朱志峰

（吉林省社會(huì)科學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130033）

一、“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的誤區(qū)

包括我國(guó)在內(nèi)的許多大陸法系國(guó)家都規(guī)定了“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”這一制度，該項(xiàng)制度的意義在于為解決承租人與租賃物的受讓人之間的利益沖突提供解決的規(guī)則。在物出租以后，由于承租人的權(quán)利一般是依據(jù)合同約定形成的債權(quán)，因此物的所有權(quán)人處分該物的權(quán)利并未受到影響，依然可以轉(zhuǎn)移該物所有權(quán)。如果所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓該物的所有權(quán)，那么租賃物的買(mǎi)受人一旦滿足了物權(quán)變動(dòng)的要件，就將取得租賃物的所有權(quán)。如果按照物權(quán)效力優(yōu)先原則，受讓人作為租賃物新所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)可以據(jù)此對(duì)抗承租人的權(quán)利。而“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”恰恰是反向的規(guī)定，原租賃合同的效力不受所有權(quán)變動(dòng)的影響，依然有效，因此，它經(jīng)常是被當(dāng)作物權(quán)優(yōu)先性的例外?？墒菃?wèn)題也就跟著出來(lái)了，本來(lái)“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”是用來(lái)解決承租人與受讓人之間利益沖突的一整套規(guī)則，但是由于其最具有代表性的一點(diǎn)就是受讓人的所有權(quán)不能影響承租人的權(quán)利，因此人們常常用形象的“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”來(lái)概括這一整套規(guī)則，從而忽略了其他“買(mǎi)賣(mài)可破租賃”的情形，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。我國(guó)《合同法》的規(guī)定就是這種習(xí)焉不察思維定式的產(chǎn)物，本文就是針對(duì)這種理解上的偏頗，還該制度以全貌。

我國(guó)《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！边@是我國(guó)“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”條款的規(guī)定。該條款在大陸法系國(guó)家民法典上已經(jīng)普遍規(guī)定，被稱(chēng)為“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”原則。然而名同實(shí)異，大陸法系各國(guó)民法關(guān)于買(mǎi)賣(mài)不破租賃的具體規(guī)定，不僅文字表達(dá)各異，而且各自的調(diào)整對(duì)象、法律構(gòu)成要件以及法律效果也存在不小的差異。如果遵循利益法學(xué)流派的立場(chǎng)，一切私法規(guī)則不過(guò)是利益沖突的取舍，即德國(guó)法學(xué)家菲利普黑克所說(shuō)的“為保護(hù)特定社會(huì)上的利益，而犧牲其他利益”①，那么，各國(guó)不同的“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”條款也是立法者對(duì)相互矛盾的社會(huì)生活利益進(jìn)行的各自界定。在分析這些不同的利益沖突規(guī)則之前，首先要做的是，應(yīng)該確定買(mǎi)賣(mài)不破租賃條款調(diào)整的是誰(shuí)與誰(shuí)之間的利益，也即買(mǎi)賣(mài)不破租賃條款的調(diào)整對(duì)象是什么。

由于租賃權(quán)是一種特殊物權(quán)化的債權(quán)關(guān)系，所以《合同法》第十三章租賃合同調(diào)整的法律關(guān)系可以分為兩個(gè)部分：一是出租人與承租人之間的法律關(guān)系，即原來(lái)的租賃法律關(guān)系，通常基于意思自治而形成；二是承租人與租賃物新所有權(quán)人之間的法律關(guān)系，即法定的租賃法律關(guān)系，通?；诜蓮?qiáng)制而形成。而后者就是買(mǎi)賣(mài)不破租賃條款的調(diào)整對(duì)象。

