周 潔

(太原科技大學(xué)法學(xué)院，山西 太原 030024)

中國(guó)當(dāng)前享有刑法司法解釋權(quán)的主體只有最高人民法院與最高人民檢察院，所以學(xué)者們將這種解釋機(jī)制稱為“二元一級(jí)”解釋機(jī)制?！岸笔侵钢挥猩鲜鰞芍黧w作出的解釋才是法律認(rèn)可的;“一級(jí)”則指只有最高司法機(jī)關(guān)才有權(quán)解釋，其他下級(jí)司法機(jī)關(guān)則無權(quán)進(jìn)行解釋。這種刑法解釋機(jī)制具有以下特點(diǎn):第一，主體的法定性。即只有最高人民法院與最高人民檢察院有權(quán)進(jìn)行解釋，下級(jí)司法機(jī)關(guān)與刑事法官、檢察官均無解釋權(quán)。第二，解釋的抽象性。最高人民法院與最高人民檢察院所作的司法解釋主要是對(duì)刑事法律適用條件的細(xì)化。但是，他們所作出的司法解釋，一般不是在裁判案件的過程中，通過判決理由的說明來表現(xiàn)司法者對(duì)法律的解釋;而是通過發(fā)布專門的司法解釋文件，或者通過對(duì)下級(jí)法院提出的在處理案件過程中對(duì)應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示進(jìn)行批復(fù)的方式?！敖忉尫绞讲皇钦f理性質(zhì)的，而是規(guī)定性質(zhì)的?！保?］第三，效力的普遍性。刑法司法解釋作出并公布之后，即對(duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生普遍的約束力，他們?cè)谛淌滤痉ㄟ^程中必須嚴(yán)格遵守這些解釋。實(shí)踐中，刑法司法解釋之多、之細(xì)，已經(jīng)幾乎取代刑法典和立法解釋，下級(jí)司法機(jī)關(guān)都是依據(jù)司法解釋司法，司法實(shí)務(wù)部門幾乎到了無司法解釋就無法司法的地步。

從中國(guó)第一部刑法典頒布至今，最高人民法院、最高人民檢察院先后頒布了大量的刑法司法解釋，這些司法解釋對(duì)中國(guó)刑事法治進(jìn)程的意義之大，不言而喻。但也存在不少問題，集中體現(xiàn)為刑法司法解釋主體混亂，抽象司法解釋只滿足個(gè)案的特殊性需要，導(dǎo)致刑法理論和實(shí)踐的發(fā)展遲滯。刑法是因?yàn)槌橄蟛判枰忉?，與最高人民法院和最高人民檢察院壟斷司法解釋權(quán)相對(duì)應(yīng)，審理案件的法官卻不具體行使刑法釋法權(quán)。法官作為連接刑法規(guī)范與具體案件的橋梁，立法上沒有授權(quán)其享有對(duì)法律的司法解釋權(quán)。然而，法律適用中他們卻在履行著釋明法律、對(duì)接案件事實(shí)和法律規(guī)范的職責(zé)，這種立法和司法上對(duì)法官司法解釋地位的忽略，在中國(guó)是有著多方面原因的，而其存在的弊端也是非常明顯的。

一、法官的司法解釋地位被忽略

與最高司法機(jī)關(guān)壟斷刑法司法解釋相對(duì)應(yīng)，具體審理案件的法官卻不享有司法解釋權(quán)，法官的司法解釋地位被嚴(yán)重忽略，具體表現(xiàn)在四個(gè)方面。

首先，中國(guó)以法律的形式明確規(guī)定了有權(quán)作出司法解釋的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，從立法上將法官釋法權(quán)排除在外。

