陳愿峰

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

刑罰論：刑法學(xué)理論的根基

陳愿峰

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

刑法學(xué)理論由犯罪論和刑罰論組成，其根基是刑罰論而不是犯罪論?！靶谭▽W(xué)”是建立在“刑”之基礎(chǔ)上的“法”的一門科“學(xué)”，以刑罰論為根基的刑法學(xué)理論體系才是實(shí)現(xiàn)罪刑法定的最佳選擇。刑法的直接目的是懲罰犯罪、預(yù)防犯罪，根本目的是保護(hù)法益、保障人權(quán)，從刑法的目的看，刑法學(xué)理論的根基是刑罰論。從罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則以及適用刑法人人平等原則這三個(gè)基本原則看，刑法學(xué)理論的根基是刑罰論。

刑法學(xué)理論；犯罪論；刑罰論

刑法是將作為犯罪構(gòu)成的犯罪與作為法律后果的刑罰連接在一起的國(guó)家法律規(guī)范的總和。犯罪是不法行為，是違法及有責(zé)行為的特殊的亞種。刑罰是不同于其他不法行為法律后果的特殊的承擔(dān)方式，即國(guó)家對(duì)于侵犯法律所保護(hù)的法益的責(zé)任人處以的特殊懲罰。所以，犯罪和刑罰是刑法的兩個(gè)基本概念。[1]那么，刑法學(xué)理論的根基是犯罪論還是刑法論呢？可以從“刑法學(xué)”的含義、刑法學(xué)的體系、刑法的目的以及刑法的基本原則來(lái)尋求這一問(wèn)題的答案。

一、“刑法學(xué)”的含義

在“刑法學(xué)”中，“學(xué)”代表競(jìng)爭(zhēng)與和諧，體現(xiàn)刑法的科學(xué)追求；“法”代表正義與秩序，體現(xiàn)法律的使命；“刑”代表目的與報(bào)應(yīng)，體現(xiàn)刑法的立場(chǎng)。從其內(nèi)在的邏輯關(guān)系看，刑法的立場(chǎng)決定了其法律使命，體現(xiàn)出科學(xué)追求。也就是說(shuō)，“刑法學(xué)”是建立在“刑”之基礎(chǔ)上的“法”的一門科“學(xué)”。因此，從字面含義看，刑法學(xué)理論的根基是刑罰論。

（一）“學(xué)”

這里的“學(xué)”，指的是科學(xué)而非學(xué)科。刑法學(xué)是以刑法這門學(xué)科為研究對(duì)象的社會(huì)科學(xué)。社會(huì)科學(xué)具有普適性，能促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，能體現(xiàn)刑法的科學(xué)追求。

1.社會(huì)科學(xué)具有普適性。社會(huì)科學(xué)的研究對(duì)象是社會(huì)中的人以及人與人之間、人與社會(huì)之間的關(guān)系所呈現(xiàn)出的發(fā)展規(guī)律。在世界范圍內(nèi)，雖然存在著國(guó)家、種族、民族和社會(huì)制度的差別，但是社會(huì)科學(xué)在這些差別下是具有普遍性的，都是用以指導(dǎo)人的行為，指引社會(huì)的發(fā)展。法是社會(huì)科學(xué)的一種，各國(guó)的法雖然存在著諸多不同，但在保障自由和維持社會(huì)秩序上具有一致性。

2.社會(huì)科學(xué)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。社會(huì)科學(xué)能促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，否則就不能成其為一門科學(xué)。自然科學(xué)能夠推動(dòng)生產(chǎn)力的提高，當(dāng)生產(chǎn)關(guān)系落后或者超過(guò)生產(chǎn)力的發(fā)展時(shí)，即產(chǎn)生了矛盾，就需要調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系，使之適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展。社會(huì)科學(xué)通過(guò)規(guī)范人的行為，指導(dǎo)人的方向，調(diào)動(dòng)人的積極性，從而改善生產(chǎn)關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。社會(huì)科學(xué)是一種規(guī)律，一種規(guī)范，上升到政治層面，就是一種法。