我們看到，《合同法》第二百二十九條后半句“不影響租賃合同的效力”的表述過(guò)于簡(jiǎn)單了，甚至?xí)?dǎo)致錯(cuò)誤的解釋。因?yàn)槿绻赓U合同的效力不受影響的話，第二種法律關(guān)系就無(wú)法形成，那么依據(jù)買(mǎi)賣(mài)不破租賃只好去調(diào)整第一種法律關(guān)系，即原來(lái)的租賃合同關(guān)系，而租賃合同關(guān)系，根據(jù)其相對(duì)性和請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)，本來(lái)就不會(huì)因?yàn)闃?biāo)的物所有權(quán)是否屬于出租人所有而受到影響。舉例來(lái)說(shuō)，假設(shè)租賃物為A房，甲為出租人，乙為承租人，丙為A房新所有權(quán)人，甲是不是A房的所有權(quán)人，根本不會(huì)影響甲乙之間的租賃合同的效力，最多甲在不能按期履行的情形下承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但損害賠償責(zé)任本來(lái)就是租賃合同關(guān)系的原有內(nèi)容。

其實(shí)，“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”絕對(duì)不能簡(jiǎn)單地理解為買(mǎi)賣(mài)“不影響租賃合同”，真實(shí)的情況恰恰是，“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”條款就是要“影響”租賃合同，即要在本來(lái)沒(méi)有法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人（承租人與租賃物新所有權(quán)人）之間基于法律強(qiáng)制而形成一種法律關(guān)系，即承租人有權(quán)占有本已屬于新所有權(quán)人所有的租賃物。從買(mǎi)賣(mài)不破租賃原則的首創(chuàng)國(guó)家——德國(guó)的法律規(guī)定以及相關(guān)理論來(lái)看，這種法律關(guān)系的形成是一種租賃債權(quán)債務(wù)的法定移轉(zhuǎn)②。但是，由于我國(guó)《合同法》關(guān)于買(mǎi)賣(mài)不破租賃原則僅有第二百二十九條規(guī)定，規(guī)定過(guò)少且表述不規(guī)范，所以，關(guān)于承租人與租賃物新所有權(quán)人之間的法律關(guān)系性質(zhì)和內(nèi)容，學(xué)界一直爭(zhēng)論不休，莫衷一是。關(guān)于承租人與租賃物新所有權(quán)人之間的法律關(guān)系性質(zhì)，筆者將學(xué)界觀點(diǎn)及立法例大致分為以下四種。

（一）物權(quán)效力優(yōu)先說(shuō)

在我國(guó)，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，租賃權(quán)是一種物權(quán)③，或者至少土地租賃權(quán)是一種物權(quán)④。這種學(xué)說(shuō)起源于日耳曼法，最早的法律規(guī)定見(jiàn)于1794年《普魯士普通邦法》。倘若這種觀點(diǎn)成立的話，按照物權(quán)沖突時(shí)效力的優(yōu)先順序，時(shí)間在先者效力在先?！逗贤ā返诙俣艞l文句表明規(guī)定的權(quán)利沖突雙方是租賃權(quán)人和租賃物新所有權(quán)人，租賃物新所有權(quán)是后于租賃權(quán)取得的，其效力也后于租賃權(quán)的效力，自然會(huì)如《合同法》第二百二十九條文句表述“不影響租賃合同的效力”。此時(shí)，對(duì)于租賃合同，應(yīng)理解為物權(quán)合同。這樣就最有力地保護(hù)了承租人的利益。

（二）租賃權(quán)物權(quán)化說(shuō)

