沈亞萍

（東莞理工學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 東莞523808)

一、行政訴訟證明責(zé)任的內(nèi)涵

（一）有關(guān)證明責(zé)任含義的三種學(xué)說(shuō)

證明責(zé)任是在雙方當(dāng)事人舉證能力窮盡,而案件的證明仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下所啟用的一種司法推測(cè)機(jī)制。行政訴訟證明責(zé)任的概念理論上源于民事訴訟中的證明責(zé)任制度，二者在內(nèi)涵上具有同一性。所謂證明責(zé)任，又稱為舉證責(zé)任，在民訴理論上主要有三種界定，即行為責(zé)任說(shuō)、雙重含義說(shuō)和危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說(shuō)。

行為責(zé)任說(shuō)認(rèn)為證明責(zé)任是指在訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己主張的事實(shí)，負(fù)有提供證據(jù)加以證明真實(shí)性的責(zé)任。由于這種觀點(diǎn)僅僅從當(dāng)事人提供證據(jù)的行為的角度來(lái)界定證明責(zé)任，而沒(méi)有涉及當(dāng)該事實(shí)最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理的問(wèn)題，所以，目前這種觀點(diǎn)已經(jīng)較少為人所提及。危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說(shuō)認(rèn)為證明責(zé)任是指案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)當(dāng)事人一方所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)學(xué)說(shuō)將證明責(zé)任明確界定為一種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，揭示了證明責(zé)任制度的實(shí)質(zhì)與目的，為法院在遇到案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯睦щy情形時(shí)處理案件提供了可供操作的裁判規(guī)范。雙重含義說(shuō)認(rèn)為證明責(zé)任是上述兩種意義上證明責(zé)任的綜合，即認(rèn)為證明責(zé)任既是一種行為責(zé)任，同時(shí)也是在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人所要承擔(dān)的一種敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

這三種對(duì)于證明責(zé)任含義的不同學(xué)說(shuō)反映了訴訟法學(xué)界在不同時(shí)期對(duì)證明責(zé)任問(wèn)題的不同理解，也反映出對(duì)證明責(zé)任問(wèn)題的認(rèn)識(shí)不斷深化。目前來(lái)看，占據(jù)主導(dǎo)地位的是證明責(zé)任的雙重含義說(shuō)，即認(rèn)為證明責(zé)任是當(dāng)事人行為責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的結(jié)合。

（二）證明責(zé)任分配的意義

由于證明責(zé)任從本質(zhì)上說(shuō)是一種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人需要在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，因此，證明責(zé)任的分配就具有非常重要的意義。

對(duì)于證明責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)，德國(guó)學(xué)者漢斯·普維庭教授在《德國(guó)現(xiàn)代證明責(zé)任問(wèn)題研究》一文中，對(duì)案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下的證明責(zé)任，遞進(jìn)提出三個(gè)問(wèn)題：

第一，法官有沒(méi)有必須裁判的義務(wù)。第二，如果有此義務(wù)，那么應(yīng)以何種方式進(jìn)行裁判？第三，法官在判決中將真?zhèn)尾幻髑闆r下產(chǎn)生的訴訟上風(fēng)險(xiǎn)分配給一方當(dāng)事人承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

目前，法學(xué)界對(duì)關(guān)于第二、第三階段的設(shè)題的回答尚未形成一致意見(jiàn)，但對(duì)第一階段設(shè)題的回答則基本達(dá)成共識(shí)：在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，法官仍然負(fù)有裁判的義務(wù)，不得以事實(shí)不清為由，拒絕對(duì)本案作出裁判?！坝纱耍ü俦仨氁獙⒄?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)擬制成‘真’或‘偽’然后做出裁判，其結(jié)果是，必然有一方要承擔(dān)不利的后果，而為了實(shí)現(xiàn)公平﹑正義，以及現(xiàn)代要求的效率的法律價(jià)值，究竟應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這種不利的后果？”[1]探討證明責(zé)任分配規(guī)則的根本目的就是為了解決上述問(wèn)題，不僅通過(guò)規(guī)則確定由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，也要解釋這種風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的理由，據(jù)此驗(yàn)證這種規(guī)則的確立是理性并符合法律正義的要求。由于訴訟程序的形式與性質(zhì)存在差異，從而使證明責(zé)任的承擔(dān)者也有所不同。對(duì)于證明責(zé)任的分配依據(jù)要綜合考慮各種因素，科學(xué)加以設(shè)定。