3.社會(huì)科學(xué)體現(xiàn)出科學(xué)追求?？茖W(xué)所闡釋下的社會(huì)是某個(gè)群體中體現(xiàn)出來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)與和諧共存的局面，而社會(huì)也存在自己的政策，這種政策表征了人與人之間長(zhǎng)期相處所形成的一種整體性規(guī)律。正如李斯特所言“最好的社會(huì)政策是最好的刑事政策”，其證明了社會(huì)政策和刑事政策在某個(gè)層面上存在一定的等同性，刑事政策的好壞可以通過(guò)一定時(shí)期的社會(huì)治安狀況來(lái)檢驗(yàn)。缺乏和諧、過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)是刑事政策的軟弱，爭(zhēng)而不亂、和而不同的社會(huì)表明刑事政策的完美。

（二）“法”

博登海默曾指出，一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿陕毮?，不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。[2]那么，“法”應(yīng)當(dāng)是工具論還是規(guī)矩論呢？

1.工具論。法律工具主義是關(guān)于法律本質(zhì)和功能的法學(xué)認(rèn)識(shí)論。在社會(huì)主義的制度體系中，法律工具主義長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位，并且同中國(guó)傳統(tǒng)法觀念——“法即刑論”有著精神方面的默契，成為主導(dǎo)我國(guó)法學(xué)教育和法學(xué)研究的重要理論。即法律是階級(jí)工具論、國(guó)家工具論、政策工具論以及道德工具論。從馬克思主義法的階級(jí)性來(lái)說(shuō)，法基本上是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行統(tǒng)治的工具?，F(xiàn)行法秩序中所包含的法規(guī)范都具有作為實(shí)際進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的工具的功能。[3]法律工具主義引發(fā)了刑法學(xué)者的爭(zhēng)議。法律工具主義無(wú)論在理論的周延性，還是在實(shí)踐的回應(yīng)等方面都存在嚴(yán)重的問(wèn)題，嚴(yán)重阻礙了法制的健全和法治現(xiàn)代化的進(jìn)程。應(yīng)當(dāng)用全新的理論來(lái)給法律重新定位——不僅僅認(rèn)可法律的工具性，更要重視法律的目的性。法律工具主義雖然在社會(huì)治理方面起著舉足輕重的作用，對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)形成較強(qiáng)的威懾力。然而，這并不能實(shí)現(xiàn)國(guó)家的長(zhǎng)治久安，從法律最終的目的考慮，工具論并不是最佳選擇。

2.規(guī)矩論。在古代漢語(yǔ)中，“規(guī)矩”是“圓規(guī)”和“角尺”的縮稱。作圓有“圓法”，作方有“方法”。后來(lái)，“方法”一詞出現(xiàn)了變化,成了現(xiàn)代漢詞中的一個(gè)普通詞,同時(shí)也進(jìn)入了哲學(xué)領(lǐng)域?！胺椒ㄕ摗币辉~，成為有特定含義的哲學(xué)部門的名稱。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“無(wú)規(guī)矩不成方圓”成了俗語(yǔ)?！耙?guī)矩”一詞也隨之出現(xiàn)了變化。首先是指人的行為應(yīng)該遵循一些規(guī)范。如：“守規(guī)矩”、“立規(guī)矩”、“改規(guī)矩”等等。其次,也指成就某事必須遵循的法度。如說(shuō)：“沒(méi)有規(guī)矩,則家不成家,國(guó)將不國(guó)”,“校規(guī)”、“家規(guī)”、“規(guī)定”、“規(guī)章”、“法規(guī)”等詞中的“規(guī)”字,都是法度的意思。在此，作為一個(gè)正規(guī)哲學(xué)范疇的名稱，則采用“成就某事所必須遵循的法度”這個(gè)含義。法度是為達(dá)成某種目的而“立”的“規(guī)矩”，人當(dāng)然可能違反規(guī)矩，違反了不過(guò)“事不成”罷了。漢代張釋之：“法者，天下之平也；法者，天子與天下公共之?！币虼耍?guī)矩論是規(guī)制公民日常行為準(zhǔn)則，不是進(jìn)行統(tǒng)治的方式。

中國(guó)的專制整體導(dǎo)致了重德輕法、重人情輕法律的文化特色。缺乏了精髓的法律即使作為一種工具，也不可能得到有效的利用，這源于工具本身——利則用、弊則廢。法律工具主義使立法失去了穩(wěn)定性、執(zhí)法失去了統(tǒng)一性。要實(shí)現(xiàn)真正的法治就要求民眾具有正確的法律意識(shí)，即法是規(guī)矩而不是工具?？傊趯Ｖ频纳鐣?huì)，法是工具，是統(tǒng)治階級(jí)對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行管制的工具；在民主的社會(huì)，法是規(guī)矩，是所有公民應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。無(wú)論是工具論還是規(guī)矩論，能實(shí)現(xiàn)公平正義、民主法治，才能完成法律的使命。因此，應(yīng)當(dāng)采取的是規(guī)矩論而非工具論。

