羅紅波，程關(guān)松

（1.湖北省黃岡市委黨校，湖北 黃岡 438000；2.江西省社會科學(xué)院，江西 南昌 330077）

我國的《行政強(qiáng)制法》為行政機(jī)關(guān)規(guī)制社會風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)了多項(xiàng)制度，并為行政機(jī)關(guān)提供了多種選擇。其中，行政強(qiáng)制代履行制度（以下簡稱代履行制度）體系的科學(xué)分類為行政機(jī)關(guān)有效規(guī)制社會風(fēng)險(xiǎn)提供了制度條件，但由于社會風(fēng)險(xiǎn)本身的邊界不可能涇渭分明，這就決定了行政機(jī)關(guān)在實(shí)施代履行制度時依賴更具體的實(shí)施細(xì)則和法律解釋。與此同時，即使再具體的實(shí)施細(xì)則與法律解釋也不可能為行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行制度提供完備手冊，因此，行政機(jī)關(guān)必須不斷提高社會風(fēng)險(xiǎn)的鑒別能力與評估水準(zhǔn)。

一、風(fēng)險(xiǎn)社會向行政法提出了社會風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制創(chuàng)新的時代要求

自進(jìn)入現(xiàn)代社會以來，人類不同程度地被卷入現(xiàn)代性之中。現(xiàn)代性“為人類創(chuàng)造了數(shù)不勝數(shù)的享受安全的和有成就的生活的機(jī)會。但是現(xiàn)代性也有其陰暗面”[1](P6)。這一現(xiàn)象被概括為“自反性現(xiàn)代化”。自反性現(xiàn)代化“指創(chuàng)造性地（自我）毀滅整整一個時代——工業(yè)社會時代——的可能性”[2](P51)。自反性現(xiàn)代化在社會生活的每一個領(lǐng)域表現(xiàn)出來。但在日常生活領(lǐng)域，技術(shù)現(xiàn)代化的自反性表現(xiàn)得最為突出，成為風(fēng)險(xiǎn)社會最主要的根源?！帮L(fēng)險(xiǎn)，首先是指完全逃脫人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴隨的短期和長期的對植物、動物和人的影響”[3](P20)。風(fēng)險(xiǎn)社會“意味著科學(xué)和法律制度建立起來的風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算方法崩潰了，以慣常的方法來處理這些現(xiàn)代的生產(chǎn)和破壞的力量，是一種錯誤的但同時又使這些力量有效合法化的方法”[3](P19)。面對風(fēng)險(xiǎn)社會，行政規(guī)制必須持續(xù)創(chuàng)新。

由于傳統(tǒng)法律制度在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制方面的嚴(yán)重短缺，行政規(guī)制的創(chuàng)新能力就成為驗(yàn)證一國有效管理社會風(fēng)險(xiǎn)制度進(jìn)化力的標(biāo)準(zhǔn)之一。在依法行政條件下，行政法所提供的規(guī)制體系直接決定了行政機(jī)關(guān)保障公共利益和公共秩序的制度基礎(chǔ)。因此，作為一種日?；瘡?qiáng)力保障公共利益和公共秩序的行政權(quán)，其保障能力依賴于規(guī)制制度體系的完備程度。

二、我國《行政強(qiáng)制法》對代履行制度的規(guī)制分析

在《行政強(qiáng)制法》公布以前，我國只有少數(shù)法律和法規(guī)規(guī)定了代履行制度，同時，這些規(guī)定本身也有不盡科學(xué)之處，無法適應(yīng)社會風(fēng)險(xiǎn)管理的要求，成為執(zhí)法的制度瓶頸。面對風(fēng)險(xiǎn)社會普遍存在這一事實(shí)，為有效管理社會風(fēng)險(xiǎn)，我們在交通安全保障、環(huán)境保護(hù)和自然資源保護(hù)等領(lǐng)域確立了代履行制度，有利于行政機(jī)關(guān)積極主動管理社會風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)公共利益、維護(hù)公共秩序。

代履行制度的完善首先表現(xiàn)在分類學(xué)的科學(xué)性上。由于社會風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在日常生活的各個領(lǐng)域，表現(xiàn)形態(tài)千差萬別，對其進(jìn)行科學(xué)的類型化是科學(xué)立法的前提條件，也是行政機(jī)關(guān)正確選擇有效工具管理社會風(fēng)險(xiǎn)的制度前提。我國《行政強(qiáng)制法》采用“復(fù)合二行為說”，在初級層次上將行政強(qiáng)制分為行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行。這一分類的規(guī)范意義表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.明確將即時強(qiáng)制排除在《行政強(qiáng)制法》范圍之外[5]