該說(shuō)首先繼承羅馬法對(duì)于租賃權(quán)性質(zhì)的劃分，認(rèn)為租賃權(quán)是一種債權(quán)；然后認(rèn)為根據(jù)法律特殊規(guī)定賦予租賃權(quán)一部分物權(quán)效力——對(duì)抗租賃物新所有權(quán)人的效力。該說(shuō)為目前我國(guó)的通說(shuō)⑤。根據(jù)租賃權(quán)對(duì)抗效力的產(chǎn)生是否有特殊要件，可將該說(shuō)分為兩個(gè)分支：一是無(wú)特殊要件的租賃權(quán)物權(quán)化說(shuō)。按照該種觀點(diǎn)，租賃合同一旦有效成立，即當(dāng)然地具備對(duì)抗效力，而無(wú)論承租人是否占有租賃物，或者租賃合同是否登記或公證。該說(shuō)可稱(chēng)為絕對(duì)的租賃權(quán)物權(quán)化說(shuō)。筆者認(rèn)為，從《合同法》第二百二十九條立法行文的表述來(lái)看，該條文正是屬于絕對(duì)的租賃權(quán)物權(quán)化立法例。另外，德國(guó)二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)困難時(shí)期，也曾經(jīng)規(guī)定過(guò)只要租賃合同有效成立，即可對(duì)抗租賃物新所有權(quán)人。二是有特殊要件的租賃權(quán)物權(quán)化說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，僅僅租賃合同有效成立，不足以使債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)產(chǎn)生對(duì)抗租賃物新所有權(quán)人的效力。租賃權(quán)的對(duì)抗效力需要具備一定的特殊要件，若該要件不具備，租賃權(quán)就僅僅具有債權(quán)的效力，只有該要件具備之后，租賃權(quán)方產(chǎn)生一定的物權(quán)效力。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法國(guó)民法典、瑞士民法典、日本民法典及魁北克民法典都屬于這樣的立法例⑥。在我國(guó)，較大一部分學(xué)者將住建部制定的房屋登記備案制度（前后兩部行政規(guī)章）與《合同法》第二百二十九條及最高院若干司法解釋聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為起碼在以房屋作為租賃物時(shí)，租賃權(quán)的對(duì)抗效力應(yīng)具備登記這個(gè)特殊要件⑦。也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為移轉(zhuǎn)占有也能使租賃權(quán)產(chǎn)生對(duì)抗效力⑧。

（三）法定租賃合同關(guān)系移轉(zhuǎn)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，出租人出讓租賃物的所有權(quán)時(shí)，租賃合同關(guān)系在出租人與受讓人間發(fā)生了不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的法定移轉(zhuǎn)，使受讓人取得該租賃合同關(guān)系的出租人地位，原出租人退出租賃合同關(guān)系⑨。該說(shuō)應(yīng)該源自現(xiàn)行《德國(guó)民法典》第566條行文及相應(yīng)教科書(shū)見(jiàn)解⑩。

（四）基于債權(quán)的有權(quán)占有說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，承租人本來(lái)就可以憑借基于租賃合同的有權(quán)占有人地位，對(duì)抗租賃物新所有權(quán)人；而合同法根本不用賦予租賃權(quán)對(duì)抗效力或者規(guī)定租賃合同關(guān)系的法定移轉(zhuǎn)，也不須向那兩個(gè)方面來(lái)解釋[11]。首先，我國(guó)2007年制定并實(shí)施的《物權(quán)法》沒(méi)有將租賃權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，并按照該法規(guī)定的物權(quán)法定原則，除非修改立法，租賃權(quán)不可能成為物權(quán)，所以，“物權(quán)效力優(yōu)先說(shuō)”破產(chǎn)。其次，“租賃權(quán)物權(quán)化說(shuō)”雖然是我國(guó)學(xué)界通說(shuō)，但是筆者認(rèn)為該說(shuō)有隱藏的缺陷，即該說(shuō)僅解釋了租賃物出讓后承租人的法律地位，而沒(méi)有把租賃物新所有權(quán)人的法律地位解釋清楚。這就產(chǎn)生了以下問(wèn)題：新所有權(quán)人如何獲得出租人地位？如何請(qǐng)求支付租金？如何請(qǐng)求合法地提高租金？如何在法定情況下行使租賃合同解除權(quán)（例如承租人若存在濫用租賃物或者不合法轉(zhuǎn)租等情況）？?jī)H僅按照“租賃權(quán)物權(quán)化說(shuō)”，這些問(wèn)題是很難解釋清楚的。再次，雖然某些德國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，“人們可以將德國(guó)民法典第566條以下看作是使用租賃的某種‘物權(quán)化’”[12]，但是，實(shí)際上“法定租賃合同關(guān)系移轉(zhuǎn)說(shuō)”比“租賃權(quán)物權(quán)化說(shuō)”更進(jìn)一步，即說(shuō)明了租賃物出讓后承租人的地位，這種地位或者是基于移轉(zhuǎn)租賃合同關(guān)系后的承租人地位，或者是具有部分物權(quán)對(duì)抗效力的租賃權(quán)人地位，其實(shí)是同一回事；而且更重要的是，該說(shuō)同時(shí)說(shuō)明了租賃物新所有權(quán)人的法律地位，這樣，新所有權(quán)人也可以向承租人主張那些本來(lái)屬于原來(lái)出租人的權(quán)利或者抗辯了，這就各得其所，的確是一種更周全、更進(jìn)步的學(xué)說(shuō)。

