呂升運

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

司法體制改革中的權(quán)力配置原則及其標準
——以檢察機關(guān)的權(quán)力配置為范本

呂升運

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

司法體制改革中的權(quán)力配置必須遵循公正、高效與節(jié)約三大基本原則。立法者應(yīng)對這三項宏大而又抽象的原則予以技術(shù)性的轉(zhuǎn)換，使之成為操作性較強的細化標準。同時，也應(yīng)在這三大基本原則之間找到一個理性的位階關(guān)系。

司法體制改革；檢察機關(guān)；權(quán)力配置；配置原則；配置標準

引言

刑事司法體制的改革從根本上關(guān)涉公檢法三機關(guān)權(quán)力的配置問題。在打破三機關(guān)既有的權(quán)力格局、對各家權(quán)力進行重新配置的過程中，要使新配置的權(quán)力在運行過程中順暢無阻、高度協(xié)調(diào)，立法者究竟應(yīng)該考慮哪些因素？或者說遵循何種原則？如何將這些抽象的原則轉(zhuǎn)化為具有可操作性的細化標準？當這些原則以及細化標準相互之間發(fā)生沖突時，應(yīng)當遵循什么樣的價值位階或協(xié)調(diào)法則？本文將緊緊圍繞上述問題展開論述。

一、權(quán)力配置須遵循三大原則

權(quán)力運行中的公正、高效與節(jié)約是立法者必須要考量和遵循的三個基本原則。圍繞這三大基本原則，立法者的核心任務(wù)是尋找一種最符合這三大基本原則的、并能使得這三個原則之間的關(guān)系最為優(yōu)化的權(quán)力配置方案，即立法者必須要考慮：何種權(quán)力配置方案能夠最有助于權(quán)力運行的公正、高效與節(jié)約。

事實上，本文并不打算長篇大論為什么要特別關(guān)注公正、高效與節(jié)約三大原則，而是試圖直接地、甚至有些先驗地把權(quán)力運行過程中的公正、高效與節(jié)約作為立法者進行權(quán)力配置時所必須要遵循的三個基本原則。之所以這樣做，一方面是因為這三個原則已經(jīng)成為我們?nèi)粘Ｋ伎己吞幚韱栴}的一種常識性做法，在實踐中已經(jīng)形成了一致的共識；另一方面，還是因為的的確確從古至今已經(jīng)有了數(shù)不勝數(shù)的著述對于這個問題進行了雖然未必充分卻也足夠大量的論證?！罢驹诰奕说募绨蛏稀眮碛懻撃切┻M一步的操作問題，更能凸顯出實用主義的研究進路對于法律實踐的助推作用。

盡管如此，簡要地回答一下這個問題還是必要的。為什么立法者在權(quán)力配置過程中尤其要考量的是權(quán)力運行的公正、高效與節(jié)約這三個原則，而不是其他的某些或某個原則？很顯然，這三個原則之所以能夠成為權(quán)力配置過程中立法者所要關(guān)注的基本原則，是與法律自身的追求、人類功利的天性以及社會資源與司法資源的有限性緊密關(guān)聯(lián)在一起的。換句話說，任何一種法律制度的產(chǎn)生和運行都無法脫離開立法的特定目的、主體的特定追求和一定的社會資源、司法資源對它的影響和作用。

首先，權(quán)力運行的公正性不單直接關(guān)涉法律存在的目的，而且也直接決定了整個法律制度的價值取向?！胺墒巧屏己凸乃囆g(shù)”，①公元1世紀古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯的名言。從應(yīng)然的角度講，如果不是為了追求公正，法律存在的意義就會喪失，法律自從其產(chǎn)生的那一刻起，就是為了尋求某種公正，即便這種公正存在各種局限。另一方面，權(quán)力運行的公正性也與民主憲政有直接聯(lián)系。公正地厘定整個社會的利益格局，使每一個主體能夠各得其份，這本身就是民主憲政的應(yīng)有之義。離開了公正這一原則，僅遵循所謂的效率和節(jié)約就會背離整個社會主體要求立法的初衷，有時候甚至?xí)霈F(xiàn)南轅北轍的現(xiàn)象——權(quán)力運行的效率越高，或者成本越低，其所帶來的惡果也就越大。

其次，權(quán)力運行效率的高低關(guān)涉法律運行的目的能否及時達到。所謂“遲來的正義是非正義”，只有將正義及時高效地運送到人們身邊，法律的目的才不至于落空，法律所追求的公正價值才可能算得上是有效實現(xiàn)。很顯然，這對于社會的穩(wěn)定來說無疑是必要的。從長期來看，權(quán)力的高效運行還有利于社會資源、司法資源的節(jié)約，在這個意義上，效率與成本有著直接的關(guān)聯(lián)。

再次，權(quán)力運行成本的高低直接關(guān)系著權(quán)力運行的條件能否具備。社會資源和司法資源畢竟是有限的，立法者只能利用有限的資源設(shè)法獲取最大化權(quán)力運行的效果。事實上，協(xié)調(diào)有限的資源與無限的人的欲望之間的矛盾是經(jīng)濟學(xué)長久以來所面對的核心課題。因而，運用成本—收益分析的方法來推進權(quán)力運行成本的理性節(jié)約，是立法者在權(quán)力配置過程中不得不予以遵循的基本原則之一。

