魏正剛

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 102249）

一、問題提出——某交行執(zhí)行異議案

根據(jù)合肥市中級人民法院（以下簡稱合肥中院）作出的2012年的一份生效的民事調(diào)解書①，由于某融資擔(dān)保有限責(zé)任公司（以下簡稱某擔(dān)保公司）未履行調(diào)解書確認的給付趙某1150萬元的義務(wù)，趙某申請了強制執(zhí)行。在執(zhí)行中合肥中院依法扣劃了某擔(dān)保公司在交行安徽省分行（以下簡稱交行）3413…4238 賬戶（以下簡稱4238 賬戶）內(nèi)資金1070 萬元，案外人交行提出執(zhí)行異議。針對該執(zhí)行異議，合肥中院參照民事訴訟法規(guī)定的審判程序舉行了執(zhí)行聽證。

在執(zhí)行聽證過程中，交行與趙某均援用《擔(dān)保法》司法解釋第85條（以下簡稱第85條）之規(guī)定，即：“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！苯恍蟹Q：交行與某擔(dān)保公司簽訂的《交通銀行信貸擔(dān)保合作協(xié)議》、《保證金合同》符合法律規(guī)定，自擔(dān)保公司將保證金繳納至約定的保證金賬戶（即4238 賬戶）內(nèi)，依據(jù)第85 條，質(zhì)權(quán)依法成立。對于4238 賬戶內(nèi)的全部保證金，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，交行依法可以以該保證金優(yōu)先受償。趙某辯稱：①在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機構(gòu)無權(quán)對案外人提供的相關(guān)證據(jù)的真實性、合法性及與案件的關(guān)聯(lián)性進行實質(zhì)性審查。②4238賬戶內(nèi)的資金不符合第85條規(guī)定，既非封金又非特戶，不能滿足特定化要求。該賬戶內(nèi)的資金是流動的，某擔(dān)保公司一直在使用該筆資金，且該賬戶對應(yīng)的主債權(quán)共有31筆貸款，這些貸款并沒有按照《交通銀行信貸擔(dān)保合作協(xié)議》中約定的15%的比例一對一地繳存，因而31 筆主債權(quán)與4238 賬戶內(nèi)的資金沒有形成一一對應(yīng)關(guān)系。

法院經(jīng)審查作出裁定：4238賬戶內(nèi)的資金屬擔(dān)保公司所有，由于在執(zhí)行程序中無法對實體爭議進行審理，對交行的質(zhì)權(quán)主張不予確認，因此駁回交行對4238賬戶內(nèi)的資金優(yōu)先受償權(quán)的申請。

可見，由于本案在執(zhí)行程序中，法院對4238賬戶沒有作出實體方面的認定。但是，交行在上述裁定作出后，可以另行提起異議之訴。關(guān)于本案涉及的實體方面的問題，其主要爭議焦點為：4238賬戶的設(shè)立是否構(gòu)成有效的質(zhì)押？下文將結(jié)合該案例對此進行分析。

二、4238 賬戶是某擔(dān)保公司與交行之間的“合理”的金融設(shè)計

在上述交行執(zhí)行異議案中，可以明顯地看出，交行要求某擔(dān)保公司設(shè)立保證金賬戶并按照一定的比例存入一定金額的“保證金”，是基于交行對某擔(dān)保公司擔(dān)保責(zé)任風(fēng)險的整體控制而設(shè)計的，其基本原理參考了保險法中的大數(shù)法則②。

