王勝磊

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、技術(shù)偵查寫進(jìn)《刑事訴訟法》的原因和意義

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的偵查措施在面對一些智能化、隱蔽化的犯罪中顯得力不從心。當(dāng)今社會，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪以及利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪等許多犯罪行為越來越智能化、隱蔽化，不僅造成的社會危害日益嚴(yán)重，而且難以發(fā)現(xiàn)和查處。犯罪行為不僅危害國家利益而且侵害公民的合法權(quán)益，與這些犯罪行為作斗爭，世界上很多國家和地區(qū)先后賦予偵查機(jī)關(guān)特殊的偵查權(quán)利，包括監(jiān)聽、監(jiān)視、秘密拍照、秘密錄像、臥底偵查、誘惑偵查、控制下交付、臥底偵查等等。針對當(dāng)下的趨勢及國際上刑事訴訟法的發(fā)展規(guī)律和聯(lián)合國《打擊國際犯罪公約》(第20 條)、《反腐敗公約》(第50 條)等國際公約的要求，我國在這次刑事訴訟法的修訂中增加了“技術(shù)偵查措施”這一節(jié)，有利于迅速及時地收集證據(jù)，查獲犯罪分子，也能進(jìn)一步地震懾犯罪，有力地預(yù)防上述犯罪的發(fā)生。［1］

二、修訂后的《刑事訴訟法》關(guān)于技術(shù)偵查措施的有關(guān)規(guī)定

1.技術(shù)偵查

技術(shù)偵查是指公安機(jī)關(guān)、檢察院等國家專門的偵查機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律規(guī)定運(yùn)用特殊的偵查手段和設(shè)備收集證據(jù)或查獲犯罪證據(jù)或查獲犯罪分子的一種特殊的偵查措施。根據(jù)目前的偵查實(shí)踐，技術(shù)偵查措施包括監(jiān)聽、監(jiān)視、密取、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、截取電子郵件、秘密拍照、秘密錄像、電子通訊定位等。根據(jù)修訂后《刑事訴訟法》第148 條、149 條、150 條的規(guī)定，技術(shù)偵查措施的內(nèi)容主要有:

(1)技術(shù)偵查適用的范圍。公安機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查的范圍限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件;檢察院適用的案件范圍限于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。另外，對于追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)也可以采取技術(shù)偵查措施。

(2)技術(shù)偵查的實(shí)施主體。根據(jù)修訂后的《刑事訴訟法》，在我國只有公安機(jī)關(guān)(廣義上的公安機(jī)關(guān)，包括國家安全機(jī)關(guān))和人民檢察院，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人都沒有權(quán)利采取技術(shù)偵查措施。

(3)技術(shù)偵查措施的實(shí)施程序?！缎淌略V訟法》第148 條規(guī)定及2012年10 月16 日最高人民檢察院通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》細(xì)化了實(shí)施技術(shù)偵查的程序，其中第265 條規(guī)定，對于上述復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前10 日內(nèi)制作呈請延長技術(shù)偵查措施期限報告書，寫明延長的期限及理由，經(jīng)過原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過三個月。

2.秘密偵查

秘密偵查是指偵查機(jī)關(guān)(在我國是指公安機(jī)關(guān))基于偵查的必要性，為了查明案情，經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的決定，指派有關(guān)人員隱瞞身份進(jìn)行的偵查活動，主要有臥底偵查、化裝偵查和誘惑偵查三種形式。根據(jù)《刑事訴訟法》第151 條關(guān)于秘密偵查的規(guī)定，秘密偵查的實(shí)施主體是公安機(jī)關(guān)，實(shí)施程序是經(jīng)過公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，實(shí)施目的是查明案件的真實(shí)情況，限制性條件是不得誘使他人犯罪，不得采取可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。

3.控制下交付

《打擊跨國有組織犯罪公約》第二條規(guī)定，“控制下交付”系指在主管當(dāng)局知情并由其進(jìn)行監(jiān)測的情況下允許非法或可疑貨物運(yùn)出、通過或運(yùn)入一國或多國領(lǐng)土的一種做法，其目的在于偵查某項(xiàng)犯罪并辨認(rèn)參與該項(xiàng)犯罪的人員。“控制下交付”國際上常用并且行之有效的偵破毒品等違禁品案件的偵查手段，通常所說的“控制下交付”的概念，指偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有犯罪線索或查獲毒品等違禁品，在保密的前提下對毒品等違禁品或有關(guān)人員進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)視、控制，按照犯罪分子事先計劃或約定的方向、路線、地點(diǎn)和方式，順其自然，將毒品等違禁品“交付”給最終接貨人，使偵查機(jī)關(guān)能夠發(fā)現(xiàn)和將涉案犯罪分子一網(wǎng)打盡的整個偵查過程。根據(jù)《刑訴事訴訟法》151 條的規(guī)定，控制下交付實(shí)施主體只能為公安機(jī)關(guān)，適用的案件范圍是涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動。