公正、高效與節(jié)約固然是權(quán)力配置過程中立法者必須要考慮的三大基本原則，然而，這并不代表其他的因素都不重要。譬如，所謂的傳統(tǒng)也應(yīng)當引起我們的重視。畢竟從某種意義上講，“存在的就是合理的”，①黑格爾認為，“凡合乎理性的東西都是現(xiàn)實的，凡現(xiàn)實的東西都是合乎理性的”，即所謂的“存在即合理”。所謂的“本土資源論”②朱蘇力教授在《法治及其本土資源》一書中全面闡述了“本土資源論”，主張“利用本土資源，重視傳統(tǒng)和習(xí)慣建立現(xiàn)代法治的必然性”，強調(diào)現(xiàn)代法治的實現(xiàn)必須仰賴“本土資源”的進化。也并非空穴來風(fēng)。甚至我們可以斷言，對于任何一種變革來講，對原有路徑的依賴都不啻是一種不可避免的反動。再如，權(quán)力配置過程中的時機因素也十分重要。只有到了“水到渠成”、“瓜熟蒂落”的時候，權(quán)力的重新配置才會最大限度地實現(xiàn)立法者的目的。從總體上看，權(quán)力運行中的公正、高效與節(jié)約這三個基本原則，不僅貫穿于權(quán)力配置的各個方面，而且還貫穿于權(quán)力配置過程的始終。而其他因素，或者只涉及某一個方面，或者只存在于某一階段，因而較之這三個原則而言，只能是立法者需要關(guān)注的次要的因素。

鑒于這三大原則的基本性或重要性，我們很有必要對其加以具體、深入的分析。本文試圖運用自然正義原則、權(quán)力制衡理論以及經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)原理，將公正、高效和節(jié)約這三項宏大且抽象的指導(dǎo)性原則加以技術(shù)化的處理，使之在權(quán)力配置的過程中具有切實的可操作性，最終成為立法者進行權(quán)力配置時可以具體參照的細化標準。

二、判斷權(quán)力運行能否公正的具體標準

權(quán)力運行要達到公正的效果，首先要求立法者按照自然正義原則的基本要求去配置權(quán)力。自然正義是英美法系的核心概念，這一原則包括兩方面內(nèi)容：一是任何人均不得擔(dān)任自己案件的法官，二是在作出不利決定時法官應(yīng)聽取雙方的陳述。③自然正義原則的這兩項要求起初被用來作為法官解決糾紛時所要遵循的最低限度程序公正標準。20世紀后，逐漸被視作行政程序正當性的基本根據(jù)。這一原則在司法體制改革中對于指導(dǎo)立法者進行權(quán)力配置具有重要意義，既是權(quán)力配置的目標，也是權(quán)力配置所要遵循的基本原則。但歸根結(jié)底只有一條，即在權(quán)力運行過程中權(quán)力的持有者必須與案件的利益無涉，一旦案件之中牽涉了權(quán)力持有者的利益，那么公平地聽取雙方的意見就成為不可能。因此，立法者在進行權(quán)力配置時，必須要考慮法官解決糾紛所要遵循的這一最低限度的程序公正標準，即當立法者將某一項權(quán)力賦予特定國家機關(guān)的時候，一定要考慮這種權(quán)力在具體的運行過程中能否做到與其所處理事項的利益無涉。一旦某項權(quán)力的配置導(dǎo)致權(quán)力的持有者可以借制度之名堂而皇之地謀取私利的話，公正就成為了一個神話。然而，對自然正義原則的嚴格遵守僅僅是為一種權(quán)力的公正運行提供了可能，要使得這種可能確定地成為一種現(xiàn)實，立法者還必須考慮權(quán)力制衡原則。

與其他權(quán)力形成有效的制衡關(guān)系是確保一種權(quán)力公正運行的進一步要求。即便科學(xué)的配置方案確保了某種權(quán)力具有中立的立場，我們也無法保證中立的權(quán)力不會被濫用。作為強力的權(quán)力天然地具有擴張、侵略的本能。阿克頓認為：“權(quán)力使人腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗?！雹軈⒁娪臍v史學(xué)家及理論政治家阿克頓的著作《自由與權(quán)力》。原文是“Power tends to corrupt;absolutepowercorruptsabsolutely.”有人譯為“絕對的權(quán)力絕對使人腐敗?！蔽冶容^贊同這一譯法。但考慮到學(xué)術(shù)界長期以來的習(xí)慣，本文中仍然沿用了“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”這一常見譯法。孟德斯鳩也有言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！瓘氖挛锏男再|(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！盵1]因此，權(quán)力的配置一方面要考慮到任何人均不得擔(dān)任自己案件的法官，另一方面也必須要考慮到權(quán)力相互之間的制約與平衡。惟其如此，權(quán)力的侵略本能才可能得以遏制，公正才可能有確定的保障。

遵循權(quán)力配置過程中的制衡原則有兩個要求：一是要考察新配置的權(quán)力能否為外部某項已有的權(quán)力所制約。如果沒有外部權(quán)力對新配置的權(quán)力進行制約，就無法保證這項新配置的權(quán)力在運行過程中能夠保持公正性。二是要考察新配置的權(quán)力能否對其它已有權(quán)力形成必要的制約。在一些情況下，對其它已有權(quán)力形成必要的制約是配置一項新權(quán)力的直接目的。但這并不能涵蓋所有的情形。立法者配置一項新的權(quán)力有時并不是為了制約已有的權(quán)力，而僅僅是出于專業(yè)化分工，藉以提高特定工作效率的需要，或者是為了滿足其他方面的需求。

