楊以

(福建省福州市中級人民法院，福建福州 350008)

避風(fēng)港規(guī)則在審判實踐中適用的再審視
——從百度文庫侵權(quán)糾紛談起

楊以

(福建省福州市中級人民法院，福建福州 350008)

我國法律關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定在實踐中存在某些缺陷，而百度文庫的侵權(quán)糾紛更是突顯了避風(fēng)港規(guī)則在審判實踐中的問題。美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》對我國避風(fēng)港規(guī)則的立法完善有著積極的參考和借鑒意義。在法律實踐中正確適用避風(fēng)港規(guī)則所要涉及的問題，值得法律工作者們在審判實踐中審慎對待。

司法審判；避風(fēng)港規(guī)則；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

2011年3月15日，在第28個國際消費者權(quán)益日，出版界“四波”沈浩波、路金波、黎波、張小波與作家韓寒、郭敬明、賈平凹、李承鵬、麥家等50人聯(lián)名發(fā)布《三一五中國作家討百度書》，50名作家在這篇“檄文”中指責(zé)百度文庫以“免費分享”為借口，侵犯作家權(quán)益，聯(lián)名呼吁所有作家聯(lián)合起來共同起訴百度。這起“50作家維權(quán)事件”又一次把國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)巨頭——百度推向了風(fēng)口浪尖。

其實在此事件之前，已有多次針對百度文庫的維權(quán)行動，但百度一成不變地按照“網(wǎng)絡(luò)避風(fēng)港原則”回應(yīng)稱，百度對用戶上傳沒有審核的義務(wù)，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。任何權(quán)利人都可以向百度方面指出其安全作品鏈接，百度會在48小時內(nèi)審核并依法進(jìn)行處理。而百度雖然官司纏身，但卻總能“化險為夷”。［1］避風(fēng)港原則這項源自美國1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條的法律設(shè)計在這些案件中對百度的勝訴起到了重要的作用。那么避風(fēng)港原則真的是百度這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“免死金牌”嗎?它在審判實踐中又當(dāng)如何適用呢?筆者將對此進(jìn)行一番探討。

一、對避風(fēng)港規(guī)則的再審視

(一)避風(fēng)港原則簡介

避風(fēng)港原則簡要地說就是“通知+移除”(notice-take down procedure)規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商由于沒有能力對海量的信息是否侵權(quán)進(jìn)行甄別，因此要由權(quán)利人主動地按照法定的形式通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自己的權(quán)利受到侵犯，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及時的移除了相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

避風(fēng)港原則源自美國1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》(以下簡稱DMCA)的第512條，在該條的第(A)款規(guī)定:(I)并不實際知曉(由用戶存儲)在其網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)中的材料/被鏈接的材料是侵權(quán)的;(Ⅱ)在缺乏該實際知曉狀態(tài)時，沒有意識到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況;(Ⅲ)在得以知曉或意識到(材料的侵權(quán)性質(zhì))之后，迅速移除材料或屏蔽對它的訪問;(Ⅳ)在得到一指稱侵權(quán)的通知后，做出迅速反應(yīng)，移除被指稱侵權(quán)的材料或侵權(quán)行為的內(nèi)容，或屏蔽對它們的訪問。［2］這些內(nèi)容構(gòu)成了避風(fēng)港原則的核心內(nèi)容。如果認(rèn)為這就是避風(fēng)港原則的全部內(nèi)容則是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。一個完整的避風(fēng)港原則至少還應(yīng)包括其適用的前提以及適用的限制。

對避風(fēng)港原則進(jìn)行限制的規(guī)定被稱為“紅旗規(guī)則”?！凹t旗規(guī)則”來源于美國國會對DMCA的報告:“當(dāng)服務(wù)提供者意識到了從中能夠明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的‘紅旗’之后，如果其不采取措施，就會喪失享受責(zé)任限制的資格。……在判斷相關(guān)事實或情況是否構(gòu)成‘紅旗’，換言之，即侵權(quán)行為是否對一個在相同或類似情況下的理性人已然明顯時，應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)?！保?］

(二)對避風(fēng)港原則的重新認(rèn)識

避風(fēng)港原則無疑為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供了某種程度的“豁免”，使其免受擔(dān)心侵權(quán)之?dāng)_，從而促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的繁榮，推動了數(shù)字媒介的發(fā)展。但是必須認(rèn)識到避風(fēng)港原則絕不是侵權(quán)人的庇護(hù)所，更不是盜版行業(yè)的“免死金牌”，它不僅僅是為了呵護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而設(shè)的，它其實也為版權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益提供了便利。