綜上，筆者認(rèn)為，租賃物出讓之后，一方面，承租人處于不利地位，亟待保護(hù)，自屬無(wú)疑，但另一方面，租賃物受讓人（即新所有權(quán)人）的法律地位也很不利，也應(yīng)予以明確，以便于新所有權(quán)人行使權(quán)利，減少損失。我國(guó)部分學(xué)者“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”的觀點(diǎn)似乎過(guò)度傾向扶助承租人，而忽略了新所有權(quán)人也處于不利地位，也應(yīng)一并給予保護(hù)的現(xiàn)狀。事實(shí)上，租賃物出讓之后，承租人和租賃物新所有權(quán)人處于一種博弈的困境，不能隨意犧牲其中任何一方，而應(yīng)該全面評(píng)價(jià)，給予公平合理的保護(hù)。

二、各國(guó)設(shè)立“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”制度的模式選擇

（一）三種主要的制度模式

在租賃物所有權(quán)變更后，大陸法系國(guó)家和地區(qū)民法理論及具體規(guī)定幾乎都傾斜保護(hù)承租人一方的利益，但是保護(hù)的程度并不是一樣的，按其程度大致可分為以下三種。

1.寬容的保護(hù)

寬容的保護(hù)是指只要租賃權(quán)法律關(guān)系本身成立有效就予以保護(hù)，賦予其“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”的法律效果。我國(guó)《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！卑次覈?guó)《合同法》，租賃期限在六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。所以在我國(guó)，六個(gè)月以上的定期租賃，承租人只需要有書(shū)面的租賃合同，就可以其對(duì)抗租賃物新的所有權(quán)人[13]?？梢哉f(shuō)，我國(guó)采取了一種對(duì)承租人非常寬容的保護(hù)。

2.有限的保護(hù)

有限的保護(hù)是指僅僅有租賃法律關(guān)系本身成立有效還不足予以保護(hù)，承租人以其租賃權(quán)對(duì)抗新的租賃物所有權(quán)人還需要其他的構(gòu)成要件。德國(guó)民法典采取的是“占有”這個(gè)要件。承租人除須具備合法有效的租賃關(guān)系之外，還須占有租賃物方能對(duì)抗租賃物新的所有權(quán)人。占有雖然是所有權(quán)的一項(xiàng)應(yīng)有權(quán)能，但是，根據(jù)租賃合同，移轉(zhuǎn)占有也是出租人的一項(xiàng)義務(wù)，所以在租賃法律關(guān)系中承租人占有他人之物是一種常態(tài)，因此說(shuō)這只是一種有限度的保護(hù)。

3.嚴(yán)格的保護(hù)