因此，統(tǒng)合這兩項要求我們可以看到，出于公正的考慮，立法者在配置一項新的權(quán)力時必須要使得該項權(quán)力能夠為其他已有權(quán)力所制約；其次，出于成本的考慮，立法者也應(yīng)當盡可能地使得新配置的權(quán)力能夠反過來對其他已有權(quán)力進行制約。否則的話，就會形成多種權(quán)力并行但不交遇的情形。這對于權(quán)力制約原則來說是一種破壞，對于法律運行的成本而言，也一定是一種浪費。一個簡單的道理是，與其再創(chuàng)設(shè)一種權(quán)力去制約某項特定的已有權(quán)力，何不利用新配置的權(quán)力去制約它？權(quán)力配置的方案如若設(shè)計得當，就能在一定程度上節(jié)約國家的司法資源和權(quán)力的運行成本。值得注意的是，權(quán)力制衡的這兩項要求有主次之分。新配置的權(quán)力為已有的權(quán)力所制約這項要求旨在確保新配置的權(quán)力不被濫用，它直取權(quán)力運行的公正目的。而對其它已有權(quán)力形成制約這項要求則不同，其主要的意旨在于節(jié)約，而非公正。并且，后者并非是權(quán)力配置過程中的必然要求，立法者應(yīng)當在充分考慮權(quán)力制約的必要性與可行性之后視具體情況而定。

三、判斷權(quán)力運行能否高效的具體標準

在亞當·斯密看來，效率的提高源自于分工的不斷細化。他說：“分工出現(xiàn)之后，勞動生產(chǎn)力得到了最大的增進，運用勞動時的熟練程度、技巧和判斷力也得以加強……凡是能分工的工藝，分了工就可以相應(yīng)地增強勞動生產(chǎn)力。分工的這種好處，也體現(xiàn)在各種行業(yè)各自分立這一社會現(xiàn)象上。如果一個國家有著較高的產(chǎn)業(yè)與勞動生產(chǎn)力的增進水平，那么其各行各業(yè)的分工一般也都達到了較高水平。在未開化區(qū)域中由一個人擔(dān)任的工作，在進步的社會中一般都由幾個人分任。”[2]亞當·斯密進一步分析了分工之所以能夠大幅提高效率的原因所在。他說：“出現(xiàn)了分工之后，同樣數(shù)量的勞動者所完成的工作量，就能比過去多得多。其原因有三點：第一，勞動者因為專業(yè)而掌握了技巧；第二，免除了由一種工作轉(zhuǎn)到另一種工作所帶來的時間損失；第三，隨著簡化和縮減勞動的機械的發(fā)明，一個人能夠做原本需要許多人才能完成的工作?！盵3]亞當·斯密關(guān)于分工能夠大幅提高效率的觀點無疑是建立在其對偏私的人性的認識之上的。在他看來，“屠夫、釀酒家或烙面師供給我們每天所需的食物和飲料，不是出自恩惠，而是因為他們自利的打算?！盵4]“正是因為契約、交換和買賣實現(xiàn)了我們所需要的大部分幫助，所以當初才產(chǎn)生了分工這一傾向。”[5]如果不是為了能夠獲取更好更多的收益，社會中的理性經(jīng)濟人為何要如此一致地去追求社會分工，而不是去固守“麻雀雖小，五臟俱全”式的自給自足的自然經(jīng)濟？可見，分工的出現(xiàn)及其不斷細化的趨勢，并非源自人類一時的心血來潮或異想天開，而是趨利避害的人性自然驅(qū)動的結(jié)果。

權(quán)力的分工也同樣如此。國家權(quán)力之所以由混沌一體而細化為數(shù)種不同功能的權(quán)力，便得助于人類欲不斷優(yōu)化權(quán)力效能的自然本性。隨著分工的不斷細化，效能的逐步趨優(yōu)，權(quán)力運行的高效也就成了一種可能的追求。

分工是異質(zhì)事物分化與同質(zhì)事物集中兩種過程的統(tǒng)一體，而且，從通常的情況來看，異質(zhì)事物的分化往往是同質(zhì)事物集中的前提，但這并非意味著這兩個過程互不交叉。實際上，當立法、司法與行政三權(quán)分立（分化）的同時，三種權(quán)力的各自內(nèi)部也可能同時獲得力量上的高度集中。自然界和人類社會的不斷進化，最顯而易見的表現(xiàn)就是分化。①在自然界，分化是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。達爾文在《物種起源》中明確說明了這一點。在社會領(lǐng)域也是如此。全球頂尖的營銷戰(zhàn)略家阿爾·里斯與勞拉·里斯在《品牌之源》中也以大量的事實證明：技術(shù)和商業(yè)世界的趨勢是分化，而非融合，融合違背了最基本的自然規(guī)律。但是，這并非意味著分化越細越好。在分化的前提下，效率要得到最大化的提高，就要求同類事物的適度集中。事實上，并非異質(zhì)事物的分化，而是同質(zhì)事物的相對集中才是效率得以提高的關(guān)鍵所在。同質(zhì)事物的適度集中有利于形成規(guī)模效應(yīng)，有助于單位產(chǎn)品生產(chǎn)成本和經(jīng)營費用的降低，從而在成本上獲取優(yōu)勢；而且，還會由于資源以及力量的相對集中在生產(chǎn)效率上取得進步。