（三）“刑”

刑，指的是刑罰而不是刑法。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法是由法律條文組成的，這些條文規(guī)范了作為刑罰的條件。這些條件首先是對(duì)犯罪性舉止行為的描述，根據(jù)這些規(guī)定可以得出一個(gè)符合犯罪行為描述的舉止，在什么時(shí)候可以適用懲罰的具體結(jié)論。也就是說(shuō)，在形式上，刑法是由它的懲罰方式進(jìn)行定義的。一個(gè)條文不會(huì)由于違反的是應(yīng)不為而為之或者應(yīng)為之而不為的規(guī)定而屬于刑法，這種情況在民事、行政法規(guī)中也會(huì)有規(guī)定，但是，一個(gè)條文會(huì)由于一個(gè)違反規(guī)定受到刑罰而屬于刑法。[4]

從根本上說(shuō)，刑法就是關(guān)于刑罰適用條件、對(duì)象、方法的法律規(guī)范的總稱。刑法不是賞善的法律，而是把刑罰作為調(diào)整方式的懲罰性法律。刑法與適用刑罰有關(guān)，是區(qū)別刑法和其他法律的根本標(biāo)準(zhǔn)。因此，意大利的刑法教科書以刑罰為核心，從刑罰的適用范圍、對(duì)象以及作用等方面來(lái)界定刑法的概念。英美法系的刑法教科書也是圍繞刑罰進(jìn)行論述的。因此，刑法，就是關(guān)于“刑”之法，而犯罪的概念不過(guò)是刑罰適用行為條件抽象化的理論。

二、刑法學(xué)的體系

刑法是規(guī)定“刑罰”的法律，是規(guī)定對(duì)實(shí)施何種行為處以何種刑罰的法律。由于應(yīng)處以刑罰的行為稱為“犯罪”，所以刑法也可以說(shuō)是對(duì)犯罪與刑罰及其關(guān)系作出規(guī)定的法律。在構(gòu)建刑法學(xué)理論體系的過(guò)程中，如何確定該體系的起點(diǎn)，是必須面對(duì)的關(guān)鍵問(wèn)題。刑法學(xué)理論的體系是由犯罪論和刑罰論組成的。近十幾年來(lái)，中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行了熱烈的討論。刑事責(zé)任是相對(duì)獨(dú)立的范疇，既不能包括在犯罪概念中，也不能包括在刑罰概念中。[5]但是，刑事責(zé)任不能離開犯罪與刑罰而存在，它必須以犯罪與刑罰為前提，沒(méi)有犯罪與刑罰就不可能有刑事責(zé)任問(wèn)題。同時(shí)根基不是以體系內(nèi)的其他范疇為前提的。因此，我們應(yīng)當(dāng)確定刑法學(xué)理論體系的根基不可能存在于刑事責(zé)任，而只能在犯罪與刑罰這兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)尋找。在刑法學(xué)理論體系中，關(guān)于犯罪和刑罰誰(shuí)先誰(shuí)后的問(wèn)題存在三種觀點(diǎn)：

一是罪先刑后說(shuō)。中國(guó)刑法理論界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)是罪先刑后說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為犯罪是刑罰存在的基礎(chǔ)，刑罰是處罰犯罪的方式，因而犯罪是先于刑罰存在的。以社會(huì)危害性為主要特征的犯罪論其實(shí)已經(jīng)把社會(huì)危害性看成犯罪具有的本質(zhì)屬性。它在新中國(guó)建立初期，對(duì)于建立政治和階級(jí)利益與舊制度迥然不同的理論體系是簡(jiǎn)單易行的，能夠得到公眾的支持。國(guó)家在刑法上把某個(gè)行為規(guī)定為犯罪，并告訴公眾其之所以是犯罪，是由于它具有先天的社會(huì)危害性，由此來(lái)影響人們的觀念認(rèn)識(shí)，以便得到公眾對(duì)該理論體系的支持。[6]因?yàn)榉缸锸蔷哂猩鐣?huì)危害性的行為，因此犯罪論是刑法學(xué)理論的根基。