其次，中國(guó)實(shí)行法院獨(dú)立審判機(jī)制，而不是法官獨(dú)立審判機(jī)制，在制度上限制了法官釋法權(quán)。在中國(guó)，行使審判權(quán)的主體是法院，不是法官。除了輕微刑事案件可以由一名法官獨(dú)任審判之外，其他案件均須組成合議庭才可進(jìn)行;而且，除了合議庭這一組織之外，法院內(nèi)部還設(shè)有審判委員會(huì)，它才是同一審級(jí)法院內(nèi)部的最高權(quán)力組織，重大疑難案件都交由其處理。這樣的司法體制，反映在司法解釋權(quán)限的設(shè)定上，也只能是有審判權(quán)的機(jī)關(guān)即法院有司法解釋權(quán)，而不是法官。

再次，案件請(qǐng)示制度致使法官不愿解釋刑法文本。在中國(guó)，立法上對(duì)于案件請(qǐng)示制度并無明文規(guī)定，但這一制度在實(shí)踐中由來已久，并已固化為法院的一種辦案方式和審判慣例［2］。在中國(guó)的司法程序中，案件請(qǐng)示制度一直存在，并發(fā)揮著重要作用。從司法體制與法律發(fā)展來看，由法官獨(dú)立裁判案件，由法官獨(dú)立闡釋刑法規(guī)范是必不可少的。但是，由于案件請(qǐng)示制度的存在，使這一切都變得不再必要。正如有的學(xué)者所言:“應(yīng)該承認(rèn)，法律也是一門藝術(shù)，應(yīng)該允許個(gè)性法官的存在，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法官尤其是基層法院的法官根據(jù)自己對(duì)法律的誠(chéng)摯理解來解釋法律、適用法律，對(duì)于一些法律理解上的差異，應(yīng)當(dāng)予以尊重;既要承認(rèn)上級(jí)審法院的權(quán)威性，同時(shí)也要允許這種差異的存在。因?yàn)檫@種差異的存在，本身就是司法獨(dú)立的內(nèi)在要求?！保?］

最后，中國(guó)的錯(cuò)案追究制致使法官不敢解釋法律。在中國(guó)，錯(cuò)案追究制度所針對(duì)的錯(cuò)案并不是指法官徇私舞弊、收受賄賂而枉法裁判的情形;對(duì)錯(cuò)案的界定大多以二審、再審改判作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，只要下級(jí)法官所作出的裁判被上級(jí)法官的裁判所否定，那么該下級(jí)法官所作的裁判就會(huì)歸于無效，就要因其所作的裁判而被追究責(zé)任，亦即在錯(cuò)案追究制度下，法官是沒有刑法司法解釋權(quán)的。正如劉品新所言:“最重要的是，人非神靈，孰能無過?把錯(cuò)案的板子完全打到司法人員的身上，理論上未免有失公允，實(shí)行起來效果也并未必理想?！保?］但是客觀地講，如果法官有司法解釋權(quán)，只要其沒有故意徇私枉法的事實(shí)，不管其解釋的內(nèi)容是否為其他法官所贊同，都應(yīng)該是有法律效力的，即使其判決被上一級(jí)法院改判而歸于無效，這也只能說明不同的法官對(duì)法律的解釋不同，以及法院內(nèi)因不同審級(jí)的權(quán)力制約關(guān)系導(dǎo)致一審法官的解釋被二審法官的解釋所取代，而不能認(rèn)為一審法官對(duì)法律的解釋是錯(cuò)誤的，當(dāng)然也不能追究一審法官的錯(cuò)案責(zé)任。而且不同的法官所裁判的相同類型的案件，生效判決所依據(jù)的法律解釋也可以是不同的［5］。言論自由，思想方能得以自由和解放，法官才會(huì)有職業(yè)的榮譽(yù)感。只要能自圓其說，有理有據(jù)，錯(cuò)案的板子就不該打在法官的身上。理不辨不明，通過理論上的交鋒，案件事實(shí)才能更加得到清晰、準(zhǔn)確的裁斷，刑法規(guī)范的指引和裁判意義才能得以有效發(fā)揮，民眾方能樹立起對(duì)刑事法治的信仰。

