宋 凱

(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 海淀 100088)

利用民間資本倒貸的刑事風(fēng)險(xiǎn)分析

宋 凱

(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 海淀 100088)

倒貸行為是銀行貸款業(yè)務(wù)中常見(jiàn)的行為。利用民間資本參與倒貸行為，不僅使銀行貸款和民間資本都處于風(fēng)險(xiǎn)之中，也會(huì)導(dǎo)致刑事風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)通過(guò)規(guī)制手段，減少倒貸行為的發(fā)生，規(guī)范貸款業(yè)務(wù)的運(yùn)作，破解民間資本參與倒貸行為的困局。

倒貸；民間資本；刑事風(fēng)險(xiǎn)

倒貸，又稱以貸還貸，是商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)中常見(jiàn)的情況。具體而言，是指企業(yè)或個(gè)人在商業(yè)銀行的貸款已經(jīng)到期，但是暫時(shí)無(wú)力依照貸款合同按時(shí)償還貸款，通過(guò)其他性質(zhì)的特定資金來(lái)幫助暫還貸款，而前提是放貸的商業(yè)銀行承諾在舊有的貸款償還清后，向該企業(yè)或個(gè)人發(fā)放新的貸款，新貸款到位之后，被用于歸還填補(bǔ)舊有貸款的特定資金。

倒貸行為依照參與主體的不同，可以分為兩種類型。一種是只有商業(yè)銀行與借款人兩種主體，雙方直接約定以新貸款歸還舊貸款。在這種情況下，舊的貸款合同因借款人適用新貸款償還而履行完畢。另一種是在商業(yè)銀行、借款人之外，加入了第三方主體的情況，借款人使用第三方提供的資金履行舊貸款的還款義務(wù)，而借款人同商業(yè)銀行簽訂新的貸款合同所獲得貸款，用于歸還該第三方。由于合同主體的增加，使得法律關(guān)系變得更為復(fù)雜，本文重點(diǎn)分析當(dāng)?shù)谌綖槊耖g資本時(shí)，倒貸行為易導(dǎo)致的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

一、民間資本參與倒貸的緣由

民間資本參與到倒貸活動(dòng)中是必然而絕非偶然，既有外界因素，也是其自身的特性使然。

民間資本的充實(shí)和政策的導(dǎo)向是民間資本積極參與金融業(yè)務(wù)的宏觀因素。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷創(chuàng)新發(fā)展，創(chuàng)造了巨大的財(cái)富，在資本積累的過(guò)程中，民間也積聚了大量財(cái)富。長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，民間資本沒(méi)有得到足夠的重視，也沒(méi)有獲得政府的認(rèn)可。但根據(jù)格利和愛(ài)德華·肖的金融抑制理論，發(fā)展中國(guó)家的非正式信貸市場(chǎng)的產(chǎn)生是必然的。民間資本的發(fā)展越來(lái)越受到全社會(huì)的關(guān)注，國(guó)家對(duì)于民間資本的態(tài)度也開(kāi)始轉(zhuǎn)變，“在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本參與銀行、證券、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)的改制和增資擴(kuò)股。支持民間資本參與設(shè)立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)和小額貸款公司”。[1]

法律法規(guī)的不完善使得民間資本實(shí)施倒貸行為沒(méi)有任何規(guī)制。商業(yè)銀行對(duì)于貸款審批日益嚴(yán)格，一般商業(yè)銀行只對(duì)能夠按期還本付息、清償了原到期貸款的借款人發(fā)放新貸款。即便之前向借款人發(fā)放貸款時(shí)已經(jīng)審查過(guò)借款人的相關(guān)信息，在發(fā)放新貸款時(shí)還要重新估量借款人的償還能力、貸款發(fā)放的風(fēng)險(xiǎn)。[2]商業(yè)銀行之間的倒貸行為也隨著貸款審批的嚴(yán)格化而有所減少，而民間資本無(wú)論在法律規(guī)制上還是在借貸的審查上都無(wú)法做到類似商業(yè)銀行的細(xì)致，所以借款人通過(guò)民間資本實(shí)現(xiàn)倒貸的情況就日益增長(zhǎng)。