與德國(guó)民法典不同，瑞士、日本、奧地利民法典以“登記”作為合法有效的承租人對(duì)抗新的租賃物所有權(quán)人的構(gòu)成要件。與占有不同，登記并不是租賃合同的必要內(nèi)容，無(wú)論是按照意思自治的補(bǔ)充還是私法強(qiáng)制，登記都不能解釋成承租人與出租人之間的權(quán)利義務(wù)。租賃合同的登記只能約定，而約定的意義僅僅在于為承租人對(duì)抗新的租賃物所有權(quán)人預(yù)備一個(gè)法律構(gòu)成要件。所以，登記相對(duì)于書(shū)面或占有來(lái)說(shuō)，是一種對(duì)承租人要求嚴(yán)格的保護(hù)。另外，法國(guó)民法典除以登記作為對(duì)抗要件外，還規(guī)定公證的租賃合同也具備對(duì)抗新所有權(quán)人的效力。

（二）制度協(xié)調(diào)利益沖突的公平基點(diǎn)

從以上分析，我們可以得出結(jié)論，各國(guó)的“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”條款對(duì)承租人保護(hù)的程度是不一致的，而是寬嚴(yán)有別的。這一現(xiàn)象說(shuō)明，“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”的立法目的并不是簡(jiǎn)單的傾斜保護(hù)承租人的利益，而是在承租人利益與租賃物新的所有權(quán)人的利益之間選擇一個(gè)公平的基點(diǎn)。這個(gè)基點(diǎn)表面上看或者是書(shū)面的租賃合同，或者是占有租賃物，或者是登記租賃合同，其實(shí)仍有其內(nèi)在的決定因素。從民法及其理論的發(fā)展歷史上來(lái)說(shuō)，無(wú)論書(shū)面、占有還是登記，對(duì)于租賃合同雙方以外的第三人來(lái)說(shuō)，都起著同一種作用，就是公示和公信的作用。近代以來(lái)，各國(guó)民法大都規(guī)定了相對(duì)完備的公示公信制度，它對(duì)于物權(quán)來(lái)說(shuō)作用至關(guān)重要，或以其作為生效要件，或以其作為對(duì)抗要件。對(duì)于債權(quán)來(lái)說(shuō)，雖然相對(duì)性仍然是債權(quán)的本質(zhì)，債權(quán)的成立無(wú)須嚴(yán)格的公示，因而不具有所謂“社會(huì)典型公開(kāi)性”[14]，但是對(duì)于債權(quán)受到第三人的侵害，各國(guó)法律并非置之不理，它們往往一方面規(guī)定了第三人惡意侵害債權(quán)的損害賠償責(zé)任，另一方面使重要的債權(quán)物權(quán)化，通過(guò)買(mǎi)賣(mài)不破租賃、預(yù)告登記等制度保護(hù)不受第三人侵害。而所謂惡意，就是明知。但是，債權(quán)作為一種相對(duì)性的權(quán)利，常常由于難以判斷第三人是否知道，而令債權(quán)人遭受不測(cè)損害，那么只好用推定的辦法，推定第三人是否知道。書(shū)面、占有和登記究其本質(zhì)就是將債權(quán)展示給外界從而推定第三人知道債權(quán)的存在。既然債權(quán)已經(jīng)公示，就像物權(quán)一樣（但不能由此導(dǎo)出物權(quán)保護(hù)權(quán)的效力），第三人應(yīng)當(dāng)負(fù)有不得損害的義務(wù)。由上可知，就承租人與租賃物新的所有權(quán)人之間的利益沖突來(lái)說(shuō)，雙方公平的基點(diǎn)表面上看是債權(quán)公示要件的選擇，實(shí)際上是作為第三人的新所有權(quán)人本人是否知道租賃法律關(guān)系已經(jīng)存在，換言之，就是租賃物新的所有權(quán)人本人的善意或者惡意。

三、我國(guó)承租人利益保護(hù)的評(píng)價(jià)與矯正

（一）評(píng)價(jià)