首先，“避風(fēng)港原則”中的通知程序能夠讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及時意識到存在侵權(quán)行為進(jìn)而迅速采取防止侵權(quán)后果擴大的相應(yīng)措施，從而保護(hù)版權(quán)人的利益。而如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對此無動于衷的話，則版權(quán)人可以通過起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護(hù)自己的利益。只要版權(quán)人提出證據(jù)表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為，那么就有資格起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。

其次，“避風(fēng)港原則”使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商免于時刻擔(dān)心侵權(quán)的困擾從而能更加集中精力去謀求發(fā)展。設(shè)立避風(fēng)港原則后，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅在收到版權(quán)人發(fā)出的通知之后，按照通知上版權(quán)人的要求，對自身的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的內(nèi)容或者所提供的鏈接進(jìn)行檢查，而不必時刻擔(dān)憂侵權(quán)問題。同時避風(fēng)港原則加諸于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一個審查的責(zé)任，以重新配置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和版權(quán)人的權(quán)利義務(wù)，使得雙方間的權(quán)利義務(wù)更加平衡。

再次，“避風(fēng)港原則”設(shè)立的意義在于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商切實履行其審查責(zé)任從而反正侵權(quán)后果的發(fā)生或擴大。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠于履行其審查責(zé)任，那么其將不能享有避風(fēng)港原則的庇護(hù)。因此避風(fēng)港原則根本上說是在保護(hù)版權(quán)人的利益的同時不苛以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過重的責(zé)任。

二、避風(fēng)港規(guī)則在我國法律的確立以及存在的問題

(一)我國法律體系中關(guān)于避風(fēng)港原則的規(guī)定

我國的《著作權(quán)法》并未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任限制做具體規(guī)定，2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》是最早引入避風(fēng)港原則的法律文件。該解釋第八條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持?！?/p>

隨后在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)中對避風(fēng)港原則進(jìn)行了更為細(xì)致的規(guī)范，該《條例》在第十四條中對“通知+移除”程序中的“通知”程序作了詳細(xì)的規(guī)定。第十四條規(guī)定版權(quán)人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或權(quán)利信息管理權(quán)時，版權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刪除涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容或斷開與該侵權(quán)內(nèi)容的鏈接。版權(quán)人通知的內(nèi)容在第十四條的第(一)、(二)、(三)款中得到明確:“通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容:1．權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址;2．要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址;3．構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實性負(fù)責(zé)?！薄稐l例》的二十條到二十三條則規(guī)范了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商擔(dān)任四類角色時的免責(zé)情形，其中第二十三條被認(rèn)為是中國版的“紅旗規(guī)則”。第二十三條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

2010年7月1日開始施行的《侵權(quán)責(zé)任法》也對避風(fēng)港原則予以關(guān)注。該法三十六條第二款、第三款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

(二)我國關(guān)于避風(fēng)港原則立法的缺陷

當(dāng)前我國法律對避風(fēng)港原則的規(guī)定都比較原則，缺少具體的規(guī)范，以致不少人簡單地認(rèn)為只要接到通知后刪除作品就可以免責(zé)，這也給人以避風(fēng)港原則是專門庇護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的誤解。筆者以為當(dāng)前我國關(guān)于避風(fēng)港原則的規(guī)定存在以下方面的缺陷:

1．缺少對適用避風(fēng)港原則的前提條件的規(guī)定

如前所述，DMCA512(i)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要享有安全港待遇必須滿足兩個前提條件。而我國立法中卻沒有相類似的規(guī)定，這明顯減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任，不利于版權(quán)人利益的保護(hù)。首先，針對重復(fù)侵權(quán)用戶的終止服務(wù)政策可以促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上采取嚴(yán)格審查機制、增加監(jiān)督渠道、優(yōu)化技術(shù)手段等自律性措施。而這一政策的缺失將放縱直接侵權(quán)人的反復(fù)侵權(quán)，擴大版權(quán)人的損失。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到通知后終止了直接侵權(quán)人的賬號，但是由于缺少事先的聲明使得終止賬號的行為至少在處理程序上存在瑕疵。其次，缺乏對兼容“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”的規(guī)定，減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)而增大了版權(quán)人的維權(quán)成本，導(dǎo)致雙方間權(quán)利義務(wù)的失衡。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在沒有法律約束的前提下，為了自身的便利以及成本的節(jié)約，完全可以不去考慮版權(quán)人的技術(shù)措施。而當(dāng)版權(quán)人維權(quán)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商又以版權(quán)的特殊性導(dǎo)致自身技術(shù)無法甄別為由進(jìn)行抗辯。這最終可能導(dǎo)致版權(quán)人的維權(quán)失敗。因此設(shè)立兼容“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”的規(guī)定確有必要。

