論》2009年第5期。

④劉作翔:《法律文化理論》，商務(wù)印書館2001年版，第118頁(yè)。

⑤武樹臣等:《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第32～34頁(yè)。

⑥（27）［美］H．W．埃爾曼:《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1990年版，第20～21、37頁(yè)。

⑦［美］勞倫斯·M．弗里德曼:《法律文化的概念:一個(gè)答復(fù)》，載［意］D．奈爾肯編《比較法律文化論》，高鴻鈞、沈明等譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第53頁(yè)。

⑧（13）參見［美］勞倫斯·M．弗里德曼《存在一個(gè)現(xiàn)代法律文化嗎?》，劉旺洪譯，載《法制現(xiàn)代化研究》第4卷，南京師范大學(xué)出版社1997年版。

⑨參見［英］羅杰·科特威爾《法律文化的概念——以L．M．弗里德曼相關(guān)研究為參照》，周贇譯，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2005年第3期。筆者以為，科特威爾的批判是不能成立的，除了法律意識(shí)概念本身并不比法律文化更清晰精確、更易把握之外，重要的是，弗里德曼尤為注重從實(shí)證的角度收集經(jīng)驗(yàn)資料，關(guān)注事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)和傾向，用以探討而不是推測(cè)高級(jí)法律文化的社會(huì)角色。

⑩參見張文顯《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第239頁(yè)。

（11）［美］約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第2頁(yè)。

（12）筆者以為，將梅利曼的“The Civil Law Tradition”翻譯為“大陸法系”，是存在一定問(wèn)題的。

（14）參見［美］弗里德曼《選擇的共和國(guó):法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第72～108頁(yè)。

（15）參見高鴻鈞《法律文化的語(yǔ)義、語(yǔ)境及其中國(guó)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期。

（16）參見梁治平《法辨:中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第141～167頁(yè)。

（17）參見［日］滋賀秀三《中國(guó)法文化考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，《比較法研究》1988年第3期;張中秋《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版;［美］弗里德里?！の痔亟鹚埂段鞣秸蝹鹘y(tǒng)——現(xiàn)代自由主義發(fā)展研究》，黃輝、楊建譯，吉林人民出版社2001年版;於興中《法治與文明秩序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版。

（18）（24）參見高鴻鈞《法律文化與法律移植:古今中西之間》，《比較法研究》2008年第5期。

（19）（23）參見徐忠明《眾聲喧嘩:明清法律文化的復(fù)調(diào)敘事》，清華大學(xué)出版社2007年版，第11～12、32～34頁(yè)。

（20）［英］A．J．M．米爾恩:《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第6頁(yè)。

（21）參見［美］弗里德里?！の痔亟鹚埂段鞣秸蝹鹘y(tǒng)——現(xiàn)代自由主義發(fā)展研究》，黃輝、楊建譯，吉林人民出版社2001年版，第29～46頁(yè)。

（22）參見黃宗智《民事審判與民間調(diào)解:清代的表達(dá)與實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第172～173頁(yè)。

（25）參見［美］戴維·杜魯貝克《論當(dāng)代美國(guó)的法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)》，王力威譯，《比較法研究》1990年第2～3期;［美］J．H．梅里曼、D．S．克拉克、L．M．弗里德曼《“法律與發(fā)展研究”的特性》，俗僧譯，《比較法研究》1990年第2期。

（26）將現(xiàn)代化甚或先進(jìn)文化不自覺地完全歸于西方世界，并且不視之為全人類的文明成就，是我們長(zhǎng)期存在的思維定勢(shì)。這種“劃界意識(shí)”在學(xué)術(shù)研究上導(dǎo)致了概念工具和方法的選擇錯(cuò)誤，在政治實(shí)踐和社會(huì)發(fā)展上導(dǎo)致了意識(shí)形態(tài)的糾結(jié)。另一方面，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的精華總是被單純地界定為“中國(guó)的”而非全人類共同文明遺產(chǎn)，同樣不利于國(guó)際文化的交融和中國(guó)價(jià)值觀的輸出。“越是民族的就越是世界的”，這一命題尚未真正被我們所體認(rèn)。

〔責(zé)任編輯:范旭斌〕