二是罪刑互動(dòng)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，罪與刑分別以對(duì)方為自身存在的條件，沒(méi)有罪就沒(méi)有刑，沒(méi)有刑也就沒(méi)有罪。罪刑關(guān)系在立法上，是雙向控制關(guān)系，犯罪是罪犯的行為，刑罰是國(guó)家的行為，兩種行為都是控制主體，同時(shí)又是控制對(duì)象?？刂浦黧w的信息，作用于被控制對(duì)象之后，把發(fā)生的結(jié)果反饋回來(lái)，并且對(duì)信息在輸出的時(shí)候產(chǎn)生影響，借此進(jìn)行自我調(diào)節(jié)。[7]

三是刑先罪后說(shuō)。刑先罪后說(shuō)主張將犯罪看作是規(guī)范意義上的現(xiàn)象，犯罪是由于自己是刑罰適用的對(duì)象而存在，犯罪在法律上的規(guī)定和變化都要受到國(guó)家適用刑罰的目的的影響。“在犯罪和刑罰的靜態(tài)聯(lián)系上，正是立法者以刑罰的制裁手段去評(píng)價(jià)危害行為，才從危害行為中分離出法律上的犯罪概念；在刑法規(guī)范中，從根本上說(shuō)是先有刑罰后有犯罪，刑罰才是屬于‘居于上位的’”。[8]

在上述三種學(xué)說(shuō)中，罪刑互動(dòng)說(shuō)是為特定時(shí)期的刑事立法和司法工作提供理論支持的，在理論方面沒(méi)有回答刑法學(xué)理論體系根基的選擇問(wèn)題。因此，它只是一種合理的實(shí)踐性立場(chǎng)，不能說(shuō)是一種正確的理論性立場(chǎng)。而罪先刑后說(shuō)是以先于犯罪存在的社會(huì)危害性為前提的，在理論上存在先天不足。首先，犯罪在形式上就和一種先于法律存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系，社會(huì)危害性是刑法學(xué)理論體系外的因素，該說(shuō)將會(huì)因?yàn)樵撘蛩囟鴨适Х€(wěn)定性；其次，社會(huì)危害性本身就是一個(gè)模糊的概念；最后，社會(huì)危害性先于刑法而存在，違背了罪刑法定原則。綜合以上來(lái)講，刑先罪后說(shuō)是通過(guò)刑罰目的來(lái)證明刑罰的合理性和正當(dāng)性，并進(jìn)一步證明犯罪規(guī)定的正確性。犯罪的規(guī)定并不是因?yàn)榉缸锵忍旃逃械纳鐣?huì)危害性，而是在國(guó)家規(guī)定該行為應(yīng)當(dāng)受到刑法懲罰之后。犯罪是國(guó)家通過(guò)規(guī)范宣告的結(jié)果，因此刑罰是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)。行為的犯罪化與非犯罪化都是國(guó)家根據(jù)一定的目的進(jìn)行理性選擇的結(jié)果，這種選擇的唯一載體就是刑法規(guī)范。因此，以刑罰論為根基的刑法學(xué)理論體系，是在刑法領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)罪刑法定的最佳選擇。

三、刑法的目的

通說(shuō)認(rèn)為，刑法的目的就是刑罰的目的，即預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。也有人認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，因?yàn)楦鞣N犯罪都是侵害法益的行為。[9]還有人主張刑法的目的是指刑法的法的目的和理念，主要包括刑法的正義、法的安定性及公共福利。[10]從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，刑罰的目的是一種剝奪，所以其直接目的應(yīng)當(dāng)是懲罰。近代以來(lái)，由于人權(quán)觀念的深入人心和對(duì)犯罪原因及本質(zhì)的深入認(rèn)識(shí)，人們對(duì)待犯罪的態(tài)度不再僅僅是痛恨和仇視，審判實(shí)踐中對(duì)犯罪人采取的各種措施也不再僅限于傳統(tǒng)的懲罰和剝奪，而是加入了更加合理的刑罰方法。刑法是規(guī)范刑罰權(quán)運(yùn)用的法律，刑罰的設(shè)定是為了實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)而存在，犯罪無(wú)非是刑罰適用要件的主要部分。

