包獻(xiàn)榮

（中國政法大學(xué)，北京102200）

2012年《刑事訴訟法修正案》第50條增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，但第118條同時保留犯罪嫌疑人對偵查人員的提問“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定。對此，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭議較大。二者是協(xié)調(diào)一致，還是形成明顯沖突？能不能根據(jù)第50條的規(guī)定推導(dǎo)出我國刑事司法朝沉默權(quán)制度邁出了實(shí)質(zhì)性的一步？要解決這些問題，有必要比較域外相關(guān)制度，探究我國刑事訴訟的立法本意。

一、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的起源與正當(dāng)性

不得強(qiáng)迫自證其罪原則，又稱為不強(qiáng)迫自證其罪原則、反對強(qiáng)迫自我歸罪原則、反對強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止自我歸罪原則等。名稱的不同源于譯法不同，它們所對應(yīng)的英文，均是the privilege againstselfincrimination。它源于古老的拉丁格言：“任何人都沒有背叛自己的義務(wù)”和“任何人都沒有控訴自己的義務(wù)”。不得強(qiáng)迫自證其罪原則究竟起源何處？在我國刑事訴訟法修改中，究竟源自普通法傳統(tǒng)，還是內(nèi)生于大陸法系程序法定主義，抑或?qū)儆诼?lián)合國刑事司法準(zhǔn)則底限要求，學(xué)術(shù)界存在一定爭議。

（一）究竟起源何處

根據(jù)《布萊克法律詞典》，“不得強(qiáng)迫自證其罪源于美國憲法第五修正案以及其州憲法。該權(quán)利要求政府在查證罪案時，不能將被告人提供的反對自身的證言用來針對被告人”。[1]學(xué)術(shù)界通過仔細(xì)考證，認(rèn)為該原則源于1639年英國著名的“李爾本案”。從制度淵源上看，不得強(qiáng)迫自證其罪原則的產(chǎn)生與反對職權(quán)宣誓和刑訊逼供緊密地聯(lián)系在一起。只要是存在不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利的地方，就存在反對拷打的權(quán)利。在此案中，約翰·H·李爾本在法庭上拒絕宣誓作證，并指出：“任何人都不得發(fā)誓折磨自己的良心，來回答那些將使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕是裝模作樣也不行”。[2]十八世紀(jì)末期，隨著當(dāng)事人主義模式的產(chǎn)生，律師在刑事訴訟中的作用得到加強(qiáng)，產(chǎn)生了基于程序正義原則下的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)排除規(guī)則，使得違反不得強(qiáng)迫自證其罪原則所獲得的證據(jù)得以被排除而不予釆信。

美國對不得強(qiáng)迫自證其罪原則的接受和衍發(fā)始于在英國統(tǒng)治之下的殖民地時期。1791年通過了《權(quán)利法案》，它作為憲法前十條修正案附于美國憲法之后，其中第五修正案明確規(guī)定：“任何人在刑事案件中都不得被迫成為不利于自己的證人?！睆亩鴮Σ坏脧?qiáng)迫自證其罪原則入憲給予明確確認(rèn)。最高法院于1964年在 Malloy V.Hogan[3]一案中指出：第十四修正案提出的正當(dāng)法律程序條款包含了第五修正案的不得強(qiáng)迫自證其罪原則的內(nèi)容。不得強(qiáng)迫自證其罪原則至此始適用于聯(lián)邦各州。1965年GriffinV.Califomia[4]案確立了禁止從被告拒絕在法庭上作證，而作出對被告不利的推斷的規(guī)則。隨著警察暴力現(xiàn)象在偵查訊問程序中的猖獗，其嚴(yán)重程度已經(jīng)大大損害了自白的任意性和自愿性規(guī)則。在1966年的MirandaV.Ariz0na[5]案中通過賦予嫌疑人以沉默權(quán)，并確定了在刑事訴訟和審前程序中的“米蘭達(dá)規(guī)則”?；诖?，美國聯(lián)邦最高法院通過將以刑訊等非法方法獲取的證據(jù)加以排除的手段，將不得強(qiáng)迫自證其罪原則擴(kuò)展到了偵查階段，使得其成為犯罪嫌疑人、被告人所共同享有的一項(xiàng)權(quán)利。