二、設(shè)定行政訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則的考量因素

從訴訟發(fā)展史中可以看到，行政訴訟制度基本上都是由民事訴訟制度源起而另行發(fā)展的。許多國(guó)家至今不存在專門(mén)的行訴制度，只是針對(duì)行政訴訟的特性作出一些特別法律規(guī)定，在這些特殊規(guī)定之外仍然參照適用民事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容。我國(guó)行政訴訟制度發(fā)展同樣如此。因此，民事訴訟法中對(duì)證明責(zé)任分配的相關(guān)規(guī)定必然會(huì)對(duì)行政訴訟證明責(zé)任分配存在一定程度的影響。在民事訴訟中，證明責(zé)任分配的一般原則是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，只是在某些侵權(quán)案件中證明責(zé)任分配倒置。在行政訴訟中，英德法日等國(guó)家采用的是與民事訴訟法一致的舉證責(zé)任分配規(guī)則。而在我國(guó)基本奉行的則是由被告對(duì)被訴具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。由此可見(jiàn)，我國(guó)行政訴訟法并沒(méi)有完全采納民事訴訟的證明責(zé)任分配模式，而是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)和特點(diǎn)，確立其自身特有的模式。在設(shè)立行政訴訟證明責(zé)任分配依據(jù)時(shí)，主要考慮以下因素：

（一）行政訴訟的價(jià)值取向與證明責(zé)任的分配

保護(hù)相對(duì)人基本人權(quán)、控制行政權(quán)，實(shí)現(xiàn)法的正義是行政訴訟制度設(shè)立的最高價(jià)值目標(biāo)。這一價(jià)值取向無(wú)疑會(huì)對(duì)證明責(zé)任的分配起到?jīng)Q定性的影響，對(duì)作出行政行為的主體提出更高的證明責(zé)任要求。首先，對(duì)于引發(fā)行政行為的事實(shí)以及行政行為合法性的事實(shí)，行政主體都必須要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。即行政主體必須要對(duì)其侵害相對(duì)人權(quán)益和拒絕或撤回授益的行政行為的合法性承擔(dān)權(quán)力成立或妨害、消滅要件的證明責(zé)任。此外，在具體案件中，當(dāng)按照一般的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行承擔(dān)會(huì)明顯給相對(duì)人造成不公時(shí)，行政主體也需要承擔(dān)證明責(zé)任。將這種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配給行政主體，充分體現(xiàn)了行政訴訟對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保障。

（二）行政訴訟的性質(zhì)與證明責(zé)任的分配

一切權(quán)力都有易于被濫用的傾向，現(xiàn)代行政權(quán)力的擴(kuò)張更是讓人警惕，必須要通過(guò)制衡來(lái)加以控制，行政訴訟即是通過(guò)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行制約和監(jiān)督的一種最直接最有效的途徑。這種制約主要是經(jīng)由行政訴訟對(duì)行政程序合法性的事后審查而實(shí)現(xiàn)。行政程序是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)、適用法律作出行政決定的過(guò)程，由于行政程序與行政訴訟中主要案件事實(shí)基本一致，因此對(duì)事實(shí)的證明責(zé)任也應(yīng)當(dāng)是共同的，行政實(shí)體法和程序法證明責(zé)任的分配也應(yīng)當(dāng)成為行政訴訟中證明責(zé)任分配的實(shí)體法依據(jù)。行政訴訟要解決的實(shí)體問(wèn)題，是審查具體行政行為是否合法，從職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一、權(quán)利與義務(wù)相應(yīng)的要求考慮，作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)理所當(dāng)然地有責(zé)任提供證據(jù)，證明其行為的合法性?！斑@一方面是行政公正原則的應(yīng)有之義，另一方面則是行政訴訟特殊性的內(nèi)在要求，不可能像要求在民事法律關(guān)系中居于平等地位的民事訴訟原、被告雙方那樣實(shí)行舉證責(zé)任對(duì)等，由雙方承擔(dān)。否則，實(shí)際上便無(wú)法保證雙方在行政訴訟中的法律地位的平等。”[2]

（三）當(dāng)事人取證的可能性與證明責(zé)任的分配

在證明責(zé)任分配機(jī)制設(shè)定的過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)訴訟的公正，必須要考慮到雙方當(dāng)事人訴訟手段和能力的差異，盡可能使雙方在訴訟中能獲得平等的訴訟地位。