就權(quán)力本身而言，分工也同樣意味著異質(zhì)權(quán)力的分化和同質(zhì)權(quán)力的集中。面對分權(quán)制衡與高效運轉(zhuǎn)這一對矛盾，最為可行的解決方案或許就是讓異質(zhì)的權(quán)力分化制衡，讓同質(zhì)的權(quán)力相對集中。即在立法、司法、行政三種權(quán)力之間，一定要強調(diào)分化的價值，因為異質(zhì)權(quán)力的分化不單是同質(zhì)權(quán)力集中的前提，也是異質(zhì)權(quán)力相互制衡的前提。而只有異質(zhì)權(quán)力之間相互制衡才有可能達到國家權(quán)力整體的平衡和穩(wěn)定。同時，在三種權(quán)力的各自內(nèi)部，應(yīng)當追求相對的集中，因為對于同一種權(quán)力而言，只有在力量相對集中的情形下，才更有可能將這種權(quán)力的作用發(fā)揮到極致。俗語所謂的“握緊拳頭好打人”說的正是這個道理。同質(zhì)權(quán)力的相對集中直取效率這一價值，它固然可能失之于內(nèi)部制約上的不力，卻無疑順應(yīng)了權(quán)力的擴張本性，勝之以高效和強力。因而，權(quán)力運行的高效與否直接決定于異質(zhì)權(quán)力的分化狀況和同質(zhì)權(quán)力的集中程度，而后者，正如上文所論述的那樣，是提高權(quán)力運行效率的關(guān)鍵所在。因為從相反的角度看，當同一種權(quán)力內(nèi)部形成幾個相對分散的權(quán)力中心時，相互間的摩擦與打架不僅在所難免，而且其力量也勢必由于分散而被削弱，效率的提高自然就成為了泡影。

但是，我們必須要認識到所謂的“異質(zhì)”和“同質(zhì)”都只是相對的概念。舉例來說，從通常的觀點來看，立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三者之間是異質(zhì)關(guān)系，但當立法權(quán)分化為國家立法權(quán)和地方立法權(quán)之時，原先同為立法權(quán)的國家立法權(quán)和地方立法權(quán)就形成了一種異質(zhì)的關(guān)系?？梢?，伴隨著社會分工的不斷細化，權(quán)力的發(fā)展歷史必將是一個由同質(zhì)權(quán)力不斷裂變?yōu)槎喾N異質(zhì)權(quán)力的歷史。從價值或作用上看，異質(zhì)權(quán)力的分化有助于制衡，而同質(zhì)權(quán)力的集中則有助于效率。從這個意義上講，權(quán)力的發(fā)展歷史又必將是一個不斷在權(quán)力制衡中追求效率的歷史。

四、判斷權(quán)力運行能否節(jié)約的具體標準

與效率緊密相關(guān)的是成本問題。立法者不僅要追求權(quán)力在運行中的公正和高效，而且也要追求對權(quán)力運行成本的理性節(jié)約。司法資源的有限性和社會糾紛的無限性之間的矛盾決定了成本問題必須要進入法學(xué)研究者的視野。成本問題不僅關(guān)涉權(quán)力運行代價的大小與否，還直接反映出一個政府的執(zhí)政理念和一個國家的憲政狀況。執(zhí)政為民必然要求“好鋼要用在刀刃上”，政府對于納稅人的稅款和國家的資源一定要予以合理利用；而一個憲政狀況良好的國家也必然會以民眾的利益為其根本利益，理性節(jié)約也就必然成為憲政的應(yīng)有之義。由此可見，對權(quán)力運行成本的理性節(jié)約，并非僅僅是一個重大的經(jīng)濟問題，實則更是一個重大的政治問題。因此，立法者在進行權(quán)力配置的過程中，必須要對可能產(chǎn)生的權(quán)力運行成本予以盡可能精確的預(yù)計和盡可能理性的節(jié)約。

有許多因素影響或者決定權(quán)力運行成本的高低。比如公務(wù)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德素質(zhì)、整個社會的守法意識等等。但是，在這些因素當中，單就權(quán)力配置這一環(huán)節(jié)而言，影響權(quán)力運行成本高低的最主要的因素莫過于權(quán)力結(jié)構(gòu)的優(yōu)化程度，其從更深層次上決定了資源的可節(jié)約程度。而權(quán)力結(jié)構(gòu)的優(yōu)化結(jié)果最為直接和明顯的體現(xiàn)，往往就在于機構(gòu)的設(shè)置上?？梢哉f，在一般情形下，適度地少設(shè)、甚至盡量不設(shè)新的權(quán)力機構(gòu)，是權(quán)力配置過程中立法者為降低權(quán)力運行成本所能采取的最主要的方式。除非有緊迫的現(xiàn)實需要，否則，不宜輕易設(shè)置新的機構(gòu)。這主要是因為：增設(shè)新的權(quán)力機構(gòu)往往意味著人員、設(shè)施的增加，并且權(quán)力的割裂也會導(dǎo)致新舊機構(gòu)之間溝通成本的加大，更為重要的是，國家機器的過分復(fù)雜不僅會加大運行成本，而且還可能導(dǎo)致效率的降低。

