■ 李 丹（西南政法大學(xué) 重慶 401120）

引言

360與QQ之爭是我國《反壟斷法》頒布以來首次引起全國各界人士廣泛關(guān)注的重大案件，由于其涉及廣大QQ用戶的切身利益，與人們的日常工作生活密切相關(guān)，一旦這場戰(zhàn)爭白熱化，帶來的不僅是兩家企業(yè)的重大損失，而且會給廣大網(wǎng)民工作生活帶來諸多不便，更大程度的損失難以估量?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)騰訊是否具備市場支配地位成為本案的關(guān)鍵，此案折射出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認(rèn)定已迫在眉睫。

根據(jù)相關(guān)理論和法律規(guī)定，企業(yè)擁有市場支配地位并不違法，但其一旦擁有市場支配地位，就極有可能濫用。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)若濫用其市場支配地位，不僅會對行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新形成阻礙，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟造成侵害，還會對公平競爭秩序帶來破壞，對消費者利益造成損害。所以必須準(zhǔn)確認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場支配地位。目前理論界的研究還不夠，不能適應(yīng)現(xiàn)實的發(fā)展，本文重點研究互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只有基于準(zhǔn)確認(rèn)定的基礎(chǔ)之上，才能研究如何對其進行有效地法律規(guī)制，才能保障我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的有序競爭，促進我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，實現(xiàn)經(jīng)濟法的最終目的—用法律的手段促進經(jīng)濟的健康穩(wěn)定發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)對傳統(tǒng)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)主要包括正反饋效應(yīng)、冒尖效應(yīng)和鎖定效應(yīng)。正反饋效應(yīng)指根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的成長曲線，其用戶數(shù)量先是達到一定規(guī)模（這一點也被稱為臨界容量），然后數(shù)量呈指數(shù)級迅速增長，企業(yè)優(yōu)勢一旦形成，就會不斷加劇而自我強化，出現(xiàn)滾動的累積效果，在極端情況下甚至可能導(dǎo)致“贏者通吃，輸家出局”的局面。冒尖效應(yīng)是正反饋效應(yīng)的必然結(jié)果，如果用戶預(yù)見某個網(wǎng)絡(luò)規(guī)模會增大，就會都傾向于選擇這一網(wǎng)絡(luò)，結(jié)果造成該網(wǎng)絡(luò)企業(yè)獲勝，成為冒尖者，其他企業(yè)遭到淘汰。鎖定效應(yīng)是指由于各種原因，導(dǎo)致消費者從一個網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移到另一個網(wǎng)絡(luò)會發(fā)生巨大轉(zhuǎn)移成本（比如重新學(xué)習(xí)操作系統(tǒng)，喪失現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)上的人際關(guān)系等），消費者就被限定在這一網(wǎng)絡(luò)中，而不論其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品是否更優(yōu)秀，除非其他網(wǎng)絡(luò)提供的產(chǎn)品能克服消費者的轉(zhuǎn)移成本。

（一）對相關(guān)市場認(rèn)定帶來的挑戰(zhàn)