資本的趨利性是民間資本參與到倒貸行為中的核心原因。在借貸的關(guān)系中，雙方的實(shí)際地位并不平等，如果從民間資本持有者的角度來(lái)看，資金借給借款人后，只需要通過(guò)銀行的操作實(shí)現(xiàn)新貸款的放出后就可以使資金回籠，而且還可以收取高額利潤(rùn)。尤其是宏觀貨幣政策從緊而借款人急需資金的情況下，資本持有者的優(yōu)勢(shì)地位就更加明顯。

二、民間資本倒貸的刑事風(fēng)險(xiǎn)

倒貸行為本身就違背貸款的效益性、安全性、流動(dòng)性的原則，而且借款人無(wú)力償還時(shí)，即便通過(guò)種種手段實(shí)現(xiàn)倒貸，也未必能夠確認(rèn)新的貸款合同能夠償還。銀行信貸資金始終處于虛假的良性循環(huán)中，實(shí)際上卻需要承受借款人無(wú)力償還、資金鏈斷裂的風(fēng)險(xiǎn)。而借款人為了暫渡難關(guān)同樣需要承受使用民間資本所帶來(lái)的高利率負(fù)擔(dān)，等于將眼前的債務(wù)延期，承受了更重的債務(wù)負(fù)擔(dān)。除金融風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生之外，倒貸還極易導(dǎo)致嚴(yán)峻的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

(一)商業(yè)銀行工作人員的刑事風(fēng)險(xiǎn)

商業(yè)銀行的工作人員在金融領(lǐng)域有著獨(dú)特的地位，不僅承擔(dān)著確保商業(yè)銀行正常運(yùn)轉(zhuǎn)的工作，也負(fù)有維護(hù)正常的金融秩序的義務(wù)，而且其直接接觸借款人以及倒貸行為中的民間放貸人，因此商業(yè)銀行的工作人員需要掌握自己所為法律行為的性質(zhì)以及可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，其可能觸犯的刑事犯罪主要有以下幾種：

1.破壞金融管理秩序犯罪及金融詐騙犯罪

違法發(fā)放貸款罪。違法發(fā)放貸款罪是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，違反了國(guó)家的貸款發(fā)放規(guī)定，發(fā)放貸款數(shù)額巨大或者造成了重大損失的行為。在我國(guó)刑法中，借款人既可以是特定關(guān)系人，也可以是非特定關(guān)系人。倒貸的過(guò)程中，舊貸款的發(fā)放未必是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審批的，舊貸款的發(fā)放行為本身就可能涉及違法發(fā)放貸款罪。而且隨著時(shí)間的推移，借款人的經(jīng)營(yíng)狀況、償還能力都會(huì)發(fā)生變化，而商業(yè)銀行的工作人員為了使舊貸款及時(shí)歸還、防止影響自己的工作，很可能不顧借款人的客觀情況而直接協(xié)助其實(shí)施倒貸行為，這種倒貸行為雖然形式上實(shí)現(xiàn)了舊貸款的歸還，但實(shí)際上舊貸款無(wú)法償還的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)為由新貸款承擔(dān)，新貸款的違規(guī)發(fā)放行為就屬于符合違法發(fā)放貸款罪客觀要件的行為。違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處5年以上有期徒刑，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金。

貸款詐騙罪、騙取貸款罪。貸款詐騙罪，是指以非法占有為目的，編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)?；蛘咭云渌椒ǎp騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為。而騙取貸款罪是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。一般而言，商業(yè)銀行的工作人員不會(huì)單獨(dú)構(gòu)成這兩種犯罪，但多會(huì)構(gòu)成這兩種犯罪的共犯，尤其是在明知借款人根本沒(méi)有實(shí)際借貸之意思，而只有犯罪故意時(shí)，如果工作人員協(xié)助其從銀行中將貸款騙出，則構(gòu)成共同犯罪。