這種金融設(shè)計有其特定的制度背景，2010年3 月8 日，經(jīng)國務(wù)院批準，中國銀監(jiān)會、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、商務(wù)部、中國人民銀行和國家工商總局聯(lián)合發(fā)布《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》第28條規(guī)定：融資性擔(dān)保公司的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)的10 倍。反過來理解該條規(guī)定，融資性擔(dān)保公司擔(dān)保責(zé)任余額可以放大到其凈資產(chǎn)的10 倍。從實踐操作來看，首先，在保證金賬戶設(shè)立之前，融資性擔(dān)保公司與銀行之間就會訂立一份信貸擔(dān)保合作協(xié)議，針對未來將要發(fā)生的不特定筆數(shù)的貸款，事先約定一個總的擔(dān)保額度③，如10000 萬元，擔(dān)保貸款10000 萬元，按照15%的比例，其中1500萬元為保證金擔(dān)保，8500萬元為信用擔(dān)保；其次，在協(xié)議銀行設(shè)立融資性擔(dān)保公司的一個保證金賬戶并存入保證金1500萬元，該1500萬元為10000萬元擔(dān)保額度范圍內(nèi)可能發(fā)生違約的某筆或某幾筆貸款提供保證金擔(dān)保。這樣，融資性擔(dān)保公司在總的擔(dān)保額度范圍內(nèi)對保證金賬戶設(shè)立后的每一筆發(fā)生的貸款提供了兩種不同性質(zhì)的擔(dān)保。當(dāng)銀行的某筆到期債權(quán)，例如1000萬，未能清償時，銀行會直接在保證金賬戶上直接扣除100%的金額，即1000 萬元。但根據(jù)銀行與融資性擔(dān)保公司的約定，后者僅就每筆擔(dān)保提供15%的保證金存入保證金賬戶，假設(shè)保證金具有特定性的話，銀行也僅能就150 萬元的“特定化保證金”具有優(yōu)先受償權(quán)，可以直接劃轉(zhuǎn)，但剩下的850 萬元需要另行起訴，執(zhí)行融資性擔(dān)保公司其他賬戶上的財產(chǎn)，而不能直接從保證金賬戶劃轉(zhuǎn)1000萬元。但實踐中，銀行絕不會這樣做，銀行自己也從來沒有將保證金賬戶特定化。正如中國工商銀行山東省分行法律事務(wù)部的張先生所言，“客戶交存的保證金相對于所擔(dān)保的債務(wù)并不是足額的，該保證金的一個突出作用就是可發(fā)揮資金的集中優(yōu)勢，一旦任一筆債務(wù)出現(xiàn)違約，可動用足額保證金進行償付”［1］。即使銀行確實在融資性擔(dān)保公司的一般賬戶外，專設(shè)了“保證金賬戶”，該賬戶的資金進出均與銀行與融資性擔(dān)保公司的保證合同標的金額相匹配，只能理解為當(dāng)事人為了操作上的便利，用一個特戶來關(guān)聯(lián)不斷變動的“保證金”數(shù)額。這樣通過類似于4238賬戶這樣的保證金賬戶，銀行既給了融資性擔(dān)保公司一定比例的擔(dān)保本金放大率，保證了其資金效率，又便于自己的風(fēng)險控制。對于銀行和融資性擔(dān)保公司來說，這是一種合理的金融設(shè)計。

綜上可見，4238賬戶可以說是一種全新的金融創(chuàng)新，但是這種金融創(chuàng)新如果缺乏法律層面的保護，其創(chuàng)新價值將大打折扣。為此需要從法律層面對這樣的金融創(chuàng)新加以重新審視并完善相關(guān)立法。

三、4238賬戶不具備質(zhì)押的優(yōu)先效力

對于銀行與融資性擔(dān)保公司內(nèi)部的這種“合理”的金融設(shè)計，如果認可其質(zhì)押的效力無疑將會損害善意第三人的合法權(quán)益，因為，4238賬戶不符合質(zhì)押的法定要件。

首先，4238 賬戶不符合第85 條“特戶、封金、保證金”的特定化要求。根據(jù)某擔(dān)保公司與交行簽訂的《交通銀行信貸擔(dān)保合作協(xié)議》，某擔(dān)保公司就協(xié)議簽訂后發(fā)生的每筆貸款須提供兩種性質(zhì)的擔(dān)保，其中保證金擔(dān)保要滿足特定化的法定要求，在操作上必須每發(fā)生一筆貸款就相應(yīng)地簽訂一份保證金合同，每簽訂一份保證金合同應(yīng)相應(yīng)地設(shè)立一個保證金賬戶，擔(dān)保貸款、保證金合同與保證金賬戶必須形成一一對應(yīng)關(guān)系。而該案中，4238賬戶是一個總的賬戶，其對應(yīng)的主債權(quán)共有31 筆貸款，無法形成一一對應(yīng)關(guān)系。而且，4238賬戶內(nèi)的資金是流動的，某擔(dān)保公司一直在使用該筆資金④，因此，筆者同意該案中趙某的辯稱，即4238 賬戶既非“封金”又非“特戶”，不能滿足《擔(dān)保法》司法解釋第85條特定化的法定要求。