根據(jù)我國(guó)《合同法》第二百二十九條，承租人只須證明租賃關(guān)系合法有效，就能以其對(duì)抗租賃物新的所有權(quán)人。而根據(jù)我國(guó)《合同法》第二百一十五條的規(guī)定，租賃期在六個(gè)月以上的，才須采用書(shū)面形式。租賃合同期限約定不明的，視為不定期租賃，而我國(guó)對(duì)不定期租賃保護(hù)程度不強(qiáng)，所以真正使承租人利益與租賃物新的所有權(quán)人的利益發(fā)生沖突的，是中長(zhǎng)期的并在“租賃期限”內(nèi)的租賃合同，這是肯定要采用書(shū)面形式的。所以可以這么說(shuō)，書(shū)面形式構(gòu)成了我國(guó)承租人對(duì)抗租賃物新的所有權(quán)人的公示要件。書(shū)面形式作為我國(guó)要式合同的主要形式，固然能有效地證明合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是對(duì)于第三人的善意與否來(lái)說(shuō)，推定力偏弱。僅僅具有一個(gè)合法有效的書(shū)面租賃合同，就能夠?qū)棺赓U物新的所有權(quán)人，對(duì)于承租人來(lái)說(shuō)，保護(hù)程度過(guò)寬了。

（二）矯正建議

即使對(duì)于承租人過(guò)度傾斜保護(hù)有必要進(jìn)行矯正，這種矯正也必須建立在不破壞買(mǎi)賣(mài)不破租賃原則的基礎(chǔ)上。應(yīng)當(dāng)以租賃物新的所有權(quán)人的惡意為兜底條款，區(qū)分中短期租賃與長(zhǎng)期租賃，分別補(bǔ)充規(guī)定其構(gòu)成要件。

1.區(qū)分中短期租賃與長(zhǎng)期租賃的保護(hù)程度

租賃的期限不但對(duì)承租人利益影響重大，而且對(duì)租賃物新的所有權(quán)人的利益影響至關(guān)重要。它直接涉及承租人對(duì)抗租賃物新的所有權(quán)人的期間長(zhǎng)短。因此長(zhǎng)期租賃的承租人有義務(wù)采用更嚴(yán)格的公示要件，例如占有或可查知的登記[15]，向第三人尤其是有可能成為租賃物新的所有權(quán)人的第三人宣示其租賃權(quán)的存在。

2.中短期租賃以占有為公示要件

我國(guó)建設(shè)部先后頒布《城市房屋租賃管理辦法》和《商品房房屋租賃管理辦法》兩部規(guī)章，一直試圖建立完備的房屋租賃登記制度。因此，有很多學(xué)者認(rèn)為在房屋租賃的法律關(guān)系領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)一律以登記作為公示要件[16]。但是，在一段時(shí)期內(nèi)，房屋租賃登記在我國(guó)很難獲得普及。這是因?yàn)椋浩湟?，我?guó)目前的房屋租賃，尤其是社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位差別較大的住房租賃，是以不定期租賃和短期租賃為主要形式的，租賃關(guān)系不穩(wěn)定，承租人和出租人雙方既不想穩(wěn)定雙方租賃關(guān)系，也不想受到特別保護(hù)，沒(méi)有動(dòng)機(jī)選擇登記。其二，我國(guó)目前的房屋租賃登記，主要是著眼于調(diào)整租賃合同當(dāng)事人雙方之間的法律關(guān)系，幾乎沒(méi)有考慮租賃合同登記對(duì)租賃物的新所有權(quán)人的對(duì)抗效力。其三，我國(guó)目前的房屋租賃登記成本較高。這里的登記成本不僅僅是指登記費(fèi)用，還有出租人需要繳付的租賃稅，大致在租金的10%至17%。而占有之所以能作為廣泛存在的中短期租賃關(guān)系的對(duì)抗要件，其原因在于：第一，占有可以作為租賃合同關(guān)系存在的表征。第二，未轉(zhuǎn)移占有一般意味著未支付租金，尚有其他方式可資救濟(jì)，無(wú)需賦予其物權(quán)對(duì)抗效力。第三，解釋其他法條亦可得出此結(jié)論。