2.職務(wù)犯罪及賄賂犯罪

由于各銀行的性質(zhì)不同以及商業(yè)銀行工作人員的職權(quán)不同，導(dǎo)致了銀行工作人員涉及職務(wù)犯罪的情況時(shí)，對(duì)于犯罪主體的認(rèn)定較為復(fù)雜。國(guó)有四大商業(yè)銀行在2004年之后都進(jìn)行了股份制改革，因此四大商業(yè)銀行的性質(zhì)由國(guó)有公司變?yōu)閲?guó)有控股企業(yè)，由中央?yún)R金公司代國(guó)家行使出資人的權(quán)利和義務(wù)，因此四大商業(yè)銀行除了高級(jí)管理人員由財(cái)政部、中央?yún)R金公司指派或委任之外，其他的工作人員都不具備國(guó)家工作人員的身份。四大商業(yè)銀行之外的全國(guó)性股份制商業(yè)銀行同樣多為國(guó)家控股或者參股，因此除極少數(shù)國(guó)有股東委任的高管之外，其他工作人員不具備國(guó)家工作人員的身份。各地的城市商業(yè)銀行、信用合作社等金融機(jī)構(gòu)，多為地方政府參股控股，因此通過(guò)地方政府或者國(guó)有股東委任的管理人員屬于國(guó)家工作人員，其他職務(wù)不具備國(guó)家工作人員的身份。通過(guò)對(duì)于主體身份的區(qū)分，可以對(duì)商業(yè)銀行工作人員職務(wù)犯罪和賄賂犯罪進(jìn)行更細(xì)致的分析。

挪用公款罪、挪用資金罪。挪用公款罪是指國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的行為；挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。商業(yè)銀行的工作人員在倒貸行為中，為了使借款人舊貸款能夠及時(shí)歸還，往往會(huì)想盡辦法獲得“救急資金”，有些人甚至甘愿冒觸犯刑法的風(fēng)險(xiǎn)，挪用自己掌管的單位資金來(lái)作為倒貸中的舊貸款還款來(lái)源。如果挪用的行為足以認(rèn)定構(gòu)成犯罪，那么根據(jù)主體是否具備國(guó)家工作人員的特定身份的不同，會(huì)分別構(gòu)成挪用公款罪和挪用資金罪。

受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪。受賄罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。非國(guó)家工作人員受賄罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。二者的最主要差別在于犯罪主體的不同。商業(yè)銀行的工作人員在倒貸行為中，會(huì)面臨借款人給予的各種“好處”，無(wú)論是收受貸款回扣，還是接受借款人的其他財(cái)物，滿足了借款人的請(qǐng)托事項(xiàng)如違規(guī)將貸款放出等，就構(gòu)成了受賄犯罪。如果收受好處的行為足夠認(rèn)定為受賄犯罪，那么同樣根據(jù)主體是否具有國(guó)家工作人員的身份的不同，會(huì)分別構(gòu)成受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪。

(二)民間放貸人的刑事風(fēng)險(xiǎn)

隨著民間資本的積聚，民間資本的持有人不滿足于持有大量閑置資金，而將資金投入到金融領(lǐng)域，通過(guò)滿足借款人的資金需求而獲得更高利潤(rùn)。在普通的民間借貸中，民間放貸人需要衡量借款人的資信水平、借款用途、還款期限、償還能力、依用款緊迫性不同選擇不同程度的利息等，而選擇將資金借給借款人實(shí)施倒貸行為，相較于普通借貸更為便捷，不僅周期短，而且風(fēng)險(xiǎn)較小。然而民間放貸人參與倒貸同樣存在刑事風(fēng)險(xiǎn)。