其次，4238賬戶不符合質(zhì)權(quán)公示性的要求。作為擔(dān)保物權(quán)的質(zhì)權(quán)在性質(zhì)上要求其具有公示性，這是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的根本原因所在。物權(quán)的公示是指物權(quán)享有及變動的可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)形式。物權(quán)公示原則是指物權(quán)在設(shè)立或變動時，必須采取一定的方式使公眾知曉物權(quán)設(shè)定或變動的事實，若未采取法定的公示方式則不能發(fā)生物權(quán)設(shè)立或變動的法律效果。不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記，動產(chǎn)物權(quán)的公示方法一般情況下為轉(zhuǎn)移占有，特殊情況下為登記。按照條文解釋，與銀行保證金專戶相關(guān)的質(zhì)押問題規(guī)定在《擔(dān)保法》司法解釋動產(chǎn)質(zhì)押部分，那么其公示方法是否應(yīng)為轉(zhuǎn)移占有呢？如果是，金錢作為一種典型的種類物，其如何轉(zhuǎn)移占有以形成公示？如果不是，又如何登記？第85條沒有作出具體的規(guī)定。根據(jù)物權(quán)法定原則，在法律沒有作出明確規(guī)定的情況下，上述執(zhí)行異議案中，交行辯稱的“自擔(dān)保公司將保證金繳納至約定的保證金賬戶（即4238賬戶）內(nèi)，質(zhì)權(quán)即依法成立”難以令人信服。

綜上，4238賬戶內(nèi)的資金并沒有特定化，而且4238賬戶在外觀上與被申請人的其他銀行賬戶也沒有任何差異，包括申請人在內(nèi)的任何第三人均無從得知該賬戶是否設(shè)有質(zhì)權(quán)。從擔(dān)保業(yè)的運行實際來看，融資性擔(dān)保公司開展業(yè)務(wù)，必然要在多家銀行開立賬戶，各家銀行均對自己掌控的保證金賬戶中的資金管理具有先天優(yōu)勢，如果允許銀行將類似于4238賬戶這樣的保證金賬戶內(nèi)的資金特定化并用以擔(dān)保自己的債權(quán)，對其他債權(quán)人是極為不公的。

四、銀行保證金專戶質(zhì)押的立法完善

由于第85 條就銀行保證金專戶如何“特定化”、如何“轉(zhuǎn)移占有”沒有作出明確規(guī)定，司法實踐中出現(xiàn)了“同案不同判”的情形，使得法律失去了其應(yīng)有的規(guī)范作用，一定程度上影響了法律的權(quán)威性。筆者認為，為了使銀行保證金專戶具備質(zhì)押效力，需要對第85條進行修改，一方面細化保證金專戶特定化的法定要件，另一方面可以參照應(yīng)收賬款質(zhì)押登記設(shè)立保證金專戶的公示方法。

（一）細化銀行保證金專戶特定化的法定要件

根據(jù)擔(dān)保法原理，“動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標的物只能是特定的動產(chǎn)，種類物或可替代物只有將其特定化后才能成為質(zhì)權(quán)的標的物”［2］。顯而易見，貨幣作為一般等價物，是一種具有高度替代性的種類物，只有將其特定化才能充當(dāng)質(zhì)押物，否則將違反物權(quán)法一物一權(quán)原則。《擔(dān)保法司法解釋》第85 條雖然規(guī)定金錢可以“特戶、封金、保證金”等形式特定化，但是究竟什么是“特戶”、“封金”、“保證金”？

從一般意義上理解，“封金”應(yīng)是指存入銀行的?？睿摽钤趽?dān)保期間不得支取。但在現(xiàn)代金融體系下，貨幣作為一種逐利資本，“封金”不符合貨幣資本逐利的特性。顯然，銀行實務(wù)中這種所謂的“封金”存在的可能性很小，所以，第85條中“封金”的描述一般情況下是沒有實質(zhì)性意義的。關(guān)于“保證金”法律性質(zhì)的界定理論界也存在著不一致的認識，有人認為保證金不是定金，而類似于權(quán)利質(zhì)押；有人認為保證金為金錢擔(dān)保，且屬于非典型擔(dān)保；有人則將保證金劃分為備用金類型的保證金、預(yù)付款類型的保證金、租賃保證金、裝修保證金、定金類型的保證金、保有返還請求權(quán)的保證金、無雙倍返還效力的保證金等多種類型［3］。在金融實務(wù)中，“特戶”應(yīng)是行業(yè)內(nèi)的一個約定俗成的習(xí)慣稱謂，即是銀行客戶為出質(zhì)金錢特別開立的專用賬戶，該賬戶必須特定化以區(qū)別于普通存款戶。