2．通知要件規(guī)定的比較粗略

根據(jù)DMCA512(c)(3)(A)，“一份有效的通知應(yīng)該包括:(1)由聲稱侵權(quán)的專利人出具的授權(quán)他人代表自己處理事宜的手書簽名或電子簽名; (2)所聲稱被侵權(quán)的版權(quán)作品的證明，如果一個通知所涉的多個版權(quán)作品在一個站點上，則應(yīng)該制作在該站點的這些版權(quán)作品的代表性名錄;(3)被指稱侵權(quán)和那些應(yīng)該刪除及阻止訪問的材料證明，足以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者定位這些侵權(quán)材料的信息; (4)足以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與提出侵權(quán)指控方聯(lián)系的信息，包括地址、電話號碼、有效電子郵件地址; (5)提出聲明表明指控方善意相信使用被指控材料的行為，未經(jīng)版權(quán)人或其代理人授權(quán)，也無法律依據(jù);(6)提出聲明表明通知所列信息都是準(zhǔn)確的，侵權(quán)指控方獲得了版權(quán)人的授權(quán)。”［4］

按照DMCA512(c)(3)(B)的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果收到的通知不符合上述(A)段的要求，那么就不能認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)的存在。但是如果通知包含了(A)段的(2)、(3)、(4)項內(nèi)容，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者就不能對該通知置之不理了，他必須立即與提出指控的人聯(lián)系，或者采取其他合理的步驟幫助提出指控的人發(fā)出完全符合上述要求的通知才能享受安全港原則的庇護(hù)。相比而言，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條關(guān)于通知要件的規(guī)定就比較粗略，在實踐中不好把握。比如侵權(quán)初步證明的材料具體應(yīng)當(dāng)包括哪些并沒有列舉，這在實踐中容易造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以證明材料不足為由逃避采取必要措施的義務(wù)。

3．在責(zé)任承擔(dān)方式上未作出具體規(guī)定

我國當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定都比較原則，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中僅僅規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商未能享受避風(fēng)港規(guī)則抗辯應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但具體承擔(dān)什么責(zé)任則沒有具體指明。在《侵權(quán)責(zé)任法》中原則上明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到符合規(guī)定的通知后若不及時采取措施應(yīng)對損害的擴大部分與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。按照《侵權(quán)責(zé)任法》以及《著作權(quán)法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任主要有停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉和賠償損失。而實踐中爭議最大的是侵權(quán)賠償數(shù)額的認(rèn)定。由于我國目前沒有設(shè)立懲罰性賠償制度，而我國法定賠償?shù)淖罡呦揞~是50萬元，這導(dǎo)致版權(quán)人很難得到足額的賠償。實踐中法院對侵犯著作權(quán)案件賠償數(shù)額的認(rèn)定往往低于50萬元，以無錫法院為例，判決鮮有超過5萬元賠償額的。［5］對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，區(qū)區(qū)幾萬元的賠償金與放縱侵權(quán)導(dǎo)致極高點擊量所帶來的巨大利益相比，任何一個理性的經(jīng)濟(jì)人都會選擇后者。