不得強(qiáng)迫自證其罪原則在大陸法系國家的確立，經(jīng)歷了一個漫長的過程。1789年法國《人權(quán)宣言》宣布了無罪推定原則、程序法定原則，為不得強(qiáng)迫自證其罪原則的產(chǎn)生打下了基礎(chǔ)。在此期間內(nèi)，法律雖然廢除了對被追訴人要求宣誓后訊問的規(guī)定及法定證據(jù)制度，但卻沒有明確規(guī)定沉默權(quán)等制度。1897年法國通過法律對預(yù)審程序進(jìn)行了改革，要求預(yù)審法官在訊問犯罪嫌疑人時必須告知其有權(quán)拒絕回答提問，并有權(quán)獲得法律援助的幫助。1997年法國最高法院通過判例宣布，警察在訊問被追訴人時必須告知其有沉默權(quán)，否則所獲的陳述不得作為證據(jù)使用。2000年《法國刑事訴訟法》第63條增加沉默權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定被拘留人應(yīng)立即被告知其有權(quán)選擇發(fā)表自己的意見、回答，對提出的問題可以保持沉默。[6]德國效仿法國的規(guī)定，在其刑事訴訟法中規(guī)定被告人作為當(dāng)事人，不必承擔(dān)供述的義務(wù)。1994年生效的《德國刑事訴訟法》第136條、第243條等關(guān)于訊問人員告知義務(wù)以及禁止的訊問方法的一系列規(guī)定，都體現(xiàn)了不得強(qiáng)迫自證其罪原則。

（二）內(nèi)在的正當(dāng)性

從產(chǎn)生的歷史來看，很多國家都將此原則作為一項(xiàng)重要的憲法性權(quán)利予以保障，而且與思想信仰自由、不受宗教迫害聯(lián)系在一起。到19世紀(jì)后期，權(quán)利本位倡導(dǎo)者們將“維護(hù)人的隱私”作為不得強(qiáng)迫自證其罪條款的主要理論依據(jù)。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱《公約》)第14條第3款規(guī)定：“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)有罪。”隨著聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則將該原則作為對犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的保障標(biāo)準(zhǔn)予以確立，其內(nèi)在的正當(dāng)性也呈現(xiàn)多元化特征。

1.防止權(quán)力濫用，抑制司法暴力。在法治道路上，為了維護(hù)正當(dāng)?shù)某绦?，國家必須杜絕使用暴力。由此，國家才需要程序法來防止自己成為強(qiáng)權(quán)壓服者，而不得強(qiáng)迫自證其罪原則便成為制約司法專橫的武器。該原則使司法人員不能用強(qiáng)迫的手段獲得證據(jù)，有助于減低他們對口供的依賴，從而抑制司法暴力，轉(zhuǎn)而采取其他合法手段獲得證據(jù)。

2.保證證據(jù)質(zhì)量，防止虛假自白。英美法系對自愿性的強(qiáng)調(diào)，大陸法系對訊問方法的規(guī)范，都暗含了這樣的假設(shè)：自白之所以被視為一種重要的證據(jù)，是基于人的本性不會作出對自己不利的選擇。自白作為證據(jù)的基礎(chǔ)在于其真實(shí)性，而強(qiáng)迫獲得的自白的真實(shí)性是值得懷疑的。被強(qiáng)迫提供自證其罪證據(jù)的人很可能為了保護(hù)自己的利益而撒謊。不得強(qiáng)迫自證其罪原則可以形成一種重要的防御方法，確保自白的材料不會被不適當(dāng)?shù)刈鳛榉磳υ搨€人的證據(jù)。

3.明確舉證責(zé)任，平衡訴訟力量。在刑事公訴案件中，舉證責(zé)任是由代表國家行使追訴權(quán)的特定主體來承擔(dān)的。國家追訴機(jī)關(guān)負(fù)有立法賦予的剛性職權(quán)和偵查手段，可以動用的社會資源遠(yuǎn)勝于被追訴人，由追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任有利于平衡國家和個人之間的力量，體現(xiàn)了訴訟公正。強(qiáng)迫犯罪嫌疑人和被告人自證其罪，等于將追訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人和被告人，這是不公平的。