二、中國(guó)刑法領(lǐng)域法官釋法權(quán)缺位的弊端

當(dāng)然，或許從表面上看，法官不行使釋法權(quán)似乎并無大礙，我們看到刑事偵查、起訴和審判程序、一審、二審進(jìn)展順利，承接高效;但是在這些表象下面，法官釋法權(quán)的缺位已經(jīng)嚴(yán)重影響了整個(gè)刑法理論和實(shí)踐的發(fā)展，更直接影響了司法能動(dòng)性的發(fā)揮和個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)，阻礙了刑事法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

(一)法官無釋法權(quán)有礙罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)

罪刑法定原則作為刑法的基本原則，要求法官根據(jù)立法的規(guī)定準(zhǔn)確定罪量刑。但法官在面對(duì)形形色色的案件時(shí)，必須首先完成詮釋案件事實(shí)和尋找對(duì)應(yīng)的法條這兩個(gè)工作，然后才能進(jìn)入定罪量刑環(huán)節(jié)。但是，這兩個(gè)前提性工作絕不是一個(gè)機(jī)械地對(duì)號(hào)入座的過程，而是包含著司法人員的法律常識(shí)、司法經(jīng)驗(yàn)和主觀能動(dòng)性的。司法人員只有具備了相當(dāng)豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、相當(dāng)高的刑法理論和司法水平，案件事實(shí)才能被準(zhǔn)確地分析定性，法才能被正確找到和適用，才不至于違反罪刑法定原則。同時(shí)，法官在審理案件中，不僅要根據(jù)案件尋找到相應(yīng)的刑法條文，而且還需依據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要，對(duì)刑法條文作出符合現(xiàn)實(shí)的解釋，才能真正地貫徹罪刑法定原則，使刑法文字背后的立法精神得以實(shí)現(xiàn)。在這一點(diǎn)上，法官的地位和價(jià)值是無法取代的，也正是在這個(gè)意義上，法官可以賦予法律符合時(shí)代需要和刑事政策的新的解讀。而中國(guó)的法官在這一點(diǎn)上是嚴(yán)重欠缺的?，F(xiàn)代的解釋方法如果拘泥于法律原文，受限于條文且因此完全榨干條文，就會(huì)與新刑法的精神背道而弛，就會(huì)意味著一種法律政策的高度危險(xiǎn)。

(二)法官無釋法權(quán)不利于法官司法能動(dòng)性的發(fā)揮

由于諸多因素的制約，中國(guó)法官的刑法解釋權(quán)在司法實(shí)踐中遭遇困境，隨之而來的則是緣于解釋困境而產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。比如，僵化了司法能動(dòng)性、破壞了司法獨(dú)立性與司法程序性等等。這些負(fù)面影響又反過來影響著法官解釋，成為法官釋法權(quán)行使的羈絆。