三、正確適用避風(fēng)港規(guī)則應(yīng)注意的問題

“在運用一般規(guī)范(成文法)于一個具體的事實時，人們要達(dá)到的是一個相應(yīng)的個別規(guī)范(一個司法判決或是一個行政法令)?！保?］在當(dāng)前立法存在缺陷，尤其是對避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定不夠細(xì)致的情況下，如何在審判中保證避風(fēng)港規(guī)則被正確適用，防止侵權(quán)人借避風(fēng)港規(guī)則逃避責(zé)任是對法院的一大考驗。對避風(fēng)港規(guī)則適用其本質(zhì)上也是一種法律適用。在法律適用中，“一個適合某個規(guī)則的事態(tài)的構(gòu)成，取決于根據(jù)運用它的那個規(guī)范的概念對它進(jìn)行的描述，而這個規(guī)范的意義恰恰只有當(dāng)它被運用于一個被變成規(guī)則之一例的事態(tài)時，才得以具體化?！保?］因此，要正確適用避風(fēng)港規(guī)則，最基本的應(yīng)該從避風(fēng)港規(guī)則的條文本身入手。條文分析最基本的著眼點包括三個要素:主體要件、主觀要件、客觀事實。要正確適用避風(fēng)港規(guī)則，應(yīng)該圍繞這些要件進(jìn)行考察。在具體探討這些內(nèi)容之前，筆者需要說明的是，由于在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中不同的主體在承擔(dān)責(zé)任時對其是否具有主觀過錯要求并不一致，因此關(guān)于主體要件與主觀要件的分析筆者結(jié)合在一起分析。而在客觀表現(xiàn)上由于存在著兩個同樣重要的，直接影響避風(fēng)港規(guī)則適用的要素，筆者將分而論之。

(一)關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則適用主體的問題

當(dāng)前有這樣一種誤解，似乎所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都可以用避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行抗辯，其實不然。能夠享受避風(fēng)港規(guī)則的主體的主觀要件必須是“在缺乏該實際知曉狀態(tài)時，沒有意識到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況”，即避風(fēng)港規(guī)則對適用主體的主觀要件是有要求的，而有的服務(wù)商由于要承擔(dān)無過錯責(zé)任，因此就不存在適用避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行抗辯的可能。那么哪一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能夠以避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行抗辯呢?我們首先從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的分類談起。

1．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的類型

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(Internet Service Provider，簡稱ISP)是指為信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的的提供服務(wù)的機構(gòu)，如提供接入互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、傳輸服務(wù)對象的信息，或者為單位或個人出租網(wǎng)址者提供搜索或鏈接服務(wù)，或者通過網(wǎng)絡(luò)提供自己制作、搜集的信息等。［8］根據(jù)其提供的功能的不同，ISP大致可以分為基礎(chǔ)設(shè)施運營商、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商(IAP)、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商(IPP)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商(ICP)，其中IAP和IPP合起來又稱為網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)提供商(OSP)。［9］而從法律層面上看，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在第二十條到第二十三條規(guī)定了四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，他們是提供接入服務(wù)或者傳輸服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、提供系統(tǒng)緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。當(dāng)前許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不僅僅扮演其中的一種角色，因此必須具體情況具體分析，對每個案件中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的角色進(jìn)行準(zhǔn)確定性。就拿深陷本次百度文庫侵權(quán)糾紛的百度公司來說，在一般情況下人們認(rèn)為它是一家提供搜索服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司，但是在本次百度文庫侵權(quán)糾紛中由于百度為服務(wù)對象提供了信息存儲空間，使這些用戶可以將作品上傳到百度提供的信息空間上，因此百度在本次糾紛中扮演的就是存儲服務(wù)商的角色?？赡苡械娜藭羞@樣的疑問:對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行具體角色定位的意義在哪里呢?筆者的回答是不同的角色定位關(guān)系到不同的歸責(zé)原則，不同的歸責(zé)原則最終將影響到責(zé)任的承擔(dān)。那么到底存在哪些歸責(zé)原則，而這些歸責(zé)原則有適用于哪些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商呢?

2．不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的歸責(zé)原則

由于本部分只是為了說明不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間存在不同的歸責(zé)原則，以期引起法官們在審判實踐中對這個問題的重視，同時鑒于本文篇幅所限，筆者將不會對所有類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的歸責(zé)原則進(jìn)行分析，僅以存儲服務(wù)商與內(nèi)容提供商這兩類在生活中最常接觸又較易混淆的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為例。

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條的規(guī)定，存儲服務(wù)商就是為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。土豆網(wǎng)、優(yōu)酷網(wǎng)等為公眾所熟知的視頻分享網(wǎng)站對自身的定位就是存儲服務(wù)商。而內(nèi)容提供商是指在互聯(lián)網(wǎng)上提供大量豐富且實用信息的服務(wù)提供商。內(nèi)容提供商通過網(wǎng)絡(luò)傳播信息，其角色定位類似于網(wǎng)下的出版社、報社、雜志社，處于作品傳播者的法律地位，本質(zhì)上都是為了實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播。［10］兩者間最重要的區(qū)別在于是否改變了服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品。存儲服務(wù)商是不能改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品的，如果改變了，其身份就變成了內(nèi)容提供商。那么這個“改變”在實踐中如何判斷呢?筆者在這里提出一個“出版者標(biāo)準(zhǔn)”，即如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商像出版者那樣對作品進(jìn)行處理，比如刪改作品的內(nèi)容、重新編輯作品、對作品進(jìn)行復(fù)制等，那么就認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商改變了服務(wù)對象提供的作品。