我國《行政強(qiáng)制法》第三條第二款規(guī)定：“發(fā)生或者即將發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件或者社會安全事件等突發(fā)事件，行政機(jī)關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！钡聡ǖ诹鶙l第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為阻止犯罪行為或違反秩序之違法行為，或?yàn)楸苊饩o迫危險(xiǎn)之必要性在其法定權(quán)限內(nèi)為即時強(qiáng)制時，得無先行作成行政處分而為行政強(qiáng)制?！雹俅颂庌D(zhuǎn)引自翁岳生《行政法》，中國法制出版社2002年版第1218-1219頁。比較德國法與我國法的規(guī)定，相同點(diǎn)在于，即時強(qiáng)制的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)依賴于事件本身對于社會秩序造成危險(xiǎn)或社會風(fēng)險(xiǎn)的緊迫性。即時強(qiáng)制不是為了強(qiáng)制行政相對人履行義務(wù)，而是為了消除危險(xiǎn)狀態(tài)或防范社會風(fēng)險(xiǎn)[4](P235)。

而在立法目的、價(jià)值取向、制度設(shè)計(jì)和有效范圍上，德國法與我國法存在顯著的文化和社會差異。首先，在立法目的上，德國法強(qiáng)調(diào)事件本身的緊迫性，事件的公共性不是實(shí)施即時強(qiáng)制的必要條件。我國立法則強(qiáng)調(diào)事件的緊迫性與公共性兩個方面。在人性尊嚴(yán)作為最高憲法價(jià)值的德國，不存在公共利益優(yōu)越于個人利益的價(jià)值判斷[5](P135)。在我國，則存在公共利益優(yōu)越于個人利益的憲法價(jià)值判斷。其次，在價(jià)值取向上，德國法與傳統(tǒng)社會的秩序追求相適應(yīng)，突出了公共秩序的保障功能，但沒有凸顯社會風(fēng)險(xiǎn)管理這一當(dāng)代任務(wù)②德國若干邦的警察法和行政強(qiáng)制法已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了聯(lián)邦行政強(qiáng)制法的社會回應(yīng)性不足問題，且作出了將部分即時強(qiáng)制行為納入行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行范圍的規(guī)定。參見翁岳生主編《行政法》，中國法制出版社2002年版第1202頁。。我國《行政強(qiáng)制法》所界定的即時強(qiáng)制不以是否存在行政相對人、也不以行政相對人是否有義務(wù)為前提，而是直接指向事件的現(xiàn)實(shí)社會危險(xiǎn)或社會風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)可能性，其社會風(fēng)險(xiǎn)管理指向明確。再次，在制度設(shè)計(jì)模式上，德國法采取事件中心主義，行政機(jī)關(guān)無需作出行政決定的逕行強(qiáng)制，是一項(xiàng)強(qiáng)制法上的直接授權(quán)行為，相關(guān)法律、行政法規(guī)是否有規(guī)定不影響即時強(qiáng)制的合法性。我國法采取事件與法律相結(jié)合的模式。《行政強(qiáng)制法》排除對行政機(jī)關(guān)作出即時強(qiáng)制的直接授權(quán)，行政機(jī)關(guān)作出即時強(qiáng)制行為的根據(jù)不是《行政強(qiáng)制法》，而是其他法律、行政法規(guī)。沒有其他法律、行政法規(guī)的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)作出即時強(qiáng)制行為就沒有合法性。最后，在即時強(qiáng)制的效力范圍上，德國法采取了開放的進(jìn)路，即時強(qiáng)制包括所有的可以不依行政決定而由行政機(jī)關(guān)直接實(shí)施行政強(qiáng)制的行為[6](P1202)。這一規(guī)定擴(kuò)大了受非常法約束的即時強(qiáng)制的范圍，而減少了受一般法約束的行政強(qiáng)制的范圍。我國采取了封閉的進(jìn)路，明確將即時強(qiáng)制限定在非常法的范圍內(nèi)，更好地體現(xiàn)了行政法治的要求。