當(dāng)刑法規(guī)范因?yàn)槟：荒苓m用于個(gè)案判決時(shí)，當(dāng)刑法規(guī)范因?yàn)闇蠖荒苓m應(yīng)社會(huì)需要時(shí)，當(dāng)刑法規(guī)范因?yàn)槿毕荻荒荏w現(xiàn)個(gè)案公正時(shí)，中國(guó)的法官往往是消極等待有權(quán)解釋主體對(duì)刑法規(guī)范做出規(guī)范性的闡釋和說明，而不愿根據(jù)刑法的原則和精神對(duì)具體規(guī)范做出合理性的解釋。于是，在司法程序中，法官真的成了自動(dòng)售貨機(jī)或流水生產(chǎn)線，機(jī)械地根據(jù)三段論對(duì)刑事案件進(jìn)行裁決。“法官在執(zhí)法當(dāng)中只會(huì)把法律條款與個(gè)案事實(shí)對(duì)號(hào)入座，然后做出有關(guān)判決，像這種注釋型法官，現(xiàn)在大量存在?！保?］在這種司法體制下，法官的司法能動(dòng)性被嚴(yán)重削弱。判決結(jié)果取決于遠(yuǎn)離社會(huì)事實(shí)的制定刑法規(guī)范的立法者，抑或是不了解具體個(gè)案實(shí)際的解釋刑法規(guī)范的最高司法者;而恰恰最了解社會(huì)需要、最清楚刑法缺陷的一線基層法官卻僅是機(jī)械地根據(jù)最高司法機(jī)關(guān)的統(tǒng)一、抽象的解釋適用法律，沒有一點(diǎn)個(gè)案的特殊性和差異可言。實(shí)則法官在司法領(lǐng)域中應(yīng)具有極為重要的作用，法治社會(huì)的建立、法律規(guī)范的完善及司法程序的運(yùn)行都需依仗個(gè)案法官的推動(dòng)和演繹。因此，法官在裁判案件事實(shí)與解讀法律規(guī)范時(shí)應(yīng)具有相應(yīng)的權(quán)力和責(zé)任，唯有如此，法官才能真正成為法律王國(guó)至高無上的裁判者，并為法律的完善和司法體制的成熟起到建設(shè)性作用。

(三)法官無釋法權(quán)不利于個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)

再完備的立法一旦公布實(shí)施，其就不得不將實(shí)現(xiàn)法律功能的權(quán)杖交到司法者的手中?？贪宓乃痉ㄒ呀?jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代法治的需要，必須通過法官的能動(dòng)司法、自由裁量權(quán)的靈活運(yùn)用賦予呆板的立法條文以生命和靈魂。相對(duì)的罪刑法定原則并不排斥法律解釋，而法官對(duì)法條的理解和適用本身就體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)。另一方面，中國(guó)重刑主義的現(xiàn)行刑法結(jié)構(gòu)決定了司法權(quán)尤其應(yīng)當(dāng)保持一定的能動(dòng)性，以合理緩解和柔化“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)［7］。同時(shí)，只有實(shí)現(xiàn)司法能動(dòng)，真正賦予法官適用法律的主動(dòng)權(quán)和靈活性，才能真正實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。如果說立法上追求的公正止步于刑法頒布之時(shí)，那么刑法適用的公正、個(gè)案的公正則必須依賴于具體承辦案件的法官對(duì)案件事實(shí)和刑法的雙重把握和詮釋。無論從具體案件的定性還是個(gè)案的刑法裁量，都在很大程度上受制于具體案情的影響。而具體審理案件的法官更了解案件的細(xì)節(jié)，能夠?qū)Π讣龀鰷?zhǔn)確的分析和裁判，這也正是法官的權(quán)威所在。因此，我們需要高素質(zhì)、有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的法官，需要具備分析法律、詮釋案情能力的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ü賮韺?shí)現(xiàn)刑事案件的個(gè)案公正，需要通過他們適用法律的過程和結(jié)果在民眾中傳揚(yáng)刑法精神、樹立法律權(quán)威，這一社會(huì)職責(zé)和使命無人能夠取代。