三、技術(shù)偵查當(dāng)前的規(guī)定可能存在的問題

(1)刑事訴訟法的基本理念是尊重和保障人權(quán)，特別是保障人權(quán)方面，2004年《憲法》修正案第33 條第三款規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)。”響應(yīng)憲法的修改以及順應(yīng)國際對人權(quán)保障的重視，2012年修訂后的《刑事訴訟法》在第2 條中增加了“尊重和保障人權(quán)”作為刑事訴訟法的基本任務(wù)。刑事訴訟法上面的尊重和保障人權(quán)一方面是指保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利免受公權(quán)力的侵犯。另一方面也是保障所有的訴訟參與人、特別被害人的權(quán)利以及通過懲戒犯罪來保護(hù)廣大人民群眾的權(quán)利不受侵犯。

(2)修訂后的《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均沒有明確公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)違法使用技術(shù)偵查當(dāng)事人、侵犯當(dāng)事人的隱私權(quán)或其他合法權(quán)利的救濟(jì)手段，這也與尊重和保障人權(quán)的刑事訴訟法的理念不相符合。

(3)偵查機(jī)關(guān)違法采取技術(shù)偵查措施所取得證據(jù)的效力問題也沒有明確規(guī)定，是否直接和前面的非法證據(jù)排除規(guī)則相聯(lián)系，違法的技術(shù)偵查取得的證據(jù)達(dá)到什么程度才能排除，什么程度的證據(jù)可以補(bǔ)正?《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》都沒有明確規(guī)定，只是《刑事訴訟法》在第152 條簡單規(guī)定，依法使用技術(shù)偵查措施取得的相關(guān)材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

(4)技術(shù)偵查獲取的材料一般涉及當(dāng)事人的商業(yè)秘密或個人的隱私秘密，不嚴(yán)格控制可能會侵犯當(dāng)事人甚至普通公民的合法權(quán)益。另外，還有學(xué)者指出，修訂后的《刑事訴訟法》第二編第二章第八節(jié)使用的“技術(shù)偵查措施”一詞不夠恰當(dāng)，與該具體條文的規(guī)定不相符合，亦即技術(shù)偵查一詞難以涵蓋秘密偵查和控制下交付。實(shí)際上，技術(shù)偵查、秘密偵查和控制下交付三者是一種并列關(guān)系，均屬于特殊偵查手段的范疇。［2］

四、世界范圍內(nèi)關(guān)于技術(shù)偵查與人權(quán)保障的一些做法

1.德國

作為大陸法系的發(fā)源地，德國的立法一直走在世界的前列，也是中國現(xiàn)在立法的主要借鑒國家之一。關(guān)于技術(shù)偵查，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》規(guī)定主要有以下內(nèi)容:

(1)適用對象?！兜聡淌略V訟法典》第98 條a第一款規(guī)定，有足夠的事實(shí)依據(jù)表明以下幾種情形:A在麻醉物品、武器非法交易領(lǐng)域內(nèi)以及偽造貨幣、有價證券領(lǐng)域內(nèi);B 在涉及國家安全(法院組織法第七十四條a，第一百二十條)領(lǐng)域內(nèi);C 在公共危險罪領(lǐng)域內(nèi);D 對人身體、生命、性交自主或者人身自由;E 職業(yè)性、常業(yè)性地，等等;F 由團(tuán)伙成員，以其他方式有組織地，實(shí)施了重大犯罪行為的時候允許對具備估計是行為人所具有的特定審查要件之人員，采用技術(shù)設(shè)備，將他們的個人情況數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)一起排查，以便排除無嫌疑人員，確定出對偵查意義的進(jìn)一步審查要件的人員。

(2)適用技術(shù)偵查措施的程序?！兜聡淌略V訟法典》規(guī)定技術(shù)偵查措施只允許由法院決定，在延誤就有危險的時候也可以由檢察院決定。檢察院決定后，應(yīng)當(dāng)不遲延地提請法官確認(rèn)。在3 日內(nèi)未得到法官確認(rèn)的，決定失去效力。

(3)適用技術(shù)偵查措施的救濟(jì)權(quán)利?！兜聡淌略V訟法典》第101 條第一款規(guī)定，一旦對偵查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的偵察員的繼續(xù)使用會構(gòu)成危險的時候，應(yīng)當(dāng)將采取的措施通知當(dāng)事人。第100 條b 第六款規(guī)定:追訴不再需要以措施得來的材料時，應(yīng)當(dāng)在檢察院監(jiān)督下不遲延地將它銷毀。

2.法國

(1)適用對象。根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，在法國使用技術(shù)偵查針對重罪或輕罪案件可能判處兩年以上的監(jiān)禁的犯罪。

(2)適用的程序。法國《刑事訴訟法典》第100 條規(guī)定，技術(shù)偵查由預(yù)審法官批準(zhǔn)，期限是四個月，特殊情況下可以以同樣的程序延長。

(3)補(bǔ)救措施相關(guān)規(guī)定。《法國刑事訴訟法典》第一百條規(guī)定:登記冊根據(jù)共和國檢察官或檢察長的要求，在公訴時效期間屆滿時銷毀。