2.明確代履行屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行范圍

代履行在我國《行政強(qiáng)制法》中存在兩種類型。第一種類型是一般代履行?！缎姓?qiáng)制法》第五十條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行?！钡诙N類型是立即代履行。《行政強(qiáng)制法》第五十二條規(guī)定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實(shí)施代履行；當(dāng)事人不在場的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理。”這兩種代履行之間以及與即時強(qiáng)制之間的差別我們將在第三部分討論。

總之，在代履行的制度創(chuàng)新方面，我國嚴(yán)格控制了即時強(qiáng)制的范圍，拓寬了代履行的范圍，賦予了行政機(jī)關(guān)代履行方面廣泛的裁量權(quán)。與此同時，德國放松了即時強(qiáng)制的范圍，嚴(yán)格控制了代履行的范圍，行政機(jī)關(guān)在代履行方面的裁量權(quán)極為有限。我國代履行制度體系的完善，為行政機(jī)關(guān)提供了社會風(fēng)險(xiǎn)管理的多樣化有效工具和多種選擇的可能性，同時也為有效控制行政機(jī)關(guān)的違法行為定制了適應(yīng)不同條件的程序性標(biāo)準(zhǔn)。

三、行政強(qiáng)制代履行制度在實(shí)施中的創(chuàng)新路徑分析

我國《行政強(qiáng)制法》以消極的方式界定了即時強(qiáng)制的范圍，以積極方式界定了一般代履行和立即代履行的范圍，為行政機(jī)關(guān)有效管理社會風(fēng)險(xiǎn)提供了不同情形下的多種選擇工具，但行政機(jī)關(guān)在工具選擇過程中仍會發(fā)現(xiàn)文本自身可能存在某些不明之處，需要下位法作出更明確的規(guī)定或法律解釋作出更詳細(xì)的說明，否則行政機(jī)關(guān)會發(fā)生錯選工具的危險(xiǎn)。因此，我國《行政強(qiáng)制法》實(shí)施對社會風(fēng)險(xiǎn)的管理，必須厘清即時強(qiáng)制制度、一般代履行制度、立即代履行制度之間的邊界。

1.厘清即時強(qiáng)制制度、一般代履行制度、立即代履行制度的邊界

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第三條第二款的規(guī)定，判斷即時強(qiáng)制的標(biāo)準(zhǔn)有兩個。第一是事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。即時強(qiáng)制適用于突發(fā)公共事件，而突發(fā)公共事件的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)在我國劃分為戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊急狀態(tài)、應(yīng)急狀態(tài)三類[9]。根據(jù)文本規(guī)定，即時強(qiáng)制僅適用于應(yīng)急狀態(tài)。第二個是法律標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)采取即時強(qiáng)制措施直接源于有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定而不是《行政強(qiáng)制法》的授權(quán)。“有關(guān)法律、行政法規(guī)”不是一般法，而是非常法，嚴(yán)格講是應(yīng)急狀態(tài)法。在行政機(jī)關(guān)是否采取即時強(qiáng)制措施前，判定應(yīng)急狀態(tài)是否存在是一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。實(shí)際上，在執(zhí)法過程中，應(yīng)急狀態(tài)是否存在的判定不依賴于實(shí)施即時強(qiáng)制的行政機(jī)關(guān)，而依賴于應(yīng)急事件發(fā)生或即將發(fā)生影響范圍內(nèi)的最高行政機(jī)關(guān)的發(fā)布行為。如果相關(guān)機(jī)關(guān)沒有根據(jù)應(yīng)急狀態(tài)法發(fā)布應(yīng)急狀態(tài)的命令，只根據(jù)自己的判斷采取了應(yīng)急措施或者臨時措施，就會出現(xiàn)錯選社會風(fēng)險(xiǎn)管理工具的情形，會承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

