劉曉云，梁 斌

（1.西南政法大學 刑事偵查學院，重慶 400031；2.甘肅政法學院 公安分院，甘肅 蘭州 730070）

職務犯罪是腐敗現(xiàn)象最突出的表現(xiàn)形式，其危害之大、影響之深已嚴重威脅到黨執(zhí)政能力的建設和市場經濟的發(fā)展及和諧社會的構建。面對日益增長的職務犯罪，盡管理論界和實務部門為預防職務犯罪提出了許多行之有效的策略和措施，并且取得了相當大的成績，但是當前反腐敗形勢和格局依然很嚴峻，為什么會出現(xiàn)越反越腐敗的情況呢？筆者認為反腐敗是一個復雜的、系統(tǒng)的過程，既需要立足國內推行已見成效的反腐經驗，也要擴寬視野借鑒國外的有益做法。美國犯罪學家麥卡斯·菲爾森（Marcus Felson）和羅納德·克拉克（RonaldV.Clarke）的新機會理論就是其中的有益做法之一，為我們尋找犯罪發(fā)生的原因和犯罪預防的措施提供了一種新的思考方向。他們認為個人行為是個人特性與外在環(huán)境相互作用的結果，缺少外在環(huán)境機會，犯罪難以發(fā)生。為此，筆者試圖以新機會理論為基礎，探析構建一種新的職務犯罪預防模式。

一、新機會理論的基本內涵

1998年，美國犯罪學家麥卡斯·菲爾森（Marcus Felson）和羅納德·克拉克（Ronald V.Clarke）聯(lián)合發(fā)表了《機會促成盜竊犯罪》一文，首次提到新機會理論。該理論從環(huán)境探尋個人犯罪的原因，不僅擴寬了犯罪學研究的視野，而且彌補了以前犯罪學研究的不足。他們認為個人行為是個人特性與外在環(huán)境相互作用的結果，缺少外在環(huán)境機會，犯罪難以發(fā)生。無論一個人的犯罪傾向如何，如果不克服外在環(huán)境的障礙，犯罪依然難以發(fā)生。盡管新機會理論不能完全解釋犯罪發(fā)生的原因，但是犯罪機會應該也是犯罪發(fā)生的一個根本原因（root cause）或不可或缺的因素。[1]

新機會理論包含三個基礎理論：日常活動理論、犯罪空間分布理論及理性選擇理論。這些理論都把犯罪機會作為犯罪發(fā)生的不可或缺的因素，而且相對個人因素而言，犯罪機會更具有可控制性且與日常生活息息相關。因此，以上理論不僅有利于我們從不同角度認識犯罪，而且有助于我們形成有益的預防策略和措施。日常活動理論認為犯罪行為是發(fā)生在特定時間與空間下的特定事件,這個特定事件的發(fā)生需要合適的犯罪目標、缺乏有能力的監(jiān)控者、潛在的犯罪者三種要素在同一時空條件下聚集。[2]犯罪空間分布理論是環(huán)境犯罪學研究的核心，主要是探討人和事物如何在一個特定區(qū)域內，隨著時間、空間的移動而發(fā)生犯罪。該理論以日常生活理論為基礎，并形成了自身獨特的三個核心觀點：中心點（nodes）、路徑（paths）、邊際（edges）。在中心點區(qū)域，不僅內部易發(fā)生犯罪，在其輻射的周邊也易受其影響而發(fā)生犯罪；每一個潛在犯罪人會在個人活動中心以及活動路徑，尋找合適的犯罪目標；受某些因素的影響（如熟人），犯罪人可能會選擇一個離中心點較遠的地方實施犯罪，但是這個距離也不可能無限大，所以會出現(xiàn)一個犯罪區(qū)域的邊際，此區(qū)域即可能成為犯罪的高發(fā)點。理性選擇理論是古典犯罪學派一個重要觀點，即人類具有自由思想，人類能夠自己選擇對錯。1986年，德瑞克·科尼西（Derek Cornish）和羅納德·克拉克（Ronald Clark）從犯罪行為、犯罪動機和犯罪情景的角度出發(fā)，提出了理性選擇理論。所謂“理性”是指犯罪人對犯罪信息的處理和對犯罪的選擇評估；“選擇”是指犯罪人做出的犯罪決定。因此，理性選擇就是犯罪人對各種犯罪信息的處理和犯罪風險的評估，權衡利弊，最終作出犯罪決定的行為。