4.維護(hù)人的尊嚴(yán)和自主權(quán)。被強(qiáng)迫自證其罪導(dǎo)致被追訴人、證人處于殘酷、難以選擇的困境，不得強(qiáng)迫自證其罪原則的最基本的價值在于對人的尊嚴(yán)的維護(hù)。它不僅僅是一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則，更是一項(xiàng)人權(quán)原則。要求一個人自己控告自己、自己提供證據(jù)證明自己有罪，受到懲罰，無疑是違反人性的。在刑事訴訟中，被追訴人的自主權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重，被追訴人可以自由選擇他的態(tài)度，決定是否與官方合作。

在《刑事訴訟法修正案》中，不得強(qiáng)迫自證其罪原則能被明確納入刑事訴訟法這一“小憲法”，立法機(jī)關(guān)最為重要的價值權(quán)衡在于，要根治刑訊逼供，促進(jìn)偵查模式從口供主義走向物證主義，需要借助該原則在人權(quán)保障方面的制度價值。社會各界也意識到，規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪是我國緊跟國際刑事司法準(zhǔn)則賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)民主的、科學(xué)的基礎(chǔ)性人權(quán)，也是控制偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用，遏制刑訊逼供的最為重要的一個制度設(shè)置。

二、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的核心含義

在新《刑事訴訟法》實(shí)施之際，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對該原則的內(nèi)容仍有許多爭議。目前，《公約》第14條第3款(庚)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容影響力最為深遠(yuǎn)。根據(jù)相關(guān)文件的解釋，從權(quán)利屬性來看，該原則包含了兩項(xiàng)基本的權(quán)利：一是被追訴人對于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利；二是被追訴人對是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權(quán)。[7]前一項(xiàng)屬于消極性權(quán)利，使犯罪嫌疑人、被告人免于遭受各種強(qiáng)迫，包括肉體上的強(qiáng)迫和精神上的折磨與虐待。后一項(xiàng)屬于積極性權(quán)利，其積極性表現(xiàn)在：“不得強(qiáng)迫自證其罪”并不意味著“不得自證其罪”，該原則并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿向訊問人員供述案情或者提供不利于自己的陳述，也不排斥其出于真實(shí)意愿，自愿主動地“自我歸罪”，從而獲得有利于自己的處罰結(jié)果。

（一）強(qiáng)迫的兩類對象

不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)有罪，其權(quán)利主體是“任何人”。這里的“人”指代的僅僅是自然人，不包括法人。任何擬制的人，例如公司、企業(yè)、合伙等組織都不能對這一特權(quán)提出主張，從而有權(quán)保持沉默或拒絕作證。該原則僅適用于刑事案件，不包括民事或行政案件。可能面臨這一風(fēng)險的自然人主要包括犯罪嫌疑人、被告人。此外，從證人的角度看，如《公約》中所表述的：“任何人不得被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言”，即證人有權(quán)拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言。顯然，這一含義可以視為對第一層次含義的引申和發(fā)展。當(dāng)被告人具有證人能力的同時，該項(xiàng)特權(quán)就延伸到了證人。

（二）強(qiáng)迫的含義和形式

在不得強(qiáng)迫自證其罪中，強(qiáng)迫是核心。如果自證其罪的證言是自愿作出的，則該證詞是可以被采用的，該原則并不禁止自愿的自證其罪證言。因此，是否具有強(qiáng)迫行為是衡量該證詞是否可以作為可釆證據(jù)的重點(diǎn)。