從以上分析可見，“特戶”是一個相對比較明確的概念。結(jié)合最高人民法院法發(fā)［2000］21 號的通知和法釋［1997］4 號的規(guī)定中的描述，“特戶”與銀行保證金專戶的性質(zhì)應(yīng)該是相同的，也比較符合第85條的文義解釋。最高人民法院、中國人民銀行《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》（法發(fā)［2000］21號），其中第9條規(guī)定，“人民法院依法可以對銀行承兌匯票保證金采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。如果金融機構(gòu)已對匯票承兌或者已對外付款，根據(jù)金融機構(gòu)的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)解除對銀行承兌匯票保證金相應(yīng)部分的凍結(jié)措施。銀行承兌匯票保證金已喪失保證金功能時，人民法院可以依法采取扣劃措施”。最高人民法院《關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》（法釋［1997］4 號），其中第1 條規(guī)定，“人民法院在審理或執(zhí)行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。如果當(dāng)事人認為人民法院凍結(jié)和扣劃的某項資金屬于信用證開證保證金的，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證據(jù)予以證明”。根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和設(shè)立只能由法律規(guī)定，此處的《通知》與《規(guī)定》不屬于法律層次，對銀行保證金專戶能否構(gòu)成質(zhì)權(quán)沒有實質(zhì)影響，但是其中的描述性語言可以參考。

下面的問題是銀行保證金專戶這樣的特戶如何才能特定化？

基礎(chǔ)性的問題是，銀行保證金專戶質(zhì)押的性質(zhì)問題。我們知道，銀行保證金賬戶如果是一個空賬戶，它是毫無價值的。銀行保證金賬戶質(zhì)押實質(zhì)上是以銀行保證金專戶里存放的貨幣進行質(zhì)押，簡言之，銀行保證金賬戶質(zhì)押實質(zhì)上就是貨幣質(zhì)押，質(zhì)權(quán)的標的是銀行保證金賬戶中的貨幣而非賬戶本身，只是為了實現(xiàn)貨幣質(zhì)押的目的需要設(shè)立銀行保證金賬戶這樣的載體作為媒介。

由于現(xiàn)金貨幣是不能特定化的，誰占有了現(xiàn)金貨幣誰就取得了該現(xiàn)金貨幣的所有權(quán)。假設(shè)以現(xiàn)金貨幣作為標的物設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保，必須交付質(zhì)權(quán)人占有，由質(zhì)權(quán)人實際控制。但現(xiàn)金貨幣一旦交付占有，即實現(xiàn)了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這與動產(chǎn)質(zhì)押的根本屬性即轉(zhuǎn)移占有權(quán)但不轉(zhuǎn)移所有權(quán)相沖突。所謂“貨幣作為特殊的種類物，具有所有權(quán)與占有權(quán)的同一性的特殊屬性”［4］，這個規(guī)則就是針對現(xiàn)金貨幣而言的，所以現(xiàn)金貨幣是不能設(shè)定質(zhì)押的。但絕不是說，不能設(shè)立貨幣質(zhì)押。

隨著現(xiàn)代金融的發(fā)展，“信用貨幣的構(gòu)成已發(fā)生顯著變化，即存款貨幣在整個貨幣供應(yīng)量中的比重越來越大，而現(xiàn)鈔的比重越來越小，電子貨幣應(yīng)運而生?！保?］在這種金融環(huán)境下，貨幣的特定化是可以實現(xiàn)的。《物權(quán)法》第224 條規(guī)定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。其中最為傳統(tǒng)的貨幣質(zhì)押方式存單質(zhì)押，就實現(xiàn)了貨幣所有與存單占有的統(tǒng)一，存單成為貨幣的現(xiàn)實載體，存單中的貨幣被特定化了?，F(xiàn)代金融創(chuàng)新背景下，銀行保證金專戶大量出現(xiàn)。銀行保證金專戶同樣可以成為貨幣的現(xiàn)實載體，形成出質(zhì)人對貨幣的所有與質(zhì)權(quán)人銀行對銀行賬戶的監(jiān)督或控制，從而將銀行保證金專戶中的貨幣特定化。