以上三個理論均隱含有“機會”的概念，或者以機會的變化來解釋犯罪的分布及數(shù)量的變化，“機會”在犯罪行為中扮演了至關重要的角色。機會包括了合適標的物的變化、方法或工具的變化以及情境的變化等，但是這些變化都是環(huán)境的變化而非個人特性或社會結構的變化。需要注意的是，盡管三個基礎理論都強調機會促成犯罪的發(fā)生，但是它們的關注重點各不相同：日?；顒永碚搹娬{大社會的變化而改變犯罪機會，犯罪分布理論強調特定區(qū)域的差異和變化而影響犯罪機會，理性選擇理論則強調個人所處的具體環(huán)境不同，犯罪機會亦不等，個人犯罪考慮的因素也必定有所區(qū)別。

二、新機會理論視野下的職務犯罪預防的重要性和可行性分析

雖然新機會理論在國外首先被適用于控制盜竊犯罪，但是其應用范圍卻不僅僅局限于盜竊犯罪，而且可以適用于其它任何類型的犯罪。職務犯罪作為一類主體比較特殊的犯罪，也不例外。

（一）職務犯罪機會預防的重要性分析

新機會理論不僅為尋找犯罪原因搭建了一個更寬廣的平臺，而且同時也給制定更具體、更有效的犯罪預防措施提供一個新的思考方向。一方面，傳統(tǒng)犯罪學主要探討犯罪為什么發(fā)生且將焦點主要集中在犯罪人身上，普遍不重視犯罪如何發(fā)生，犯罪機會在犯罪中起的作用被大大低估甚至是被忽視的。新機會理論恰恰彌補了傳統(tǒng)犯罪學理論存在的不足，從犯罪環(huán)境（機會）入手，探討犯罪如何會發(fā)生，從外向內尋找犯罪發(fā)生的原因。另一方面，在傳統(tǒng)的犯罪預防措施中，不管是司法預防還是社會預防，說到底還是對“人”的預防，而且預防的成效也不盡如人意，犯罪依舊高發(fā)、犯罪率仍然居高不下。因此，對促成犯罪發(fā)生的機會控制，從犯罪發(fā)生的外部條件控制犯罪，應當不失為一個新的且有效的策略和措施。

而就當前我國的職務犯罪預防現(xiàn)狀看，宏觀方面的預防措施、警示教育等顯得尤為突出，形式略顯單一、內容比較空洞，且大多是口號式的，缺乏實用性和可操作性，所以出現(xiàn)了現(xiàn)在越反越腐敗的怪象。因此，要有效地預防職務犯罪，不能一味強調制度、監(jiān)督及教育，需要從多方面入手，既需要宏觀的戰(zhàn)略指導，更需要微觀的具體措施，多管齊下，才能讓職務犯罪人無處遁身。新機會理論中提到的犯罪機會就是預防職務犯罪的一個有力“抓手”，是一個可行且有效的突破口，而且以前學者的統(tǒng)計研究也證實了機會在職務犯罪中扮演了舉足輕重的作用。學者們對300名經濟類職務犯罪服刑人員進行過調查，其中認為作案順利或較為順利的占92.13%；在問及作案順利的原因時，認為制度不全的占30.08%，認為監(jiān)督不力的占47.15%，認為機會較多的占19.51%。[3]

（二）職務犯罪機會預防的可行性分析

雖然新機會理論首先是被適用于控制盜竊犯罪中，但是其應用范圍卻不僅僅局限于盜竊犯罪，可以適用于任何犯罪。職務犯罪作為一類主體比較特殊的犯罪，也不例外。這不僅僅表現(xiàn)為盜竊犯罪和職務犯罪存在很多相似之處，主要是新機會理論的三個基礎理論強有力地說明了機會職務犯罪預防是可行的。

1.國家職能部門的管理活動涉及社會生活的方方面面，與群眾日常活動息息相關。國家工作人員在執(zhí)行職務的過程中，必然要與形形色色的人和復雜多變的事打交道，如果一個具有犯罪動機或自我控制能力較差的公務員遇到合適的標的物時，同時又在缺乏有力監(jiān)控的條件下，職務犯罪就可能發(fā)生。