首先要考量的即是雙方證明能力的強(qiáng)弱。一般情況下，由證明能力相對(duì)較強(qiáng)的一方承擔(dān)主要的證明責(zé)任，而由證明能力處于弱勢(shì)地位的另一方當(dāng)事人則承擔(dān)相對(duì)次要的證明責(zé)任。這樣的分配原則無(wú)疑較為符合公平正義的基本價(jià)值理念。那么在司法實(shí)踐中，對(duì)于證明能力強(qiáng)弱的認(rèn)定也需要一套標(biāo)準(zhǔn)，法官主要應(yīng)從下面兩個(gè)方面加以考察：首先，雙方當(dāng)事人對(duì)于證據(jù)獲得難易程度的判定，即哪一方更容易在事實(shí)上掌控證據(jù)。其次要對(duì)舉證的難易程度進(jìn)行判定，根據(jù)案件事實(shí)的性質(zhì)由法官裁定，讓更容易實(shí)現(xiàn)舉證的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

三、行政訴訟證明責(zé)任分配的規(guī)則——以法律要件說(shuō)為切入點(diǎn)

（一） 現(xiàn)行立法中的行政訴訟證明責(zé)任分配

行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@在立法上確立了由被告負(fù)舉證責(zé)任的證明責(zé)任分配規(guī)則。此外，最高院也通過(guò)一系列司法解釋確立某些特殊情況下原告的證明責(zé)任。這些規(guī)定在一定程度上已建立了證明責(zé)任分配的成文法基礎(chǔ)，但是卻失之于粗疏，在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。對(duì)于行政訴訟證明責(zé)任的分配問(wèn)題很明顯仍有很大的缺省，單純以當(dāng)事人的身份作為證明責(zé)任分配的依據(jù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法審判的實(shí)際需要。而證明責(zé)任分配關(guān)系到訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利和地位，在一定意義上主導(dǎo)著訴訟的進(jìn)行，對(duì)當(dāng)事人影響至深。“適當(dāng)?shù)摹⒚髦堑淖C明責(zé)任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內(nèi)容。”[3]實(shí)踐中最佳的路徑是對(duì)現(xiàn)有的成文法規(guī)則進(jìn)行進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善，使之更有操作性。雖然有學(xué)者批評(píng)：“企圖用一兩條規(guī)則或者幾條規(guī)則來(lái)劃定舉證責(zé)任界線的想法，是‘形式主義法學(xué)’思維方式的產(chǎn)物。我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，明顯帶有同樣的痕跡?！盵4]，但是對(duì)規(guī)則的探討仍將繼續(xù)，因?yàn)檫@直接關(guān)系到在司法實(shí)踐中如何合理地分配當(dāng)事人之間的證明責(zé)任。

（二）法律要件理論視角下的行政訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則

在現(xiàn)代法學(xué)理論中，涉及證明責(zé)任分配的學(xué)說(shuō)為數(shù)不少。在林林總總的理論和學(xué)說(shuō)中，德國(guó)民訴法學(xué)家羅森伯格法律要件說(shuō)中的特別要件說(shuō)，對(duì)我國(guó)行政訴訟證明責(zé)任的分配大有可借鑒之處。在特別要件說(shuō)里，“把實(shí)體法上有關(guān)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅分為特別要件與一般要件。認(rèn)為主張法律關(guān)系的當(dāng)事人就該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的特別要件的事實(shí)存在負(fù)舉證責(zé)任，而關(guān)于該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件不負(fù)舉證責(zé)任。如果對(duì)方當(dāng)事人主張法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件欠缺的，由該方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任”[5]。在法的一般理論上分析，所謂行政法律關(guān)系其實(shí)就是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律關(guān)系。從這點(diǎn)來(lái)看，特別要件說(shuō)對(duì)于在行政訴訟法中確立相關(guān)證據(jù)規(guī)則很有啟發(fā)，值得深入研究和探討。當(dāng)然同時(shí)也要看到，任何理論都不是完美的，也不能完全照搬。特別要件說(shuō)也不例外，很多學(xué)者指出其也存在比較明顯的缺陷，譬如過(guò)于形式化，僅僅著眼于制定法對(duì)權(quán)利規(guī)定的形式要件，卻沒(méi)有考慮到公平正義的價(jià)值理念在證明責(zé)任分配中的體現(xiàn)。因此在這種情況下，除了這些基本分配原則之外，還需要考慮引入一些特殊的分配規(guī)則。具體而言，行政訴訟中的證明責(zé)任分配規(guī)則，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1.訴訟的提起，要求原告應(yīng)首先負(fù)推進(jìn)的責(zé)任，也就是由原告首先負(fù)起證明其起訴符合法律規(guī)定的相應(yīng)的程序要件，否則，就無(wú)法引起下一步訴訟進(jìn)程的發(fā)生。根據(jù)最高法《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第27條第一項(xiàng)的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明起訴符合法定條件的舉證責(zé)任(但被告認(rèn)為原告起訴超過(guò)起訴期限的除外)。具體來(lái)講，要求相對(duì)人在起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提供對(duì)下列事項(xiàng)的證明：（1）有具體行政行為發(fā)生并存在的有關(guān)證據(jù)。（2）有具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的事實(shí)證據(jù)。（3）指向明確的被告。（4）符合法院主管和管轄的規(guī)定。