當(dāng)前主流觀點認(rèn)為界定相關(guān)市場應(yīng)從相關(guān)產(chǎn)品市場與相關(guān)地域市場入手，但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)已經(jīng)對界定相關(guān)市場兩方面都造成了影響。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場范圍縮小。根據(jù)需求的交叉彈性原理，一產(chǎn)品價格的變動會對另一產(chǎn)品價格產(chǎn)生影響，可以計算出一個比值，比值越高，說明兩種產(chǎn)品的替代性越高，兩種產(chǎn)品屬于同一產(chǎn)品市場的可能性就越大。在傳統(tǒng)行業(yè)中，界定相關(guān)產(chǎn)品市場，需求彈性是重要的參考測度。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中需求的交叉彈性降低，某一產(chǎn)品如果抓住了先進入市場的機遇，獲得了消費者的認(rèn)可，該產(chǎn)品的市場占有率短期內(nèi)會迅速擴大。隨著占有率的擴大，正反饋效應(yīng)使得消費者花費成本購買此種產(chǎn)品，并以此商品為平臺，持續(xù)購買與其兼容的互補產(chǎn)品，形成鎖定效應(yīng)，潛在競爭者進入市場要支付轉(zhuǎn)移成本，所以競爭性可能降低，相關(guān)產(chǎn)品市場較傳統(tǒng)行業(yè)范圍縮小。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的地域市場已經(jīng)弱化。虛擬產(chǎn)品不存在地理制約，也就不存在運輸成本，故網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)地域市場界定，應(yīng)該有一個新的視野和標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對市場份額認(rèn)定帶來的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)行業(yè)中通常以銷售額除以市場銷售總額的數(shù)值作為市場份額。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于正反饋效應(yīng)的存在，銷售數(shù)量比銷售額更能反映企業(yè)對市場的控制。首先，消費者更希望加入一個用戶數(shù)量多而非是銷售額大的網(wǎng)絡(luò)。用戶對網(wǎng)絡(luò)的評價主要體現(xiàn)在數(shù)量上，用戶越多，網(wǎng)絡(luò)價值就越大，消費者也更愿意加入該網(wǎng)絡(luò)。其次，特別是正反饋效應(yīng)發(fā)揮作用的基礎(chǔ)是用戶數(shù)量，所以企業(yè)競爭就主要體現(xiàn)為對用戶的爭奪以激發(fā)正反饋效應(yīng)來獲得市場支配地位。最后，企業(yè)為獲得更大的用戶安裝，對很多軟件都采取免費贈送策略，這樣看來該軟件的銷售額為零，但是顯然不能說該軟件的市場份額為零。

（三）對市場壁壘認(rèn)定帶來的挑戰(zhàn)

正反饋效應(yīng)引起的進入壁壘，冒尖效應(yīng)引起的標(biāo)準(zhǔn)壁壘，鎖定效應(yīng)引起的轉(zhuǎn)移成本壁壘，都對傳統(tǒng)行業(yè)市場壁壘的認(rèn)定帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

一方面，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的系統(tǒng)性和互補性客觀上要求技術(shù)實現(xiàn)較高程度的標(biāo)準(zhǔn)化，而技術(shù)的較高程度標(biāo)準(zhǔn)化要求市場最終只能容忍一種或很少幾種技術(shù)的存在；另一方面，正反饋效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化需求相結(jié)合，導(dǎo)致占領(lǐng)市場的企業(yè)往往成為行業(yè)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)制定者。結(jié)果就是激發(fā)正反饋效應(yīng)的企業(yè)迅速占領(lǐng)市場成為冒尖者，而后由于它擁有最大的用戶規(guī)模，其產(chǎn)品也就成為行業(yè)產(chǎn)品的事實標(biāo)準(zhǔn)。鎖定效應(yīng)是和轉(zhuǎn)移成本相聯(lián)系的，它衡量了消費者對某一廠商的鎖定程度。消費者一旦被鎖定，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一方面可以提高其產(chǎn)品的價格，只要該價格不超過消費者的轉(zhuǎn)移成本；另一方面會采取各種措施強化鎖定效應(yīng)，提高轉(zhuǎn)移成本，使顧客愈發(fā)“忠實”。這些情況在傳統(tǒng)行業(yè)中都是極其少見的。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的不同層面認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)下相關(guān)市場的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場的認(rèn)定。在界定相關(guān)產(chǎn)品市場方面，歐盟委員會應(yīng)用了一種“盈利方式”的標(biāo)準(zhǔn)，將三種網(wǎng)絡(luò)交易模式認(rèn)定為三種不同的相關(guān)市場：為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的相關(guān)市場、網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)市場和有償網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)市場。這三種分類的依據(jù)是，三種交易模式的收費主體和對象各不相同，即三者不具有替代關(guān)系。為用戶提供接入服務(wù)是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商向用戶收費，網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)是網(wǎng)站向廣告投放者收費，有償網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)是網(wǎng)站向信息服務(wù)的訂閱者收費。這種“盈利模式”的劃分標(biāo)準(zhǔn)，使執(zhí)法機構(gòu)從技術(shù)異常復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中解放出來，使得界定相關(guān)市場不必考慮產(chǎn)品的具體技術(shù)特征和專業(yè)知識，更具實用性，值得借鑒。