不同的身份定位意味著不同的歸責(zé)原則。就存儲服務(wù)商而言，適用過錯責(zé)任。在《條例》第二十二條的免責(zé)條件中就規(guī)定了“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”這樣一個主觀要件。這樣的規(guī)定是考慮到互聯(lián)網(wǎng)上的用戶數(shù)量大而且其真實身份往往不易確定，而存儲服務(wù)商對用戶上傳的作品的侵權(quán)判斷能力是有限的，法律不應(yīng)該強人所難。內(nèi)容提供商則適用無過錯責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)，特別是其中無需行政登記即可依法產(chǎn)生的版權(quán)，由于其無形、具有地域性、受法定時間限制之類物權(quán)等民事權(quán)利不具有的特點，權(quán)利人的專有權(quán)范圍被他人無意及過失闖入的可能性與實際機會比物權(quán)等權(quán)利多得多，也普遍得多。［11］因而許多國家的版權(quán)立法均規(guī)定無過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，如英國著作權(quán)法第97條、德國版權(quán)法第97條等。［12］依照最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條，出版者確定為無過錯責(zé)任原則。內(nèi)容提供商的功能與出版者異曲同工，應(yīng)適用相同的歸責(zé)原則，即無過錯責(zé)任原則。由于適用的是無過錯責(zé)任原則，因此內(nèi)容提供商就不具備享受避風(fēng)港規(guī)則的基礎(chǔ)。

(二)如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取的措施是否“及時”

如前所述，避風(fēng)港規(guī)則簡要地講就是“通知+移除”程序，而如果接到通知后怠于履行移除程序則不能享受避風(fēng)港規(guī)則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條就規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到通知后多久移除涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容才能算是“及時”呢?針對這個問題可以參考美國學(xué)者提出的“不必要的負(fù)擔(dān)”標(biāo)準(zhǔn)，也就是說“及時”移除程序不應(yīng)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商造成不必要的負(fù)擔(dān)。具體而言，“不必要的負(fù)擔(dān)”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮以下幾個方面:投入的資金;服務(wù)商的經(jīng)濟(jì)實力;有多少雇員檢測和接收刪除通知;刪除這些侵權(quán)資源后對網(wǎng)絡(luò)商整體資源量的影響;對整個公司總財政的影響。［13］具體的案件應(yīng)結(jié)合以上方面對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否“及時”移除進(jìn)行評判。對像百度這樣的市值超過400億美金，員工人數(shù)超過1萬人的公司，其“及時性”的評價標(biāo)準(zhǔn)顯然不能與一般的互聯(lián)網(wǎng)公司等同。

(三)如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商履行了合理的注意義務(wù)

對這個問題的回答將直接關(guān)系到“紅旗規(guī)則”的適用。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有履行合理的注意義務(wù)，致使忽略掉“像一面鮮亮的紅旗”一樣飄揚在其面前的涉嫌侵權(quán)的事實，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將不能享受到避風(fēng)港規(guī)則的庇護(hù)。

至于如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否履行了注意義務(wù)，大陸法系國家與英美法系國家的標(biāo)準(zhǔn)有所不同。大陸法系國家按照羅馬法的“善良家父的勤謹(jǐn)注意”標(biāo)準(zhǔn)對行為人的行為進(jìn)行判斷。根據(jù)拉貝奧的定義，善良家父的勤謹(jǐn)注意不是難以達(dá)到的最細(xì)致完美的注意程度，也不是粗枝大葉、滿不在乎，而是具有一般知識與經(jīng)驗的人誠實地處理事務(wù)時所要具有的注意，是遵循善意原則，小心謹(jǐn)慎、行為端正的主觀狀態(tài)。［14］英美法系國家則采用“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，所謂“合理人”并非是現(xiàn)實生活中真實存在的人，而是法律虛擬出來的，是“司法概念的擬人化”，是指“具有平均心智水平的普通人”。［15］從中我們可以看出兩者雖然表述不同，但是在本質(zhì)上是一樣的，所謂的合理的注意義務(wù)也就是一般人的注意義務(wù)。