在這里，我們看到了成本與效率這一對概念之間的矛盾。在通常情況下，對效率的追求要求分工的細化，這意味著機構(gòu)的增加，而對成本的理性節(jié)約則要求適度地少設(shè)甚至不設(shè)機構(gòu)。這里面就有一個長期利益和眼前利益、高效和節(jié)約這兩對矛盾各自內(nèi)部彼此權(quán)衡的問題。從根本上說，這些矛盾的解決一方面取決于立法者的價值選擇，另一方面則取決于社會資源和司法資源的短缺程度。若著眼于長期的利益，或者相關(guān)資源相對寬裕的話，那么立法者很可能就偏向于對長遠效率的追求；如果著眼于眼前的利益，或者相關(guān)資源已經(jīng)非常短缺的話，那么立法者往往更可能會顧及眼下成本的節(jié)約。事實上，對長期效率的追求往往意味著整體成本的降低；對眼前成本的節(jié)約則往往意味著長期效率的喪失，并將最終導(dǎo)致整體成本的增加。由此可見，在效率與成本之間，立法者需要結(jié)合實際情況和其所追求的目標，精巧地進行權(quán)衡。

那么，當立法者出于成本的考慮不再增設(shè)新的機構(gòu)來行使一種權(quán)力之時，這種權(quán)力到底應(yīng)該賦予一個什么樣的已有的機構(gòu)？這就要考慮已有機構(gòu)的權(quán)力屬性、兩種權(quán)力之間的相關(guān)性以及是否有本質(zhì)上的沖突等因素。但是，這無疑是一種權(quán)宜之計。畢竟，正如上面所論證的那樣，分化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會發(fā)展的必然趨勢，從長期來看，增設(shè)新機構(gòu)以專門行使一種權(quán)力，是社會發(fā)展的必然結(jié)果。從這個意義上講，在一般情況下，除非現(xiàn)有的資源已經(jīng)短缺到了不足以支撐一個新設(shè)機構(gòu)運行的地步，立法者就應(yīng)當遵循分化的大勢，去增設(shè)新的機構(gòu)來專門行使新分化出來的權(quán)力。當然，權(quán)力的分化正如前面所論述的那樣，應(yīng)當有所節(jié)制，要以適度為原則。

五、公正、高效與節(jié)約三大原則的位階

從立法者的角度講，權(quán)力配置的過程就是一個對多種價值進行選擇和協(xié)調(diào)的過程。實踐中很多權(quán)力的配置之所以不到位甚至錯位，究其根源就在于立法者對權(quán)力配置的價值位次缺乏深刻的認識和清晰的判斷。只有在思想上真正理清了這一點，立法者才會在權(quán)力配置問題上顯現(xiàn)出理性的決斷力。否則，就會由于價值選擇上的彷徨不定而不可避免地引致立法上的種種混亂。

在公正、高效與節(jié)約這三大原則之中，公正是權(quán)力運行的核心追求。在一般情況下，對高效和節(jié)約的追求要以權(quán)力能夠公正運行為前提，不以公正為目的的高效與節(jié)約背離了現(xiàn)代訴訟的基本精神，也背離了現(xiàn)代法治追求秩序和長治久安的初衷。從根本上看，要追求秩序和長治久安，就必須要對各方利益進行有效的平衡，非平衡利益不足以穩(wěn)定社會。從這個意義上講，較之于高效與節(jié)約而言，公正無疑是權(quán)力運行過程所要追求的第一位的價值。

而且，從現(xiàn)時的情形來看，我們也必須把權(quán)力運行的公正性放在最為突出的位置上。現(xiàn)今中國雖然已成為世界第二大經(jīng)濟體，但貧富差距過大，基尼指數(shù)極高，各種不穩(wěn)定的因素大量存在。為了擺脫普遍的貧困，在經(jīng)濟改革的初期，國家提倡“效率優(yōu)先，兼顧公平”無疑是正確的。但發(fā)展到現(xiàn)在，由于貧富差距問題已經(jīng)非常嚴峻，如若再不以“公平優(yōu)先，兼顧效率和成本”進行矯正，就會導(dǎo)致整個社會的失衡，三十多年來取得的成果很可能會得而復(fù)失。[6]這種理念反映在政法領(lǐng)域，一個很重要的體現(xiàn)就是在權(quán)力的配置上也要以公正為主要目標，對效率和成本的提倡一定要建立在公正的基礎(chǔ)之上。只有認識到了這一點，立法者在權(quán)力的配置過程中才不會產(chǎn)生迷茫和徘徊，甚至于出現(xiàn)方向性的錯誤。因此，在權(quán)力的配置中，公正是核心，是目的，如果不能達致公正的目的，高效和節(jié)約就會喪失意義，甚至?xí)?dǎo)致南轅北轍的結(jié)果——效率越高危害越大，成本再低也是一種浪費。