強(qiáng)迫，是指使用各種直接或間接的身體或心理壓迫的形式，包括刑訊逼供、敲詐、威脅等方式，迫使人承認(rèn)犯罪。對于強(qiáng)迫的具體方式，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會指出：“在考慮該項(xiàng)保障，即不得強(qiáng)迫自證其罪時，《公約》第7條和第10條第1款應(yīng)謹(jǐn)記在心?！逼渲?，《公約》第7條規(guī)定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰，特別是對任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)實(shí)驗(yàn)?！边@表明，以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇等方法對待被剝奪自由者，從而獲得的口供都將構(gòu)成不得強(qiáng)迫自證其罪的基本形式。聯(lián)合國《禁止酷刑公約》中對“酷刑”的表述為，為了取得供述而實(shí)施的蓄意使某人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的行為。很明顯，不得強(qiáng)迫自證其罪禁止的強(qiáng)迫行為并不限于酷刑，還包括妨礙自由意志決定的一切行為。據(jù)此，強(qiáng)迫自證其罪的方式主要包括：酷刑；其他殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰；醫(yī)藥或科學(xué)實(shí)驗(yàn)；其他。[8]

（三）自證其罪的含義和形式

自證其罪是指一個人提供有可能導(dǎo)致自己有罪的相關(guān)證據(jù)的行為。根據(jù)《公約》規(guī)定，“自證其罪”的方式有二：強(qiáng)迫作不利于他自己的證言；強(qiáng)迫承認(rèn)有罪?！皬?qiáng)迫作不利于他自己的證言”已經(jīng)不限定在審判階段了，其基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是以強(qiáng)制手段強(qiáng)迫人們提供所有不利于己的并且可能因此導(dǎo)致受到刑事處罰的信息，而這種情況在刑事訴訟的審前階段發(fā)生的可能性并不低于審判階段。所謂“強(qiáng)迫承認(rèn)有罪”通常理解為“強(qiáng)迫供述”，該供述的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備下列因素：（1)應(yīng)當(dāng)是對犯罪完整的承認(rèn)或認(rèn)可；(2)應(yīng)當(dāng)滿足刑法分則中對相關(guān)罪責(zé)規(guī)定的犯罪構(gòu)成；（3)供述本身即構(gòu)成對犯罪行為的證明而不需要再進(jìn)行推論。[9]“強(qiáng)迫作不利于他自己的證言”則可以是當(dāng)事人對于有關(guān)任何犯罪的片段陳述或可能間接導(dǎo)致他有罪的陳述，不一定是完全承認(rèn)犯罪。[10]由此可見，“自證其罪”的方式包含了直接認(rèn)罪和間接導(dǎo)致有罪兩種形式。

三、不得強(qiáng)迫自證其罪原則在中國的貫徹

新《刑事訴訟法》第50條首次以立法的形式確立了不得強(qiáng)迫自證其罪原則，同時，第54條規(guī)定了對非法言詞證據(jù)的絕對排除規(guī)則，即采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。當(dāng)然，目前不能根據(jù)上述規(guī)定推導(dǎo)出我國確立了沉默權(quán)制度。關(guān)于不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)與沉默權(quán)的關(guān)系，主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為二者并無區(qū)別，一般為英美國家的學(xué)者所主張。日本學(xué)者松尾浩也指出，不得強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，在日本一般被稱為“沉默權(quán)”。我國也有學(xué)者認(rèn)為“沉默權(quán)，又稱不得強(qiáng)迫自證其罪之特權(quán)”。[11]二是認(rèn)為二者存在差異。即證人享有的陳述拒絕權(quán)，是以陳述義務(wù)為前提的；犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默權(quán)，是以不存在供述義務(wù)為前提的綜合沉默權(quán)。[12]本文認(rèn)為，不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)與沉默權(quán)互相交織，二者并不是同一個概念：不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)是沉默權(quán)的基礎(chǔ)，沉默權(quán)是不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的核心內(nèi)容和重要組成部分。沒有犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的權(quán)利，不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的效用就大打折扣，其目的難以完全實(shí)現(xiàn)；離開了不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的沉默權(quán)也沒有存在的基礎(chǔ)。我國立法已確立不得強(qiáng)迫自證其罪原則，但仍有許多問題存在并影響其法律功能的實(shí)現(xiàn)，實(shí)務(wù)部門也存在一些不適應(yīng)，甚至不乏“排異”反應(yīng)，主要有以下四個方面：

（一）在章節(jié)位置上的設(shè)定不妥

新《刑事訴訟法》將不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)定在“證據(jù)章節(jié)”第50條中，而沒有將它放在開篇的“任務(wù)和基本原則”中，其設(shè)置雖然對于明確舉證責(zé)任分配、合理規(guī)范取證方式的運(yùn)用具有積極意義，但從不得強(qiáng)迫自證其罪原則的價值預(yù)設(shè)和法律功能來看，影響了其在訴訟法中的定位與作用的發(fā)揮。