(四)法官無釋法權(quán)影響刑法理論的發(fā)展

清華大學(xué)周光權(quán)教授曾撰文指出司法實(shí)踐反對(duì)刑法理論的幾個(gè)表現(xiàn)，其實(shí)也很好地說明了法官不行使釋法權(quán)給刑法理論發(fā)展造成的影響。第一，法官對(duì)適用法律不求甚解，減少甚至消除了刑法學(xué)者發(fā)現(xiàn)問題的機(jī)會(huì)，遮蔽了刑法學(xué)理論的視野。第二，釋權(quán)無法實(shí)際上無意中向一線法官灌輸了判決無須說明理由的錯(cuò)誤觀念，法官總是寄希望于最高人民法院的司法解釋解決疑難案件。第三，法官解釋刑法時(shí)，偏愛主觀解釋、歷史解釋，排斥客觀解釋。法官在遇到新案件時(shí)，首先訴求于司法解釋，當(dāng)沒有司法解釋不得已要作出解釋時(shí)，法官便會(huì)尋找立法文獻(xiàn)資料，以探求立法者的原意，忽視現(xiàn)有刑法理論的發(fā)展?fàn)顩r，對(duì)刑法學(xué)者們的理論闡釋反而不感興趣［8］。這種概括相當(dāng)精辟。司法中，一個(gè)案件經(jīng)過三、四個(gè)部門和環(huán)節(jié)，最終給犯罪嫌疑人及其家屬、被害人以及關(guān)心案件的人呈現(xiàn)只是聊聊數(shù)語(yǔ)的一個(gè)判決書。而這個(gè)判決書內(nèi)容八股、文風(fēng)一致，從中完全看不出對(duì)案件事實(shí)的分析和對(duì)適用法條理由的解釋和說明，只陳述事實(shí)，然后說因其符合了刑法第××條的規(guī)定，因而構(gòu)成××罪，且都只是照搬法條(僅僅列舉法條序號(hào)，都不呈現(xiàn)具體條文內(nèi)容)。即使在最高人民法院出臺(tái)《量刑指導(dǎo)意見》后，判決書中對(duì)量刑理由也不做具體說明，對(duì)于閱讀判決的普通大眾來說這樣的判決實(shí)在是“既不說理也不說法”。法律的嚴(yán)肅性、嚴(yán)謹(jǐn)性何在?實(shí)在遇到疑難、社會(huì)影響大的案件，就逐級(jí)報(bào)請(qǐng)、層層請(qǐng)示，最終再次演變?yōu)樽罡咚痉C(jī)關(guān)的抽象解釋、內(nèi)部答復(fù)或特案特辦。在這樣的循環(huán)中，似乎在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部已經(jīng)形成一種習(xí)慣和默契，新問題總會(huì)通過這樣的方式被解決，最終就可以沒有新問題?；鶎拥姆ü佟⒎ㄔ褐苯舆m用法律即可，不需探究社會(huì)和理論的發(fā)展，而理論問題的研究好像是立法者和學(xué)者的事情，與他們無關(guān)。另一方面，由于問題都被法院系統(tǒng)內(nèi)部消化，刑法學(xué)者們對(duì)于實(shí)踐中究竟有哪些最為緊迫、疑難的問題，卻無從知曉，最終導(dǎo)致理論研究遲滯和脫離實(shí)際需要。所以法官釋法權(quán)的缺失是整個(gè)刑法適用機(jī)制運(yùn)作的巨大障礙，也是刑法理論和刑法規(guī)范發(fā)展的致命阻力。

［1］李 潔．中國(guó)有權(quán)刑法司法解釋評(píng)判［J］．當(dāng)代法學(xué)，2004(1):81．

［2］蘇 力．送法下鄉(xiāng):中國(guó)基層司法制度研究［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000:74．

［3］萬(wàn) 毅．歷時(shí)與現(xiàn)實(shí)交困中的案件請(qǐng)示制度［J］．法學(xué)，2005(2)．

［4］劉品新．錯(cuò)案追究制:看上去很美［J］．人民檢察，2005(05):50．

［5］李 潔．中國(guó)有權(quán)刑法司法解釋模式評(píng)判［J］．當(dāng)代法學(xué)，2004(1):83．

［6］趙秉志，張軍．刑法解釋問題研究［M］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003:591．

［7］趙秉志，劉媛媛．論當(dāng)前刑法改革中的酌定處罰權(quán)［J］．法學(xué)，2010(12):39．

［8］周光權(quán)．刑法學(xué)的西方經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)現(xiàn)實(shí)［EB/OL］．法律思想網(wǎng)．http://www．law － thinker．com/．