即時強(qiáng)制與一般代履行的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)之間的界限在理論上比較容易掌握。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第五十條的規(guī)定，一般代履行也是為了更有效管理社會風(fēng)險(xiǎn)的制度之一，但其事實(shí)狀態(tài)不屬于“急切”狀態(tài)。確認(rèn)一般代履行的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)是由事件的公共影響決定的，也就是說，事件本身沒有顯著的緊迫性，但對公共利益或社會風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)或?qū)⒃斐蓮V泛影響。另外，由于一般代履行所依據(jù)的法律不屬于非常法序列，故行政機(jī)關(guān)對于一般代履行的事實(shí)判斷也不需要上位機(jī)關(guān)所發(fā)布的應(yīng)急狀態(tài)命令。行政機(jī)關(guān)作出一般代履行的法律根據(jù)有兩個來源：一個來源是其他法律、行政法規(guī)的直接規(guī)定，另一個來源是其他法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，直接根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的概括授權(quán)。即時強(qiáng)制與一般代履行界限比較模糊的地方在于公共事件是否具有緊迫性這一分界點(diǎn)上。由于社會風(fēng)險(xiǎn)本身就具有無法精確計(jì)算和評估的特征，公共性與緊迫性之間也是可以相互轉(zhuǎn)化的，故下位法或法律解釋必須對事件狀態(tài)的公共影響做出實(shí)施細(xì)則規(guī)定或法律解釋說明。

即時強(qiáng)制與立即代履行的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)之間的界限比較模糊。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第五十二條的規(guī)定，立即代履行的事實(shí)狀態(tài)屬于具有緊迫性但沒有顯著公共性的情形。而即時強(qiáng)制既具有顯著的緊迫性，也具有顯著的公共性。立即代履行的法律根據(jù)既可以是法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也可以源于《行政強(qiáng)制法》的直接授權(quán)。而即時強(qiáng)制只能根據(jù)其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定，《行政強(qiáng)制法》排除授權(quán)。立即代履行與即時強(qiáng)制界限比較模糊的地方在于事件是否具有公共影響這一分界點(diǎn)上。由于除了障礙物的公共影響比較確定外，遺灑物或污染物的公共影響在邊緣狀態(tài)難以確定，因此，行政機(jī)關(guān)必須致力于提高社會風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力和評估水準(zhǔn)。

一般代履行與立即代履行的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)之間的界限比較清晰，其分界點(diǎn)在于事件是否具有緊迫性。一般代履行發(fā)生于事件具有顯著公共影響但沒有緊迫性的情形下，立即代履行發(fā)生于事件沒有顯著的公共影響但具有緊迫性的情形下。另外，在決定采用一般代履行還是立即代履行過程中，有一個實(shí)質(zhì)性補(bǔ)充條件，即一般代履行的義務(wù)人有能力履行義務(wù)而拒絕履行，而立即代履行發(fā)生于義務(wù)人無履行能力的情形。一般代履行與立即代履行的法律標(biāo)準(zhǔn)，既可以是《行政強(qiáng)制法》的概括授權(quán)，也可以是其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

2.確立代履行的范圍

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，除其他法律、行政法規(guī)具體規(guī)定以外，《行政強(qiáng)制法》一般授權(quán)行政機(jī)關(guān)代履行的范圍為道路交通安全、環(huán)境保護(hù)和自然資源保護(hù)三個領(lǐng)域。之所以對代履行的范圍作出規(guī)定，乃在于一方面，道路交通安全領(lǐng)域，特別是環(huán)境保護(hù)和自然資源保護(hù)領(lǐng)域的社會風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，影響范圍越來越廣，另一方面，這三個領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)所提供的工具較少，集中出現(xiàn)了執(zhí)法“軟弱”的局面，影響行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在這三個領(lǐng)域以外，行政機(jī)關(guān)由于沒有獲得《行政強(qiáng)制法》的一般授權(quán)，除了法律、行政法規(guī)的規(guī)定外，行政機(jī)關(guān)不得采取代履行方式。

3.厘清代履行制度在《行政強(qiáng)制法》中的地位和行政機(jī)關(guān)在代履行制度中的地位

代履行制度在《行政強(qiáng)制法》中是一種可選擇的制度類型，是否采用代履行制度依賴于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)?！缎姓?qiáng)制法》設(shè)置代履行制度的目的是為行政機(jī)關(guān)有效管理社會風(fēng)險(xiǎn)提供更多的制度工具類型。代履行制度是行政機(jī)關(guān)的可選擇工具而不是法定義務(wù)，屬于行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范圍。行政機(jī)關(guān)是否選擇代履行行為取決于其是否能有效規(guī)制社會風(fēng)險(xiǎn)，也與其他制度的替代效力有關(guān)。