2.職務犯罪在行業(yè)分布上不是雜亂無章的，存在一定的行業(yè)規(guī)律。隨著改革開放的不斷深入，與市場經濟領域相關的職務犯罪顯得尤為嚴重，建設工程、房地產開發(fā)、海關、金融、工商、稅務等部門成為了職務犯罪的重災區(qū)。據(jù)對隨機抽取的83件黑惡勢力刑事犯罪與嚴重經濟犯罪背后的“保護傘”案件的分析，83起個案的犯罪嫌疑人中，海關、工商、稅務工作人員23人，占總數(shù)的27%。[4]通過對職務犯罪行業(yè)的統(tǒng)計學分析發(fā)現(xiàn)，找準易誘發(fā)犯罪的原因，有的放矢，才能有效遏制職務犯罪之高發(fā)。

3.職務犯罪是“理性”犯罪。與普通刑事犯罪人相比，職務犯罪人普遍具有較高的知識背景、業(yè)務能力強及智商偏高，具有較強的認識能力和辨別能力，可以說是經濟學上的“經濟人”。他們對事物具有較強的判斷力，對事物的后果也有比較清晰的預見，能夠從多方面考慮，權衡利弊，一個行為的選擇是為了追求自身利益的最大化。而理性選擇理論強調個人行為是個人自由意志的表達，是利弊權衡后的自身利益最大的結果。因此，理性選擇理論可以很好地解釋職務犯罪人為何犯罪，將理性選擇理論用于分析職務犯罪是可行的。

三、職務犯罪機會預防的基本措施

犯罪機會作為形成犯罪的一個不可或缺的外部因素，在一個完整的犯罪過程中扮演著重要的角色。相對于傳統(tǒng)犯罪預防措施而言，對“人”的預防存在很多局限、成本高且效果不顯著，因此筆者建議從犯罪的外部機會（條件）入手、探求犯罪預防措施可能更具有可行性、直接性和有效性。

（一）增加職務犯罪阻力

增加犯罪阻力是最基本的機會預防措施，其中最有效的是對標的物的控制，但是不僅僅限于此。增加職務犯罪阻力，給犯罪人設置障礙，讓他們不能輕易實施犯罪。

1.加強權力制約。我國正處于社會轉型期，新舊制度更替存在許多漏洞，對權力和權力運行缺乏制度制約的保障，為職務犯罪滋生提供了土壤。正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止”[5]，這里的界限就是制度。因此，加強權力制約制度建設，特別是在2005年我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》之后，法律制度建設中增加職務犯罪阻力顯得特別突出。在法律制度建設中，要做到以下幾點：一是權力的職責和權限清晰；二是權力運行的程序法定；三是依法行權，嚴格循法執(zhí)法?？傊?，構建一套完備的權力制約制度是必不可少的，它大大增加了犯罪阻力，遏制職務犯罪的發(fā)生。

2.完善權力監(jiān)督。監(jiān)督是與權力共存的一種普遍的管理現(xiàn)象，是指對權力行為的察看、督促和糾偏。[6]凡是存在權力的地方，就必然有權力的監(jiān)督，權力監(jiān)督不僅有利于規(guī)范權力行為，而且對于防止權力失控或濫用也有重要作用。我國現(xiàn)有的監(jiān)督體系是龐大的，主體多樣、形式不一，但是發(fā)揮的作用卻不盡如人意。筆者認為對于權力的監(jiān)督是如何切實貫徹的問題，是如何充分發(fā)揮各個主體監(jiān)督作用的問題，可以從以下幾方面完善權力監(jiān)督：一是加強紀委監(jiān)督的獨立性；二是形成以國家審計監(jiān)督為主、內部控制為輔的監(jiān)督網；三是完善社會監(jiān)督，暢通群眾檢舉、舉報渠道；四是充分發(fā)揮網絡輿論反腐敗的作用。

3.建立公務員財產申報制度。財產申報制度，是當今法治國家普遍實行的一項制度，我國也正在積極謀劃和試點。2009年重慶市在部分司法領導干部中率先試點官員財產申報制度。就現(xiàn)階段而言，我國的財產申報制度是零散的、不健全的，存在諸多不足，這對于有效規(guī)范公務員財產還是杯水車薪，遠遠達不到目的?？梢詮囊韵聨讉€方面來考慮：一是完善與財產申報相關的制度；二是擴大主體申報范圍；三是明確財產申報的范圍和種類。