我們應(yīng)明確刑法的目的不等同于刑罰的目的。刑罰只是刑法中的一部分，是刑事法律后果的主要方式，也是對(duì)犯罪人的一種權(quán)利剝奪，不能體現(xiàn)刑法目的中對(duì)犯罪人的保護(hù)。但是我們不能否認(rèn)，二者之間表現(xiàn)出一種整體與部分的關(guān)系，是目的價(jià)值與手段價(jià)值的關(guān)系。懲罰犯罪、預(yù)防犯罪是刑法的直接目的，保護(hù)法益、保障人權(quán)是刑法的根本目的，從中可以看出刑法的直接目的主要通過(guò)刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)。刑法中的犯罪，只是連接刑法與刑罰的關(guān)鍵紐帶，刑法目的雖與刑罰目的不同，但其直接表現(xiàn)是與刑罰密切相關(guān)的。因此，從刑法的目的看，刑法學(xué)理論的根基是刑罰論。

四、刑法的基本原則

刑法的基本原則，是指貫穿刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義，并體現(xiàn)我國(guó)刑事法治的基本精神的準(zhǔn)則。罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則以及適用刑法人人平等原則是我國(guó)刑法的基本原則。這三個(gè)基本原則表明刑罰論是刑法學(xué)理論的根基。

（一）罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的最基本原則。如果沒(méi)有刑罰，也就無(wú)所謂罪刑法定原則，可以說(shuō)罪刑法定原則就是為規(guī)范刑罰的界定與行使而存在的，以便將刑罰納入到法治的軌道中去。犯罪不是罪刑法定的制約對(duì)象，只是罪刑法定原則的重要貫徹。罪刑法定的精神主旨在于對(duì)刑罰的制約，即要求刑法通過(guò)準(zhǔn)確規(guī)定刑罰的適用條件、確定刑罰的種類以及量刑規(guī)則等等。

（二）罪刑相適應(yīng)原則

罪刑相適應(yīng)原則是刑罰目的的上位概念，刑罰目的是罪刑相適應(yīng)的應(yīng)有內(nèi)涵。罪刑相適應(yīng)原則是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的主要手段，它立足于社會(huì)的公平正義，指導(dǎo)國(guó)家的刑事活動(dòng)。在定罪量刑時(shí)，堅(jiān)持罪刑均衡原則可以滿足大眾的公平心理需求，也在一定程度上使犯罪人感受到刑之公正而甘心伏法，從而不再犯罪。從這些意義上來(lái)說(shuō)，罪刑相適應(yīng)原則是通過(guò)其在刑事活動(dòng)中的適用而實(shí)現(xiàn)上述目的的，具有手段的功能。

（三）適用刑法人人平等原則

適用刑法人人平等原則是指對(duì)任何人犯罪，不論其社會(huì)地位、家庭出身、職業(yè)性質(zhì)、政治面貌等，一律追究刑事責(zé)任，平等地適用刑法，依據(jù)刑法定罪、量刑和行刑。由此可以看出，該原則的實(shí)現(xiàn)同樣在于刑罰的合理運(yùn)用。而且對(duì)于案件的當(dāng)事人來(lái)講，關(guān)注更多的是最后的后果——刑罰。因此，刑罰適當(dāng)才是適用刑法平等的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)。

五、結(jié)論

“犯罪中心論”認(rèn)為犯罪是刑法學(xué)理論體系大廈的“基石”，整個(gè)刑法學(xué)理論都是圍繞其展開的；刑罰論是以犯罪論為前提和基礎(chǔ)，是犯罪論的后續(xù)，其他理論如刑法的目的、原則只是零散的“理論鋪墊”。隨著人們的認(rèn)識(shí)和理論的深化，傳統(tǒng)的“犯罪中心論”已經(jīng)無(wú)法自圓其說(shuō)了。它不僅沒(méi)有給犯罪的概念提供準(zhǔn)確的實(shí)質(zhì)性的表述，而且由于刑罰從單純的報(bào)應(yīng)刑走向了報(bào)應(yīng)刑和目的刑的綜合，導(dǎo)致其不能再指導(dǎo)和統(tǒng)攝整個(gè)刑法學(xué)理論的內(nèi)容。從刑法學(xué)的含義、體系、目的、基本原則看，“犯罪中心論”已經(jīng)動(dòng)搖，“刑罰中心論”開始凸顯，因此，這一演變更是論證了刑罰論才是刑法學(xué)理論的根基。

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2013-05-16 責(zé)任編校：陶 范