2.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)地域市場的認(rèn)定。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)依賴的是全球性標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)，所以認(rèn)定地域市場要考慮產(chǎn)品和服務(wù)是否可以延伸到全球范圍，但不能籠統(tǒng)認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所有相關(guān)市場都是全球的，如果產(chǎn)品和服務(wù)的客戶群體、支付手段僅限國內(nèi)，那么即使該企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)可以全球范圍內(nèi)鏈接，也不能認(rèn)為其相關(guān)地域市場是全球的。

（二）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)下市場份額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.市場份額的重要性減弱?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)中產(chǎn)品的推廣及其發(fā)展需要正反饋效應(yīng)的影響，而正反饋能夠發(fā)揮作用需要該產(chǎn)品獲得一定的用戶安裝基礎(chǔ)?！爱?dāng)企業(yè)推出新產(chǎn)品時，其首先面臨的競爭產(chǎn)品就是自己早期獲得的安裝基礎(chǔ)，也就是要讓使用舊版本產(chǎn)品的用戶轉(zhuǎn)移到新版本產(chǎn)品上來”。所以升級到新產(chǎn)品的用戶成為新產(chǎn)品用戶，而未升級的用戶仍以安裝基礎(chǔ)的形式存在，所以安裝基礎(chǔ)和新用戶是兩個不同的市場。這與傳統(tǒng)經(jīng)濟中累計計算銷售額來考察市場份額的做法不同，在考察新產(chǎn)品的市場份額時要剝離用戶安裝基礎(chǔ)。正如研究者分析微軟案時指出，1998年，雖然美國司法部計算出微軟在操作系統(tǒng)市場上所占的市場份額為95%，而實際上只有16%的用戶從windows 95或者更早的版本升級到windows 98，這樣的話windows 98所占市場份額實際只有10%左右，顯然與95%有天壤之別。雖然剝離安裝基礎(chǔ)后得到的企業(yè)市場份額較低，但是不能說該企業(yè)就不具備市場支配地位。

2.市場份額的計算方法需要調(diào)整。傳統(tǒng)行業(yè)中主要看某一企業(yè)銷售額在相關(guān)市場年總銷售額中的比重考察市場份額的判斷方法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中并不科學(xué)。在前面的分析中可以看出，正反饋效應(yīng)對于市場支配地位的形成有著至關(guān)重要的的作用。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于正反饋效應(yīng)的客觀存在，使得信息產(chǎn)品銷售的數(shù)量遠比以貨幣形式表現(xiàn)出來的銷售額在認(rèn)定企業(yè)市場支配地位時更具有價值和意義。用戶加入某一網(wǎng)絡(luò)，并不是關(guān)注該網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的銷售額，而是關(guān)注該網(wǎng)絡(luò)的用戶規(guī)模能否增加自己的效用?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭也主要體現(xiàn)為對消費者的爭奪，每增加一個用戶就會使企業(yè)的控制力增強一分。在正反饋的作用下，若幾乎所有用戶都使用同一個網(wǎng)絡(luò)，那么該企業(yè)就獲得市場支配地位，而沒有用戶的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就喪失立足之地。因此市場支配地位體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶規(guī)模上，計算互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額要以用戶規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)。