（二）增加職務犯罪成本

職務犯罪人是“理性”的“經濟人”，他們在實施犯罪之前或之中如能衡量犯罪的代價，增加實現(xiàn)自身利益的成本，則有利于消除犯罪動機、抑制犯罪。

1.加大經濟處罰力度。加大對職務犯罪人經濟上處罰的力度，對職務犯罪人形成心理上的強制作用，使其不敢犯罪。主要有以下措施：一是對職務犯罪人的非法所得應予以徹底追繳，已經揮霍的應提起附帶民事訴訟且不能退贓的，在決定刑罰時應當作為重要情節(jié)予以考慮；二是對職務犯罪被告人應處以罰金刑，可規(guī)定金額不低于犯罪數(shù)額的一半；三是對職務犯罪行為進行追訴成本核算，即向職務犯罪人征收訴訟費用。[7]

2.加大服刑成本。我國《刑法》對職務犯罪人的懲處力度與其它經濟類犯罪相比，同樣的犯罪數(shù)額處罰卻相對較輕，不能形成對職務犯罪人強有力的威懾。一是對于犯罪情節(jié)特別嚴重、社會危害性極大的貪污、受賄等職務犯罪，依法應當判處死刑的堅決判處死刑，絕不手軟。二是對于涉及嚴重損害群眾利益、社會影響惡劣、群眾反映強烈的職務犯罪可以適當提高法定刑。

（三）降低職務犯罪收益

1.完善贓物追繳機制。目前“裸官”現(xiàn)象有不斷蔓延趨勢，攜巨款外逃國外也十分嚴重，例如新近江蘇江陰發(fā)生的農行一支行行長攜2億人民幣外逃，至今未抓獲，給國家財產造成了重大損失，嚴重損害了人民的利益。如何完善贓物贓款的控制機制，降低職務犯罪人的犯罪預期是預防職務犯罪一個重要的課題，為此不少學者進行了比較詳細的研究，主要有以下方式：（1）進一步完善立法；（2）賦予反貪部門在追繳贓物贓款中更多的權力；（3）完善反洗錢制度，預防和打擊洗錢行為；（4）加強與國外刑事司法機構的合作與交流，完善海外追繳機制。[8]

2.設立廉政保證金制度。國外許多國家建立了高薪養(yǎng)廉制度，其中以新加坡最為突出、也最成功。廉政保證金是高薪養(yǎng)廉的一種表現(xiàn)形式，在我國的一些地方正在試點。建立和完善廉政保證金制度，有利于增加職務犯罪人的犯罪成本，從而降低其犯罪收益，使其不想犯罪。

（四）減少職務犯罪誘因

1.減少行政審批程序。在社會主義市場經濟條件下，市場經濟受到行政干預比較多，直接的表現(xiàn)形式就是繁瑣的行政審批程序，這樣不僅造成了行政效率低下，而且容易誘發(fā)職務犯罪的發(fā)生。在某些領域，適當減少行政審批程序，意義是不言而喻的，把市場經濟可以自主調節(jié)的還給市場，可以極大地減少和堵塞權力尋租、權錢交易的空間，也可以恢復市場經濟原來的平衡。

2.擴大政府信息公開的范圍。2007年我國頒布了《政府信息公開條例》，規(guī)范了政府行政行為，增加了公務行為的透明度。但是該條例的執(zhí)行卻被大大打折扣，據(jù)反饋信息顯示，此條例的效果并沒有預期那樣好，還存在許多不足之處。可以從以下幾方面對政府信息公開制度進行完善：一是擴大政府信息公開的范圍，讓權力在陽光下運行；二是明確政府信息公開的種類、具體項目等：三是推行信息公開網絡化、常態(tài)化、主動化。

[1]Marcus Felson，Ronald V.Clarke.Opportunity Makes the Thief-Practical theory for crime prevention[C].London,Police Research Series Paper 98,1998.

[2]高科.旅游犯罪成因及防控對策研究[J].四川師范大學學報,2010(1).

[3]孟惠忠,顧宏燕.誘發(fā)經濟類職務犯罪的幾種扭曲心態(tài)及其預防與矯治[J].社會,2003(12).

[4]陳正云,苗春瑞.“保護傘”職務犯罪剖析[J].人民檢察,2001(9).

[5][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京:商務印書館,1982.

[6]莫洪憲,王燕飛.職務犯罪預防戰(zhàn)略研究[M].北京:中國公安大學出版社,2008.

[7]曹儒國.應積極穩(wěn)妥地推行廉政保證金制度[J].領導科學,2004(24).

[8]李建增.淺談反貪工作中贓款贓物的追繳問題[EB/OL].http://www.bj.jcy.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=240&ZLMBH=0&XXBH=20165.