首先，民間放貸人的資金來(lái)源未必都是所持自有資金，而其融入資金的性質(zhì)需要得到格外注意。民間放貸人融入其他資金，有可能涉及“非法吸收公眾存款罪”，尤其是在民間資本日益活躍、法律規(guī)制嚴(yán)重缺位、融資出現(xiàn)問(wèn)題易造成嚴(yán)重群體事件的當(dāng)下，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定非法吸收公眾存款罪與普通民間借貸時(shí)均持謹(jǐn)慎態(tài)度。而從民間放貸人的角度來(lái)看，通過(guò)以入股形式經(jīng)營(yíng)小額貸款公司、吸收特定關(guān)系人如親友的存款等形式是正當(dāng)?shù)?，而向不特定的公眾吸收資金的方式會(huì)受到公安機(jī)關(guān)的追查。民間放貸人融入其他資金，還有可能涉及“高利轉(zhuǎn)貸罪”，如果民間放貸人本身不具備豐厚的資金實(shí)力，通過(guò)套取其他金融機(jī)構(gòu)的信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給他人，從而獲取轉(zhuǎn)貸高額利息的，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，不僅其所獲得高利不會(huì)受到法律的保護(hù)，放貸人自身還會(huì)受到嚴(yán)厲的刑罰處罰。

其次，民間放貸人在借貸關(guān)系中處于優(yōu)勢(shì)地位，而其優(yōu)勢(shì)地位的不當(dāng)利用，則有觸犯刑法的風(fēng)險(xiǎn)。民間放貸人本身持有大量的閑置資金，在特定地域內(nèi)掌握或享有廣泛的資源(不僅包括自身資金來(lái)源的經(jīng)營(yíng)資源，也包括人脈關(guān)系、信息的掌控等)，在面對(duì)借款人對(duì)于資金的緊迫需求時(shí)，這種優(yōu)勢(shì)地位自然而然地產(chǎn)生。然而民間借貸無(wú)論在借貸合同審查，還是在合同履行、履行不能的救濟(jì)上都沒(méi)有達(dá)到同銀行貸款一般的規(guī)范化，因此民間放貸人極易濫用自己的優(yōu)勢(shì)地位。例如利用借款人急需資金的心理，發(fā)放高利貸；在借款人無(wú)法及時(shí)償還借款時(shí)雇傭黑社會(huì)性質(zhì)的組織“收債”；勾結(jié)所在地域內(nèi)的黑社會(huì)性質(zhì)組織、販毒組織、腐化的國(guó)家工作人員進(jìn)行洗錢行為，等等。

民間放貸人罔顧法律法規(guī)的規(guī)定，在資金的融入和貸出中濫用優(yōu)勢(shì)地位，易導(dǎo)致牢獄之災(zāi)。

(三)借款人的刑事風(fēng)險(xiǎn)

在民間借貸關(guān)系中，“借貸雙方的實(shí)際地位并不平等，放貸人相對(duì)于消費(fèi)者具有明顯的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位，借貸雙方之間缺乏討價(jià)還價(jià)的實(shí)力保障，不具有公平交易的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，依靠放貸人之間的競(jìng)爭(zhēng)來(lái)保證借款人承擔(dān)合理利率的貸款市場(chǎng)還沒(méi)有形成”。[3]但是即便借款人處于弱勢(shì)地位，借款人也同樣存在刑事風(fēng)險(xiǎn)。

借款人未必是真正意義上的資金需求者，而可能是貸款詐騙、騙取貸款的犯罪行為實(shí)行者。如果舊貸款的借貸中，借款人就有非法占有或者騙出貸款的目的，那么在舊貸款到期時(shí)，借款人并沒(méi)有真誠(chéng)歸還貸款的意圖，因此無(wú)論采取何種方式進(jìn)行倒貸，對(duì)于商業(yè)銀行而言，貸款已經(jīng)處在不能歸還的風(fēng)險(xiǎn)中。而積極協(xié)助進(jìn)行倒貸的商業(yè)銀行工作人員，還有可能與借款人構(gòu)成共犯。

借款人的借款實(shí)際用途可能是高利轉(zhuǎn)貸。在有民間資本參與的倒貸行為中，如果借款人舊借款的目的根本不是為了貸款合同中簽訂的項(xiàng)目使用，而是為了高利轉(zhuǎn)貸牟利，則構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。若相關(guān)款項(xiàng)經(jīng)過(guò)借款人的賬戶或在某時(shí)段內(nèi)處于借款人的管制之下，借款人有可能轉(zhuǎn)嫁自己承擔(dān)的高額利息負(fù)擔(dān)，將暫控的資金另行貸出，從而獲取高額利息。