通常情況下，在權(quán)力的公正運行與高效、節(jié)約之間始終存在著一種反比關(guān)系。為了達到公正的目的，立法者往往會有意設(shè)計一系列復(fù)雜的制度或環(huán)節(jié)，比如在刑訴中引進對抗制、賦予被告人以沉默權(quán)等等。這實質(zhì)上是大大增加了權(quán)力運行的成本，降低了權(quán)力運行的效率。換句話說，權(quán)力運行中的公正性往往是依靠低效率和高成本來維系的。所謂的對于高效率和低成本的追求都僅僅是在能夠維系公正的前提下才是有價值的，否則法律所追求的息訴寧人的效果就無法實現(xiàn)。但事實上，一個社會的司法資源畢竟是有限的，這就要求權(quán)力在運行過程中要盡可能地高效和節(jié)約。在公正基本達到的前提下，提高權(quán)力運行的效率，降低權(quán)力運行的成本無疑十分必要。一般情況下，立法者對高效和節(jié)約這兩種價值的考量與對公正價值的考量一樣，都是不可或缺的。在某些特殊的情況下，這種考量甚至是至關(guān)重要的。盡管如此，所謂的“公正優(yōu)先，兼顧效率和成本”還是一個大致正確的判斷。在這三種價值相互不產(chǎn)生沖突的情形下，自然不會存在爭議，但一旦三者之間產(chǎn)生沖突之時，天平應(yīng)該偏向公正，否則的話，權(quán)力就會異化為一種冰冷的、肆意的暴力，從而在根本上喪失了其存在的正當性。

接下來的問題是，權(quán)力的高效運行與節(jié)約之間是什么關(guān)系？是正比還是反比關(guān)系？在不考慮其他因素的情況下，通常來說，權(quán)力運行的高效常常是以資源的更多消耗為代價的。在資源不是非常匱乏的情況下，如若要在高效與節(jié)約之間非選擇一項價值不可的話，筆者比較傾向于主張高效優(yōu)于節(jié)約。因為從長期來看，權(quán)力的高效運行必然有助于資源的整體節(jié)約。也就是說，在效率與成本之間，除非到了不得不考慮成本的境地，追求效率應(yīng)是立法者的一種明智的選擇。因為，追求效率意味著整體上的節(jié)約。

六、檢討檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)的配置

根據(jù)憲法以及檢察院組織法的相關(guān)規(guī)定，我國檢察機關(guān)的職權(quán)可以主要概括為三個部分：職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)。[7]在這一部分，筆者將以上述的有關(guān)原理來檢討檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)是否配置得當，以及如若配置不當?shù)脑?，?yīng)當如何配置這一問題。

在正面回答這個問題之前，我想首先回應(yīng)一個問題，即為什么不把職務(wù)犯罪的偵查權(quán)一并賦予公安機關(guān)？如果一并將職務(wù)犯罪偵查權(quán)賦予公安機關(guān)豈不是更符合權(quán)力運行的高效原則嗎？的確如此，一旦將職務(wù)犯罪偵查權(quán)賦予公安機關(guān)，那么，檢察機關(guān)會因為職務(wù)犯罪偵查權(quán)的去除，而能夠?qū)⑵渌械木唾Y源集中于其他兩項權(quán)力之上；同時，公安機關(guān)也會因為職務(wù)犯罪偵查權(quán)的加入而使得原有的偵查權(quán)更為集中和強大。從這一角度來看，這種權(quán)力配置方案能夠引致檢察機關(guān)與公安機關(guān)各自權(quán)力運行效率的提高。但是，值得注意的是，這一做法從根本上違背了權(quán)力配置的公正原則。這是因為，檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)的適用對象不是一般的主體，而是公權(quán)力的實際操作者。對于這類主體，如果把偵查的權(quán)力交予公安機關(guān)來行使，在我國現(xiàn)行的權(quán)力架構(gòu)下，無法保證對職務(wù)犯罪的客觀追訴?，F(xiàn)行的公安機關(guān)隸屬于政府，屬于政府的一個工作部門，在行政機關(guān)首長負責(zé)制下，公安機關(guān)對于政府官員職務(wù)犯罪的追訴無異于讓政府去監(jiān)督自身行為的合法性，這顯然是自己做了自己案件的法官。因此，對于政府官員的職務(wù)犯罪，我們必須交由獨立于政府以外的其他機構(gòu)來予以偵查，不如此就無法保證追訴的中立和客觀。因此，出于權(quán)力運行公正性的考慮，不宜將職務(wù)犯罪偵查權(quán)賦予公安機關(guān)。