2.在訴訟引發(fā)后，請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，請(qǐng)求權(quán)人的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任[6]。這通常被視為行政訴訟證明責(zé)任分配的一般性規(guī)則，類似于民事訴訟中的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，但由于行政訴訟的特殊屬性，使得其具體內(nèi)容與民事訴訟有很大不同。圍繞著具體行政行為性質(zhì)的不同，對(duì)于證明責(zé)任的分配也呈現(xiàn)出不同的結(jié)果。

（1）在作為行政行為中，可分為依職權(quán)與依申請(qǐng)兩大類行政行為進(jìn)行分析。依職權(quán)行政行為是由行政主體積極主動(dòng)的行使權(quán)力影響行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，因此，行政主體必須對(duì)其做出的不利行政相對(duì)人的行為提供相應(yīng)的證據(jù)資料，在隨后的行政訴訟中，也必然應(yīng)當(dāng)由行政主體對(duì)被訴行政行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。而在依申請(qǐng)行政行為中，行政主體相對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，處于被動(dòng)的地位，因此，在因行政主體拒絕相對(duì)人申請(qǐng)引發(fā)的行政訴訟中，由行政相對(duì)人負(fù)責(zé)證明自己的申請(qǐng)符合法定條件應(yīng)當(dāng)是合情合法的規(guī)定。

（2）在不作為行政行為中，因?yàn)闆](méi)有具體的行政過(guò)程，所以，無(wú)論是程序不作為還是事實(shí)不作為，行政相對(duì)人都是形成權(quán)利的一方。因此，在程序不作為中，原告只需證明其已經(jīng)向被告提出申請(qǐng)；在實(shí)體不作為中，原告則除要證明自己已提出申請(qǐng)外，還需證明申請(qǐng)符合法律規(guī)定的要件。在此情形下，被告需承擔(dān)對(duì)拒絕實(shí)體作為的例外事實(shí)的證明。

（3）在行政賠償案件中，基本上遵循了民事訴訟法中“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的證明責(zé)任分配規(guī)則。由被告承擔(dān)具體行政行為合法性事實(shí)的證明，而原告則要對(duì)損害事實(shí)以及因果關(guān)系事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

3.法官的自由裁量

由于案件的證明問(wèn)題錯(cuò)綜復(fù)雜，同時(shí)伴隨社會(huì)的發(fā)展，各種新型糾紛又不斷涌現(xiàn)，在這種背景下，單純依靠現(xiàn)有實(shí)體法和司法解釋等成文法規(guī)則，并不能完全解決證明責(zé)任的分配問(wèn)題，但根據(jù)證明責(zé)任分配制度的首要理論，即法官不能拒絕做出裁判，所以有必要在一定條件下賦予法官對(duì)證明責(zé)任分配的自由裁量權(quán)。此種自由裁量主要是在無(wú)法確定證明責(zé)任承擔(dān)時(shí)，由法官根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素來(lái)確定證明責(zé)任的分擔(dān)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，行政訴訟中有關(guān)證明責(zé)任的分配始終是一個(gè)重要而又復(fù)雜的問(wèn)題，它與行政訴訟價(jià)值目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)直接相關(guān)。法律要件說(shuō)由于其內(nèi)在的合理性，可以從私法領(lǐng)域擴(kuò)展到行政訴訟中，將行政訴訟證明責(zé)任分配的規(guī)則依照法律要件理論在立法上一一加以制定將是一條可行的路徑，當(dāng)然，這項(xiàng)工作任重而道遠(yuǎn)，也許無(wú)法在短期內(nèi)加以實(shí)現(xiàn)。因此，為了在司法實(shí)踐中能讓法院更好地掌握分配的規(guī)則，權(quán)衡的做法即是優(yōu)先以司法解釋的形式對(duì)被告證明合法性理論作出例外規(guī)定。

［1］陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001：89.

［2］潘牧天.論我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)則的配置與適用［J］.河北法學(xué)，2010，（1）.

［3］〔德〕羅森貝克·證明責(zé)任論[M].北京：中國(guó)法制出版社,2002:97.

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