在具體操作層面上，要實現(xiàn)銀行保證金專戶的特定化，必須滿足如下法定要件：首先，保證金質(zhì)押合同、保證金賬戶、存入保證金賬戶的保證金與其擔(dān)保的主債權(quán)之間必須要具有一一對應(yīng)關(guān)系。從實務(wù)流程上去設(shè)計，每擔(dān)保一筆貸款，必須相應(yīng)地簽訂一份保證金質(zhì)押合同，并在該合同中明確約定保證金的金額和保證金賬戶賬號（貸款前事先設(shè)立保證金賬戶），再按約定的保證金金額存入約定的保證金賬戶中；其次，保證金賬戶中的資金必須嚴格封存，任何人包括銀行和保證金賬戶的所有人在貸款清償前都不得隨意動用該保證金賬戶中的資金。

（二）參照應(yīng)收賬款質(zhì)押登記設(shè)立銀行保證金專戶的公示

前已述及，銀行保證金專戶與存單一樣，同樣可以成為貨幣的現(xiàn)實載體并且可以將保證金專戶中的貨幣特定化。但是，銀行保證金專戶僅僅具備特定化的法定要件還不能成立質(zhì)權(quán)，根據(jù)物權(quán)公示公信原則，還必須設(shè)立銀行保證金專戶的公示制度。

銀行保證金專戶質(zhì)押與存單質(zhì)押不同。存單質(zhì)押是《物權(quán)法》第224 條明確規(guī)定的權(quán)利質(zhì)押類型，存單質(zhì)押在交付權(quán)利憑證時設(shè)立。銀行保證金專戶質(zhì)押則沒有《物權(quán)法》的依據(jù)，僅有《擔(dān)保法司法解釋》第85 條的模糊規(guī)定。而且，銀行保證金專戶與存單具有本質(zhì)的區(qū)別，存單是權(quán)利憑證，銀行保證金“專戶只是一個以數(shù)字或符號表示的、記載相關(guān)權(quán)利的載體，其本身并沒有任何價值，也不具有可變現(xiàn)性”［3］。銀行保證金專戶質(zhì)押作為“非典型擔(dān)保，是在法典之外從實踐中發(fā)展起來的擔(dān)保形態(tài)，但在物權(quán)法定主義之下，非典型擔(dān)保實難取得擔(dān)保物權(quán)地位。在中國法之下，非典型擔(dān)保制度是否合于物權(quán)法定主義是其取得合法性的關(guān)鍵”［6］。

2007年3月通過的《物權(quán)法》第212條明確規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立?！薄段餀?quán)法》第224 條、226條、227條和228條規(guī)定了幾類登記設(shè)立質(zhì)權(quán)的情形。可見，質(zhì)權(quán)設(shè)立公示以交付（轉(zhuǎn)移占有）為原則，以登記為例外。《擔(dān)保法司法解釋》第85 條將銀行保證金專戶規(guī)定在動產(chǎn)質(zhì)押部分，那么其公示方法原則上應(yīng)為轉(zhuǎn)移占有。但是，實務(wù)操作中，類似于4238賬戶這樣的銀行保證金專戶盡管受到作為質(zhì)權(quán)人的銀行的監(jiān)督或控制，將貨幣存入銀行保證金專戶是否就意味著貨幣轉(zhuǎn)移占有？法律沒有作出明確的規(guī)定。因此，為了減少是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)移占有”的歧義，建議參照應(yīng)收賬款質(zhì)押登記設(shè)立銀行保證金專戶的公示。