那么，立法者將職務(wù)犯罪偵查權(quán)賦予檢察機關(guān)是否合適？從公正性上講，由于檢察機關(guān)獨立于政府，①事實上，由于檢察機關(guān)在人財物等方面均受制于政府，因而其權(quán)力行使的獨立性一直飽受社會各界質(zhì)疑。此處從應(yīng)然的角度出發(fā)，以憲法第131條關(guān)于檢察機關(guān)獨立地位的規(guī)定作為討論相關(guān)主題的前提。憲法第131條規(guī)定：人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。這就使得其在職務(wù)犯罪偵查中可以保持中立的地位，其偵查權(quán)力的行使與檢察機關(guān)自身的利益無涉。但是，我們也要看到另一點，那就是除了內(nèi)部監(jiān)督之外，與公安機關(guān)的偵查權(quán)不同，檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)缺乏必要的外部監(jiān)督。在這種情況下，把職務(wù)犯罪偵查權(quán)賦予檢察機關(guān)的現(xiàn)有做法，雖然具備了權(quán)力公正運行的可能性，但是由于其缺乏必要的外部監(jiān)督，因而又顯然存在著公正性無法“足額兌現(xiàn)”的可能。再從效率的角度來看，檢察機關(guān)不適宜將職務(wù)犯罪偵查權(quán)納入自身權(quán)力范圍之內(nèi)，畢竟，職務(wù)犯罪偵查權(quán)與檢察機關(guān)的公訴權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)這幾種權(quán)力，在權(quán)力的屬性和行使方式等方面還是有著很大的區(qū)別的。但是，如若考慮到成本問題，將職務(wù)犯罪偵查權(quán)另設(shè)機構(gòu)予以專門行使，則無疑會增加權(quán)力運行的成本。

現(xiàn)行的將職務(wù)犯罪偵查權(quán)賦予檢察機關(guān)的方案，由于檢察機關(guān)獨立于政府而具備了職務(wù)犯罪偵查權(quán)公正運行的可能性。然而，由于未單設(shè)機構(gòu)專門行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)而節(jié)約了現(xiàn)時的成本。由于缺乏外部的權(quán)力制衡而很難將這種公正的可能性確定地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，由于職務(wù)犯罪偵查權(quán)與公訴權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)三種不同質(zhì)的權(quán)力并行于一個機構(gòu)，有悖于分化而不利于效率的提高。在這里，公正、高效與節(jié)約三者之間出現(xiàn)了沖突。最為致命的是，公正性內(nèi)部的兩大衡量標準——利益無涉與權(quán)力制衡之間也出現(xiàn)了難以消解的矛盾：檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)的運行過程盡管與自身利益無涉，但并無外部權(quán)力對其進行直接有效的制約。因此，拋開高效與節(jié)約之間的矛盾不說，現(xiàn)有的方案至少在權(quán)力運行的公正性上出現(xiàn)了分裂。因此，這一方案盡管不能說是最糟糕的方案，但最起碼不是一個完全符合公正要求的方案。

那么，把職務(wù)犯罪的偵查權(quán)賦予一個新設(shè)的獨立機構(gòu)，比如類似香港的廉政公署之類的機構(gòu)來行使會是一種什么樣的情形？這樣做的最大好處在于公正。獨立性使得新設(shè)機構(gòu)不做自己案件的法官，但同時，它又受到檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的有效制衡。這種新方案也符合異質(zhì)權(quán)力分化的趨勢，其運行的效率會因權(quán)力分工的細化而趨于提高。其缺點在于由于新設(shè)了機構(gòu)因此在成本方面并沒有達到短期節(jié)約的效果。但從整體上來看，這一做法與以上兩種方案相比較而言，在權(quán)力運行的公正性上應(yīng)該更有保障。

鑒于上述的有關(guān)原理，筆者認為，在將來進行司法體制改革之時，對于一些特定類型的案件，可以考慮以下權(quán)力配置方案：取消檢察機關(guān)的公訴權(quán)，繼續(xù)保留其法律監(jiān)督權(quán)。至于職務(wù)犯罪偵查權(quán)，正如上一部分所論述的那樣，宜賦予一個獨立的新設(shè)機構(gòu)予以行使。同時也可考慮將公訴權(quán)賦予公安機關(guān)，并將原先檢察機關(guān)審查起訴的權(quán)力從公訴權(quán)的范疇中剝離出來，劃歸于法律監(jiān)督權(quán)之列，仍然保留給檢察機關(guān)。

這樣做以后，刑事公訴案件的基本流程就會發(fā)生一些變化。以公安機關(guān)偵查的案件為例：在公安機關(guān)偵查完畢以后，提請檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)中的審查起訴之權(quán)力；檢察機關(guān)經(jīng)過審查，如果認為符合起訴條件的，由公安機關(guān)提起公訴，如果檢察機關(guān)認為不符合起訴條件的，退回公安機關(guān)補充偵查，或者直接做出不起訴的決定。當然，在偵查等過程之中，檢察機關(guān)仍可以依法行使其法律監(jiān)督權(quán)，如批準逮捕等權(quán)力。