（三）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)下市場壁壘的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.正反饋效應(yīng)引起的進入壁壘。正反饋效應(yīng)有兩點會導(dǎo)致進入壁壘的形成：一是用戶規(guī)模，眾多大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都是在正反饋效應(yīng)下成長壯大的，而正反饋效應(yīng)必將導(dǎo)致在一個市場里只留下一個或幾個大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)形成壟斷。而新進企業(yè)面臨的就是用戶幾乎被瓜分完畢的狀況，他們?nèi)狈Ρ匾挠脩魯?shù)量來激發(fā)正反饋效應(yīng)發(fā)揮作用。二是消費者預(yù)期，新進企業(yè)的產(chǎn)品難以獲得良好的消費者預(yù)期。只要新的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品技術(shù)條件不會明顯超過市場中原有的產(chǎn)品，消費者就肯定會選擇用戶規(guī)模大的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，他們不愿加入一個新網(wǎng)絡(luò)而承擔(dān)風(fēng)險。這對判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位起著重要作用。

2.冒尖效應(yīng)引起的標(biāo)準(zhǔn)壁壘。獲得競爭優(yōu)勢的企業(yè)往往采取不向其他產(chǎn)品兼容的策略排除競爭對手，鞏固壟斷地位。標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)為了獲得壟斷利潤而采取一系列行為，同時這些行為強化了對用戶的鎖定效應(yīng)，如果鎖定效應(yīng)足夠大，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)會在很大程度上抵消新進者的創(chuàng)新優(yōu)勢，從而形成新競爭者進入市場的高壁壘。正如Gerald R.Faulhaber教授在討論標(biāo)準(zhǔn)兼容與競爭狀況的關(guān)系時所談到的：“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可以是很有益的。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供商互聯(lián)的時候，即使是最小的競爭者，其用戶也能獲得與其他所有人聯(lián)系的好處，這將促進競爭。然而，如果一個占優(yōu)勢地位的供應(yīng)商拒絕互聯(lián)，那么新的進入者和較小的竟?fàn)幷邔⒚媾R一個嚴(yán)重的進入壁壘”。可見標(biāo)準(zhǔn)也構(gòu)成對新進者的壁壘，它對判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位也有重要影響。

3.鎖定效應(yīng)引起的轉(zhuǎn)移成本壁壘。由于鎖定效應(yīng)的存在，新進者還會面臨消費者轉(zhuǎn)移成本的壁壘。消費者一旦被鎖定就難以轉(zhuǎn)移到其他網(wǎng)絡(luò)，具體而言他們面臨著如下轉(zhuǎn)移成本：一是程序轉(zhuǎn)移成本，主要指時間和金錢花費。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的消費需要具備一定的操作知識與技能，消費者進入一個網(wǎng)絡(luò)花費了大量時間和金錢，而這一沉淀成本只有消費者一直鎖定在該網(wǎng)絡(luò)才會產(chǎn)生價值。二是財務(wù)轉(zhuǎn)移成本，指的是財務(wù)上可以計量的資源損失，包括利益損失和財務(wù)損失。消費者使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)一般都與網(wǎng)絡(luò)企業(yè)締結(jié)了協(xié)議，消費者在該產(chǎn)品或服務(wù)上會存在預(yù)期利益，同時如果消費者解除協(xié)議的話還會面臨違約風(fēng)險，這也阻礙了消費者向其他網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移。三是關(guān)系轉(zhuǎn)移成本，包括個人關(guān)系損失和品牌關(guān)系損失。消費者在某一網(wǎng)絡(luò)結(jié)成龐大的社會關(guān)系，如果讓其轉(zhuǎn)向其他網(wǎng)絡(luò)，原來結(jié)成的關(guān)系不會隨之轉(zhuǎn)移，所以當(dāng)消費者被鎖定在某一網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品系統(tǒng)中時，巨大的轉(zhuǎn)移成本對新進者構(gòu)成了較高的市場進入壁壘。這也是判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位不得不考慮的因素。

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