“應(yīng)收賬款質(zhì)押是《物權(quán)法》新確立的一種擔(dān)保方式，它擴大了解決中小企業(yè)融資難的想象空間”［7］?！段餀?quán)法》適應(yīng)了擔(dān)保物權(quán)制度的新發(fā)展，結(jié)合中國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，對傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)理論予以修正，擴大了可用于擔(dān)保的財產(chǎn)范圍，設(shè)立了應(yīng)收賬款質(zhì)押，規(guī)范了登記行為［8］?！段餀?quán)法》第228條規(guī)定：“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”，2007年中國人民銀行根據(jù)《物權(quán)法》等法律規(guī)定制定了《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》及《中國人民銀行征信中心應(yīng)收賬款質(zhì)押登記操作規(guī)則》。作為現(xiàn)代動產(chǎn)擔(dān)保制度的組成部分，應(yīng)收賬款質(zhì)押高效統(tǒng)一的質(zhì)權(quán)登記公示系統(tǒng)具有重要的工具價值。

參照應(yīng)收賬款質(zhì)押登記，銀行保證金專戶可以在該賬戶之上設(shè)定質(zhì)押時，由質(zhì)押合同的當(dāng)事人根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在中國人民銀行質(zhì)押登記公示系統(tǒng)辦理出質(zhì)登記。在這種以公示為目的的登記過程中，中國人民銀行征信中心無須對登記內(nèi)容進行實質(zhì)性審查，社會公眾可以通過互聯(lián)網(wǎng)方便地查詢到保證金專戶質(zhì)押登記信息。有了這樣的登記行為，便可以規(guī)范銀行設(shè)立與管理保證金專戶的行為，從而使銀行保證金專戶具備質(zhì)押效力。

五、結(jié)束語

類似于4238賬戶這樣的銀行保證金專戶質(zhì)押糾紛通常發(fā)生在保證金專戶被銀行之外的其他債權(quán)人申請查封之后，尤其在執(zhí)行階段?！稉?dān)保法》司法解釋第85 條中的“特戶、保證金”這樣的不確定描述被銀行認為是實現(xiàn)質(zhì)押優(yōu)先權(quán)的直接法律依據(jù)。如果法院不認可銀行對保證金專戶的質(zhì)押權(quán)，則會發(fā)生賬戶資金被直接劃轉(zhuǎn)，從而令銀行的債權(quán)失去足夠擔(dān)保的法律后果，對銀行極為不利，反過來，如果認可其質(zhì)押權(quán)，又會損害善意第三人的合法利益。司法實踐中的困惑不僅與法官對《擔(dān)保法》司法解釋第85 條的理解不同有關(guān)，也與銀行在設(shè)立保證金專戶時的具體操作流程密切相關(guān)。因此，對銀行保證金專戶設(shè)立與運作中的法律問題做深入研究，將有利于澄清理論界和司法實務(wù)中對此問題的分歧。

注釋：

①參見（2012）合民一初字第00063-3號民事調(diào)解書。

②保險是通過多數(shù)經(jīng)濟單位的共同集資，以合理計算為依據(jù)，對特定危險事故發(fā)生所導(dǎo)致的損失予以補償?shù)慕?jīng)濟制度。其主要功能就是分散風(fēng)險，其施行條件包括不特定的風(fēng)險、眾多的投保人、通過大數(shù)法則等數(shù)理統(tǒng)計將不確定的風(fēng)險確定化。

③依據(jù)《辦法》第28條規(guī)定該擔(dān)保額度應(yīng)控制在其凈資產(chǎn)的10倍以內(nèi)。由于銀行系統(tǒng)沒有建立信息共享，同一家融資性擔(dān)保公司可以在多家銀行分別開立保證金賬戶，使得這個標準形同虛設(shè)。另外，融資性擔(dān)保公司的凈資產(chǎn)也處于不停的變動中，難以實時評估，所以這個標準也難以適用。實務(wù)操作中，銀行一般只能依據(jù)貸款規(guī)模設(shè)定一個總的擔(dān)保額度。

④詳見該案的相關(guān)證據(jù)材料。在2012年6月27日、7月11日、7 月27 日該賬戶被凍結(jié)后，該賬戶還不斷有資金流出（8 月13日被支取2筆合計300萬元，8月20日被支取2筆合計260萬）。這些資金的流出行為不論在時間上還是金額上均無法與執(zhí)行異議人交行提供的31份所謂主合同對應(yīng)起來。這證明，交行的所謂的保證金賬戶中的資金始終處于流動性狀態(tài)。

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