3.長(zhǎng)期租賃關(guān)系以登記為公示要件

長(zhǎng)期租賃關(guān)系對(duì)租賃物的價(jià)值影響實(shí)在太大了，例如一棟房屋本來(lái)市價(jià)為50萬(wàn)元人民幣，但是倘若已經(jīng)出租20年的話，其價(jià)值必然大為減少。因此，長(zhǎng)期租賃關(guān)系不能輕易地對(duì)抗租賃物新的所有權(quán)人，需要為之規(guī)定一個(gè)比占有更容易令第三人查詢(xún)的公示要件。這個(gè)公示要件非登記莫屬。雖然法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)于公證作為公示要件的規(guī)定，但是在我國(guó)大陸不宜以公證作為對(duì)抗租賃物新的所有權(quán)人的公示要件。因?yàn)椋谖覈?guó)大陸，公證制度既不完善也不普及[17]，而且公證雖然有無(wú)與倫比的證明力，但常常是秘密的，第三人很難主動(dòng)得知，甚至就算知道也很難調(diào)閱公證材料。所以用租賃關(guān)系公證與否來(lái)推定租賃物新的所有權(quán)人是否善意，對(duì)新的所有權(quán)人來(lái)說(shuō)是不公平的。而登記與公證相比，更容易查詢(xún)，在公信力上幾乎不遜色于公證。當(dāng)然，我國(guó)在《商品房租賃管理辦法》指導(dǎo)下的房屋租賃登記制度應(yīng)該做出應(yīng)有的調(diào)整，使之與“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”條款能夠配套。具體如何完善租賃合同登記制度，不屬本論文內(nèi)容，不予贅述。另外，除了商品房租賃以外的其他長(zhǎng)期租賃關(guān)系，如果沒(méi)有相應(yīng)配套的登記制度，就難以獲得保護(hù)了。像土地這樣經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)，其實(shí)是有很大可能通過(guò)以后的立法完善獲得保護(hù)的。至于動(dòng)產(chǎn)，由于其易損耗性及可替代性，關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的長(zhǎng)期租賃（非融資租賃）在實(shí)踐中幾乎舉不出例子，更不要說(shuō)發(fā)生承租人與新的所有權(quán)人之間利益沖突了，所以目前去探討它并無(wú)真正的意義[18]。

4.以新的所有權(quán)人的惡意為兜底條款

以新的所有權(quán)人的惡意為兜底條款，是指無(wú)論在長(zhǎng)期租賃關(guān)系還是中短期租賃關(guān)系中，只要新的所有權(quán)人知道租賃法律關(guān)系的存在，那么承租人就能以其租賃權(quán)對(duì)抗新的所有權(quán)人。在以上論述中，我們已經(jīng)把證明新所有權(quán)人的惡意簡(jiǎn)化為從租賃權(quán)的公示要件中推知，但是這并不代表新所有權(quán)人惡意的證明方法僅僅局限于這兩點(diǎn)。例如，通過(guò)買(mǎi)賣(mài)合同備忘錄對(duì)于標(biāo)的物租賃法律關(guān)系的記載、談判的錄音錄像、承租人對(duì)新的所有權(quán)人已經(jīng)送達(dá)的書(shū)面警告、承租人行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的通知等，都可以證明新的所有權(quán)人明知物上存在租賃關(guān)系的負(fù)擔(dān)，而只要證明了這一點(diǎn)，新所有權(quán)人就是不值得保護(hù)的，就應(yīng)當(dāng)傾斜保護(hù)承租人的利益，使未登記或未移轉(zhuǎn)占有的租賃合同關(guān)系獲得物權(quán)的對(duì)抗效力。