從流程的角度講，上述方案不僅有利于庭審效率和審判質(zhì)量的提高，有利于偵查行為合法性的改善，而且在不影響法律監(jiān)督權(quán)對偵查權(quán)制約的同時，也在相當程度上增強了檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的正當性。①這樣的一種流程設(shè)計，首先可以避免由檢察機關(guān)對一個非由自己偵查、因而也對相關(guān)證據(jù)材料并不熟悉的案件在法庭上進行辯論和質(zhì)證。由于公安機關(guān)對自己所偵查的案件最為熟悉，因而，由其提起和支持公訴會有助于法庭審判效率和質(zhì)量的提高。其次，這種設(shè)計也有效實現(xiàn)了檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)通過審查起訴這一環(huán)節(jié)對公安機關(guān)偵查權(quán)的制約。再次，由于公安機關(guān)在偵查之時就能預(yù)見到其在審判階段還要以公訴方的身份與辯方進行當庭辯論與質(zhì)證，因此，其在行使偵查權(quán)時就會倍加小心，以免在日后的庭審中由于偵查上的違法或者瑕疵而遭遇辯方的攻擊，最終承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。這樣一種新的制度設(shè)計顯然符合趨利避害的人類天性，因而，在實踐中也必然會有助于偵查權(quán)的自我克制與規(guī)范。這樣，在公安機關(guān)內(nèi)部，實際上形成了公訴權(quán)對于偵查權(quán)的一種內(nèi)在的制約。而且，由公安機關(guān)作為控方行使公訴權(quán)，還有利于化解很多現(xiàn)存問題。如警察出庭作證問題。一旦由公安機關(guān)作為公訴方出庭指控，那么警察出庭問題就迎刃而解了。還有，將公訴權(quán)賦予公安機關(guān)，能有效化解目前公訴權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)均由檢察機關(guān)一家行使所導(dǎo)致的，在庭審階段檢察機關(guān)既當運動員又當裁判員的矛盾與沖突，從而大大強化了檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的正當性。因而，取消檢察機關(guān)的公訴權(quán)，并將其賦予公安機關(guān)，盡管有悖于世界各國權(quán)力配置，尤其是公訴權(quán)配置的通例，但對于解決中國語境下的某些特殊問題，還是不無意義的。

但問題的關(guān)鍵是，從權(quán)力配置的角度看，上述對于檢察機關(guān)以及公安機關(guān)權(quán)力配置的方案能否經(jīng)得起本文所述的三大原則尤其是公正原則的檢驗？

當檢察機關(guān)只行使法律監(jiān)督權(quán)的時候，其權(quán)力的高效行使自不必說。把從公訴權(quán)中剝離出來的審查起訴的權(quán)力并入法律監(jiān)督權(quán)的范疇，無疑也是符合權(quán)力高效運行對于同質(zhì)權(quán)力集中的要求。然而更為根本的問題是，當公訴權(quán)從檢察機關(guān)的職權(quán)范圍分離出去之后，法律監(jiān)督對象與檢察機關(guān)自身的利益就無涉了。②在檢察機關(guān)只行使法律監(jiān)督權(quán)的情況下，學(xué)術(shù)界長期以來所病垢的檢察機關(guān)既當裁判員（法律監(jiān)督權(quán)）又當運動員（公訴權(quán)）的問題就被釜底抽薪，從根本上被化解了。同時，由于法律監(jiān)督權(quán)來自于人大的授權(quán)，在立法權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)之間又存在著一種單向的制衡關(guān)系。因此，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)不單有公正運行的可能，而且還由于立法權(quán)這種外部制衡權(quán)力的存在而能夠確定地將這種可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。

再看公安機關(guān)。一旦將公訴權(quán)賦予公安機關(guān)，公安機關(guān)的權(quán)力就出現(xiàn)了多元化的特征。顯然，這不利于其權(quán)力運行效率的提高。但是，這種變化并不影響公訴權(quán)運行的公正性。因為從根本上說，公安機關(guān)無論是行使偵查權(quán)還是公訴權(quán)，都只能成為自己案件的控方，而不能成為自己案件的法官。而且，在公訴權(quán)歸入公安機關(guān)的權(quán)力范圍之后，其反而會對公安機關(guān)原有的偵查權(quán)形成一種內(nèi)部的制約。因此，這種新的權(quán)力配置方案或許更有助于公正的達成。

七、結(jié)語

總而言之，立法者在進行權(quán)力配置時，不但要高度關(guān)注權(quán)力運行的公正、高效和節(jié)約問題，而且，還要在這三者之間確立一個理性的位階關(guān)系。在確保公正的前提下，立法者應(yīng)盡可能地追求權(quán)力運行的高效與節(jié)約。并且，在高效與節(jié)約這兩種價值存在內(nèi)在的緊張關(guān)系時，要遵循這樣一個基本的原則：即除非相關(guān)資源嚴重缺乏，立法者應(yīng)當優(yōu)先考慮權(quán)力運行的高效這一價值。原因在于：從長期來看，高效必然會帶來整體成本的節(jié)約。只有確立了以上這些基本的理念，權(quán)力的配置才有可能更為合理，才更可能有效地達成預(yù)期的目標。

[1][法]孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].北京:商務(wù)印書館,1982:14.

[2][英]亞當·斯密.國富論[M].富強譯.西安:陜西師范大學(xué)出版社, 2010:1-2.

[3][英]亞當·斯密.國富論[M].富強譯.西安:陜西師范大學(xué)出版社, 2010:3.

[4][英]亞當·斯密.國富論[M].富強譯.西安:陜西師范大學(xué)出版社, 2010:7-8.

[5][英]亞當·斯密.國富論[M].富強譯.西安:陜西師范大學(xué)出版社, 2010:8.

[6]溫家寶.無政改保障經(jīng)濟改革成果將得而復(fù)失[N].人民日報, 2010-08-22.溫家寶.積極推進改革促進社會公平正義[N].廣州日報，2009-03-14.

[7]呂升運.論法律監(jiān)督程序的體系化構(gòu)建[D].北京:中國社會科學(xué)院研究生院,2012:10.

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1673―2391(2013)12―0157―06

2013-07-03 責(zé)任編校：譚明華