五、結(jié)合中國現(xiàn)狀的一些改進(jìn)建議

1.程序設(shè)計

(1)對于公安機(jī)關(guān)偵查的案件需要采取技術(shù)偵查的，應(yīng)當(dāng)由承辦案件的公安機(jī)關(guān)寫明采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象，制作報請批準(zhǔn)書，呈交同級人民檢察院，同級的人民檢察院在3 日內(nèi)完成審查，同意采取技術(shù)偵查措施的，呈報省級人民檢察院批準(zhǔn);同級人民檢察院不同意的，應(yīng)當(dāng)在3 日內(nèi)將公安機(jī)關(guān)呈送的批準(zhǔn)決定書退回，并說明理由。省級人民檢察院接到下級檢察機(jī)關(guān)呈送的批準(zhǔn)書，3 日內(nèi)作出批準(zhǔn)與不批準(zhǔn)的決定，及時送達(dá)承辦案件的偵查機(jī)關(guān)。緊急情況下，對于屬于公安機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查案件范圍而且不立即采取技術(shù)偵查措施難以收集到證據(jù)的，可以先行采取，事后立即按照上述程序報送批準(zhǔn)。

(2)對于檢察機(jī)關(guān)自偵的案件需要采取采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)由檢察院的自偵部門將采取技術(shù)偵查的種類和適用對象，制作報請決定的文書，報上一級的檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，同時呈報省級人民檢察院備案。上一級檢察機(jī)關(guān)在3 日內(nèi)作出決定，決定自作出之日起生效。為了更好的發(fā)揮監(jiān)督職能，報請省級檢察院備案可以更好地約束和保證技術(shù)偵查采用的合法性，從而更有利于尊重和保障人權(quán)。

2.救濟(jì)途徑設(shè)計

規(guī)定當(dāng)事人對偵查機(jī)關(guān)違法采取技術(shù)偵查措施侵犯其合法權(quán)益的救濟(jì)途徑。對此可以借鑒修訂后的《刑事訴訟法》，要明確違法采用技術(shù)偵查措施收集的實(shí)物證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)先由補(bǔ)正或作出合理解釋，不能補(bǔ)正或作出合理解釋，應(yīng)當(dāng)予以排除。采用技術(shù)偵查措施收集到的言辭證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)予以排除。對于違法的程度也要細(xì)化，可以分兩種情況分別作出規(guī)定:未經(jīng)批準(zhǔn)(緊急情況下除外)擅自采取技術(shù)偵查措施收集到的證據(jù)材料一律排除;經(jīng)過批準(zhǔn)但是違反批準(zhǔn)決定書上的采用技術(shù)偵查措施的種類采用后收集到的證據(jù)材料可以按照前述的非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行。

3.借鑒德國、法國和美國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)

在中國建立完善的相關(guān)告知、保密、封存和銷毀制度。告知當(dāng)事人，即在采用技術(shù)偵查措施進(jìn)行偵查后，一旦對偵查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的偵察員的繼續(xù)使用不會構(gòu)成危險的時候，應(yīng)當(dāng)將采取的措施通知當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)將采取措施的有關(guān)情況通知當(dāng)事人，使其知情。另外，對技術(shù)偵查的執(zhí)行情況應(yīng)立即通知當(dāng)事人的辯護(hù)人。辯護(hù)人可以得到有關(guān)材料的副本，并且要求轉(zhuǎn)錄磁帶上的錄音。作此規(guī)定主要考慮:一是因?yàn)楫?dāng)事人有知情權(quán)，即當(dāng)事人有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料;包括其權(quán)利被國家侵害的消息;二是因?yàn)槿舨捎眉夹g(shù)偵查措施所獲之材料將用作證據(jù)在法庭上指控當(dāng)事人，讓當(dāng)事人(包括其辯護(hù)人)知曉有關(guān)情況也有利于其充分行使辯護(hù)職能。［3］為了防止使用技術(shù)偵查措施取得的材料隨意泄露，應(yīng)當(dāng)對收集的有關(guān)的材料予以封存，封存的時間為15年。對于與案件不相關(guān)的材料，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在檢察院的監(jiān)督下及時銷毀。另外還要賦予利害關(guān)系人請求權(quán)，即對于和訴訟無關(guān)的材料，利害關(guān)系人可以申請相關(guān)的偵查機(jī)關(guān)及時銷毀。如果是公安機(jī)關(guān)偵查的案件，利害關(guān)系人對于公安機(jī)關(guān)不予銷毀的決定可以申請復(fù)議或者要求檢察院進(jìn)行法律監(jiān)督。這樣能進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)，更好的體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的基本理念。

六、結(jié)語

技術(shù)偵查措施并非新生事物，修訂后的《刑事訴訟法》只是將原來一些零散的規(guī)定寫進(jìn)《刑事訴訟法》，一方面體現(xiàn)了國家對技術(shù)偵查措施的重視，另一方面當(dāng)然會存在不少問題，筆者強(qiáng)烈呼吁在今后的立法或司法解釋中要以尊重和保障人權(quán)理念為出發(fā)點(diǎn)將技術(shù)偵查措施規(guī)定得更加完善。

［1］陳澤憲.刑事法前沿［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

［2］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2012.

［3］意大利刑事訴訟法典［M］.黃 風(fēng)，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1994.