4.必須確認(rèn)行政機(jī)關(guān)、義務(wù)人與第三人在代履行制度中的法律關(guān)系

在立即代履行制度中不存在第三人，行政機(jī)關(guān)與義務(wù)人之間是一種公法關(guān)系。在一般代履行制度中，行政機(jī)關(guān)與義務(wù)人之間是公法關(guān)系，第三人與義務(wù)人之間沒有法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)與第三人之間是私法關(guān)系[6](P1204)。在合法情形下，三方關(guān)系比較清楚。但在行政機(jī)關(guān)違法行使代履行行為時，義務(wù)人是否有要求第三人賠償?shù)臋?quán)利則存在爭議。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，義務(wù)人與第三人之間沒有法律關(guān)系，義務(wù)人應(yīng)向行政機(jī)關(guān)主張賠償?shù)臋?quán)利，而不得以無因管理或不當(dāng)?shù)美麨橛上虻谌酥鲝堎r償[6](P1204-1205)。第三人在協(xié)助代履行行為時，如對義務(wù)人造成侵權(quán)，一般觀點(diǎn)認(rèn)為，義務(wù)人只能向行政機(jī)關(guān)主張賠償?shù)臋?quán)利，而不得向第三人主張賠償[6](P1205)。

值得注意的是，在國外行政改革過程中，私人助成行政中有一種特許制度，所確立的是第三人與行政機(jī)關(guān)的公法契約關(guān)系[6]。這一制度如果建立起來，行政機(jī)關(guān)、義務(wù)人與第三人之間的法律關(guān)系會有相應(yīng)變化。目前，在我國的代履行制度中，第三人的法律地位仍屬于行政機(jī)關(guān)委托的范圍。但隨著社會風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，產(chǎn)生更多私人助成行政需要時，第三人的法律地位就必須作出相應(yīng)調(diào)整。

5.必須確認(rèn)代履行費(fèi)用的承擔(dān)者

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，一般代履行的費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)，但沒有規(guī)定立即代履行費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)。一般代履行費(fèi)用由義務(wù)人負(fù)擔(dān)的法理基礎(chǔ)是義務(wù)人有履行義務(wù)，且有履行能力而不履行。因代履行本為義務(wù)人的義務(wù)，所發(fā)生的費(fèi)用由其負(fù)擔(dān)合乎法理。我國沒有明確規(guī)定立即代履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)者，因?yàn)榱x務(wù)人非不愿履行義務(wù)，而是不能履行義務(wù)或履行義務(wù)不能，其費(fèi)用是否必須由義務(wù)人負(fù)擔(dān)法律留下了具體問題具體分析的解釋空間。在我國臺灣地區(qū)，所有行政機(jī)關(guān)直接代履行的行為都屬于直接執(zhí)行，費(fèi)用由國庫負(fù)擔(dān)。但學(xué)者認(rèn)為這樣規(guī)定不利于社會風(fēng)險(xiǎn)管理，建議采用德國法的規(guī)定，即如果即時強(qiáng)制發(fā)生代履行效果，則義務(wù)人負(fù)擔(dān)費(fèi)用[6](P1203)。由于我國法律對立即代履行發(fā)生的費(fèi)用沒有直接規(guī)定，原則上應(yīng)該屬于國家負(fù)擔(dān)的范圍。但這一規(guī)定在一定程度上不利于引發(fā)義務(wù)人的特別注意，也不利于實(shí)現(xiàn)社會風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)。我們認(rèn)為，在法律不禁止的條件下，下位法或法律解釋可根據(jù)社會風(fēng)險(xiǎn)管理的需要，確立義務(wù)人原則上不負(fù)擔(dān)費(fèi)用、例外則需負(fù)擔(dān)費(fèi)用的原則。在執(zhí)法過程中，將要求義務(wù)人負(fù)擔(dān)費(fèi)用的舉證責(zé)任分配給行政機(jī)關(guān)，這一原則既能約束行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，也有利于實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。

此外，我國的《行政強(qiáng)制法》沒有在一般代履行制度中規(guī)定義務(wù)人消極履行的處理方式。而在現(xiàn)實(shí)生活中（如“康菲公司渤海灣油污案”），普遍存在義務(wù)人的消極履行現(xiàn)象，這就使得行政機(jī)關(guān)在沒有其他更有效的制度工具選擇的情況下，又不能采用代履行制度以實(shí)現(xiàn)社會風(fēng)險(xiǎn)管理目的。我們認(rèn)為，針對消極履行這一現(xiàn)象，應(yīng)賦予行政機(jī)關(guān)做出一般代履行決定的裁量權(quán)。

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