從我國現(xiàn)有的法律規(guī)范性文件看，立法者并沒有賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以更高的注意義務(wù)，因此在審判中應(yīng)當(dāng)以“一般人”的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為，而不應(yīng)對其提出過高的要求。還是以百度文庫侵權(quán)糾紛為例，讓我們來看看百度在這起糾紛中是否盡了“一般人”的注意義務(wù)。在本次糾紛中，涉嫌侵權(quán)的作品基本都是著名作家廣受讀者歡迎的作品。從一般人的角度考慮，很難想象這些作家會把這些暢銷作品上傳到網(wǎng)上供人免費閱讀。而以百度的技術(shù)能力也是完全可以發(fā)現(xiàn)并刪除掉這些侵權(quán)作品的，這從百度僅用3天時間清理完所有涉嫌侵權(quán)作品就可以看出。但是百度在作家們聯(lián)合起來“聲討”之前卻沒有這樣做。因此，可以認(rèn)為百度在本次文庫侵權(quán)糾紛中并沒有盡“一般人”的合理義務(wù)。

四、結(jié)語

自1709年世界上第一部版權(quán)法——英國的《安娜法令》問世以來，版權(quán)保護(hù)制度就一直隨著傳播媒介與傳播技術(shù)的發(fā)展而不斷演進(jìn)。當(dāng)前，我們已進(jìn)入信息時代，互聯(lián)網(wǎng)漸漸成為我們生活中不可或缺的一部分?；ヂ?lián)網(wǎng)強調(diào)的包容、開源、共享的精神對當(dāng)前的版權(quán)保護(hù)提出了新的要求。避風(fēng)港原則就是為了使傳統(tǒng)的版權(quán)法與日新月異的互聯(lián)網(wǎng)世界相適應(yīng)而進(jìn)行的一次嘗試。

百度文庫侵權(quán)糾紛已暫告一個段落，但是關(guān)于避風(fēng)港原則適用問題的討論卻不會停止，版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商們的“戰(zhàn)斗”還將繼續(xù)。

注釋:

［1］比如2010年12月9日，北京第一中級人民法院對賈佳訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司百度文庫侵權(quán)一案作出判決，維持一審駁回賈佳全部訴訟請求的裁決。又如2011年1月13日，作家朱金泰起訴百度文庫侵權(quán)一案由北京市海淀區(qū)人民法院正式立案，該案在法官調(diào)解下，以和解結(jié)案。

［2］陳志超：《搜索引擎服務(wù)商版權(quán)侵權(quán)責(zé)任分析》，碩士學(xué)位論文，上海交通大學(xué)，2009年，第16-17頁。

［3］孫揚廣：《搜索引擎與間接侵權(quán)》，碩士學(xué)位論文，華東政法大學(xué)，2007年，第30頁。

［4］［5］姚依哲：《視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定》，《人民司法應(yīng)用》2011年第3期。

［6］Hans Kelsen，“On the theory of legal interpretation，Bonnie Litschwski Paulson and Stanley aulson(trans，)，”Legal Studies，vol．10(1990)，p．130

［7］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世俊譯，北京：三聯(lián)書店出版社，2003年，第246頁。

［8］張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》，北京：中國法制出版社，2006年，第52頁。

［9］邢龍、江茜：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任及其豁免》，《法制與社會》2010年第20期。。

［10］姚依哲：《視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定》，《人民司法應(yīng)用》2011年第3期。

［11］鄭成思：《版權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1997年，第218頁。

［12］姚依哲：《視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定》，《人民司法應(yīng)用》2011年第3期。

［13］張明、陳默、程試捷：《如何界定“迅速回復(fù)”——評信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中避風(fēng)港規(guī)則的立法漏洞》，《今日南國》2010年第8期。

［14］陳志紅：《羅馬法“善良家父的勤謹(jǐn)注意”研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社科版)2005年第8期。

［15］胡開忠：《“避風(fēng)港規(guī)則”在視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中的適用分析》，2010年8月28日，http：//www．lwlib．com/html/faxuelunwen/minfa/2010/0828/195850_4．html。

［責(zé)任編輯:石雪梅］

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1002-3321(2013)04-0057-05

2013-03-15

楊 以，男，福建福州人，福州市中級人民法院行政庭書記員，法律碩士。