四、結(jié)語(yǔ)

“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”必須有嚴(yán)格的適用范圍，不是任何一個(gè)承租人都可以隨隨便便主張的，筆者通過(guò)比較大陸法系主要國(guó)家“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”的適用條件和適用范圍，提出了修改我國(guó)《合同法》相關(guān)規(guī)定的建議：區(qū)分中短期租賃與長(zhǎng)期租賃，分別以占有和登記作為適用“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”的公示要件。

注釋?zhuān)?/p>

①拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印務(wù)館2003年版，第1頁(yè)。

②梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第191頁(yè)。

③孟勤國(guó)：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論——中國(guó)物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社2004年第2版，第200頁(yè);宋剛：《論我國(guó)用益物權(quán)的重構(gòu)——以租賃權(quán)性質(zhì)展開(kāi)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2005年第3期。

④李建華、楊代雄：《我國(guó)土地用益物權(quán)體系的立法構(gòu)造——兼評(píng)〈中華人民共和國(guó)民法（草案）〉的相關(guān)規(guī)定》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第1期。

⑤崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2003年第2版，第369頁(yè)；王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年第2版，第414頁(yè)。

⑥《法國(guó)民法典》第1743條規(guī)定：“如出租人出賣(mài)其出租物，買(mǎi)受人不得辭走已訂立經(jīng)公證或規(guī)定有確定期日的租賃契約的土地承租人、佃農(nóng)或房屋承租人。”《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對(duì)以后就該不動(dòng)產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力?！?/p>

⑦李朝暉：《論房屋租賃合同登記備案制度的立法價(jià)值目標(biāo)》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2008年第2期；楊宏云、趙玉俊：《房屋登記的效力及其制度完善》，《青海社會(huì)科學(xué)》2010年第1期；戚兆岳：《買(mǎi)賣(mài)不破租賃與〈合同法〉的完善》，《法學(xué)雜志》2005年第3期；劉智、宋慶海：《房屋租賃合同登記與“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”原則》，《法制與社會(huì)》2008年第12期。

⑧黃周炳：《我國(guó)租賃權(quán)物權(quán)化及其公示模式選擇》，《江西社會(huì)科學(xué)》2009年第8期。

⑨朱育慶：《買(mǎi)賣(mài)不破租賃規(guī)則的正當(dāng)性》，《中德私法研究》2006年第1卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第42頁(yè)；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，第690頁(yè)。

⑩梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第191頁(yè)?！兜聡?guó)民法典》第566條規(guī)定：“出租的住房在交給承租人后，被出租人讓與給第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間基于使用租賃關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

[11]徐瀾波：《“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”規(guī)則的立法技術(shù)分析》，《法學(xué)》2008年第3期。

[12]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第190頁(yè)。

[13]王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年第2版，第415頁(yè)。

[14]參見(jiàn)Fabricius,Zur Dogmatik des sonstigen Rechts“gemass§823”Abs.I BGB,AcP160(1961),273。

[15]黃文煌：《論租賃權(quán)的對(duì)抗效力——兼論〈合同法〉第229條的缺陷與修改》，《清華法學(xué)》2010年第2期。

[16]李朝暉：《論房屋租賃合同登記備案制度的立法價(jià)值目標(biāo)》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2008年第2期；劉智、宋慶海：《房屋租賃合同登記與買(mǎi)賣(mài)不破租賃原則》，《法制與社會(huì)》2008年第4期；楊宏云、趙玉俊：《房屋登記的效力及其制度完善》，《青海社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。

[17]丁南：《論公信力與交易主體的善意——從民法信賴(lài)保護(hù)角度的闡釋》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2004年第2期。

[18]可對(duì)比臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)案例統(tǒng)計(jì)情況，參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究（六）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第187頁(yè)；黃立主編：《民法債編各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第306頁(yè)。