（二）與如實(shí)回答義務(wù)存在沖突

1996年《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。在沒有規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪原則的情況下，犯罪嫌疑人不但不享有沉默權(quán)，而且還要承擔(dān)如實(shí)陳述的法律義務(wù)。其立法本意是針對偵查人員提出的與案件有關(guān)的任何提問，犯罪嫌疑人必須全部回答，并且需要全部如實(shí)回答。新《刑事訴訟法》規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪原則，對保留的“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，如果不能進(jìn)行有針對性的解釋適用，兩者就存在明顯沖突。

（三）在強(qiáng)迫的對象方面過于狹窄

《公約》第14條第3款(庚)項(xiàng)規(guī)定：“不得強(qiáng)迫自證其罪原則包含兩層含義：一是反對強(qiáng)迫任何人作不利于他自己的證言；二是反對強(qiáng)迫任何人承認(rèn)有罪?！毙隆缎淌略V訟法》第50條規(guī)定反對的僅僅是“被迫承認(rèn)犯罪”，并不包括“作不利于他自己的證言”的內(nèi)容。

（四）沒有規(guī)定必要的例外情形

各國都在刑事訴訟法中尋求懲罰犯罪與保障人權(quán)兩大價值目的之平衡。因此，世界許多國家在確立不得強(qiáng)迫自證其罪原則的同時，一般都會規(guī)定其適用的例外情形，如有關(guān)被追訴者人身、衣服上或住處發(fā)現(xiàn)的可疑物品或痕跡的提問等，但新《刑事訴訟法》對此卻未涉及。

四、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的未來發(fā)展

（一）升級為刑事訴訟基本原則

建議將不得強(qiáng)迫自證其罪條款作為原則性條款，抽離出“證據(jù)章節(jié)”，遷置于刑事訴訟法開篇的“任務(wù)和基本原則”中，將其作為一項(xiàng)基本原則予以確立，以便充分發(fā)揮該原則的訴訟價值。

（二）處理與應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答的關(guān)系

要確立完整的沉默權(quán)制度，必須取消新《刑事訴訟法》第118條中“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，但應(yīng)保留關(guān)于由偵查人員明確告知其如果如實(shí)陳述將從寬處理的規(guī)定。若確定要保留“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，則需增添新的內(nèi)涵，即針對偵查人員提出要求證實(shí)自己有罪的提問，嫌疑人可以不予回答，一旦自愿回答提問，那就必須如實(shí)回答。

（三）進(jìn)一步明確強(qiáng)迫的形式

在刑事訴訟法的實(shí)施中，不得強(qiáng)迫自證其罪原則中的“強(qiáng)迫”著重指的是“刑訊逼供”，但不限于此。[13]強(qiáng)迫包括身體和精神上兩個層面的強(qiáng)制。在立法上有必要明確，禁止以下列方法收集犯罪嫌疑人、被告人、被害人陳述和證人證言：（1）刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法；（2）威脅、誘騙；（3）使人疲勞、饑渴；（4）服用藥物、催眠；（5)其他殘忍、不人道或有辱人格的方法。以上述非法方法收集的證據(jù)不得作為本案提起公訴、判決有罪的證據(jù)。[14]

（四）擴(kuò)充強(qiáng)迫的對象

建議將新《刑事訴訟法》第188條中的“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定修改為“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬有拒絕作證權(quán)”，以與聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則相協(xié)調(diào)。

（五）增設(shè)必要的例外

建議在新《刑事訴訟法》第50條之后增加規(guī)定：“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，但法律另有規(guī)定的除外?！睆亩嗅槍π缘貙Σ坏脧?qiáng)迫自證其罪原則下的禁止不利評價或推論進(jìn)行一定的限制。在例外情形下，可以對被追訴人做出適當(dāng)?shù)牟焕u價，以求能夠達(dá)到懲罰犯罪與人權(quán)保障的動態(tài)平衡。

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