借款人從民間放貸人處獲取民間資本的行為，可能是詐騙行為。借款人的舊貸款到期后，迫于銀行壓力和貸款保證人的壓力，需要及時(shí)償還貸款，而如果借款人本身就不具備任何清償能力，根本無(wú)法履行還貸義務(wù)，其通過(guò)隱瞞真相或者虛構(gòu)事實(shí)的手段獲取資金用以歸還貸款的行為，就可能構(gòu)成對(duì)民間放貸人的詐騙犯罪。

借款人為了從銀行獲得貸款，或者通過(guò)倒貸的實(shí)際實(shí)現(xiàn)了貸款的展期，往往要處處“打點(diǎn)”，給予幫助違規(guī)放貸的商業(yè)銀行工作人員以種種好處，如果該工作人員具備國(guó)家工作人員的身份，則借款人的行為構(gòu)成行賄罪；如果該工作人員不具備特殊身份，則借款人的行為構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。而接受了相關(guān)財(cái)物，實(shí)現(xiàn)了以權(quán)謀私、以權(quán)換利的工作人員，依其身份不同將構(gòu)成受賄罪或非國(guó)家工作人員受賄罪。

由此可見(jiàn)，即便是處在借貸關(guān)系弱勢(shì)地位的借款人，其行為若超越了法律界限，同樣會(huì)觸發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)。

三、民間資本倒貸的典型困局

民間資本參與倒貸，使銀行、借款人、民間放貸人之間形成了三角形結(jié)構(gòu)，然而這樣的結(jié)構(gòu)卻并不牢固，甚至是脆弱的，任何一個(gè)方面出現(xiàn)問(wèn)題，都會(huì)使貸款關(guān)系受到影響。從三方主體的不同視角分析常見(jiàn)的倒貸困局，主要有以下幾種典型情況：

(一)銀行貸款存在無(wú)法償還的風(fēng)險(xiǎn)

由于倒貸的前后兩個(gè)合同緊密聯(lián)系，都是銀行和同一借款人之間發(fā)生的借貸關(guān)系，因此倒貸行為歸根結(jié)底，就是需要借款人履行貸款償還義務(wù)。然而，貸款的償還期限等于被人為延展，容易導(dǎo)致銀行貸款最后無(wú)法收回，使得正常的貸款業(yè)務(wù)變成死賬。而且，“以貸還貸是以一個(gè)新的借款合同關(guān)系消滅舊的借款合同關(guān)系，因此，原借款合同的擔(dān)保合同隨著以貸還貸合同成立而消滅，即使新借款合同仍在原擔(dān)保合同期間內(nèi)，該擔(dān)保合同也無(wú)效力?！盵4]

通過(guò)長(zhǎng)期的倒貸行為，使得有擔(dān)保的貸款變?yōu)闊o(wú)擔(dān)保的貸款，使得本該到期的貸款通過(guò)連續(xù)的記賬以新貸款的名義存在而無(wú)法收回。對(duì)于銀行而言，無(wú)論是銀行與借款人之間的倒貸行為，抑或是有民間資本參與的三方倒貸行為，都是不斷增加信貸風(fēng)險(xiǎn)的行為。

因此，從銀行角度而言，倒貸可以實(shí)現(xiàn)舊貸款的歸還，但是貸款的不安全性使得貸款不能償還的風(fēng)險(xiǎn)始終由自己承擔(dān)。

(二)借款人無(wú)力負(fù)擔(dān)高利息而跑路

借款人在舊貸款到期時(shí)，是沒(méi)有實(shí)際償還能力的。導(dǎo)致無(wú)力歸還貸款的因素有很多種，既可能是經(jīng)營(yíng)不善、資金被套，也可能是個(gè)人信用出現(xiàn)危機(jī)，但通過(guò)民間資本的“過(guò)渡”之后，借款人能否恢復(fù)償還能力和個(gè)人資信水平仍存疑問(wèn)。

在民間資本助其完成了倒貸行為后，借款人使自己背負(fù)雙重負(fù)擔(dān)：欠款和成本。借款人的新貸款到期時(shí)，如果有能力實(shí)現(xiàn)償還，并且倒貸的民間資本的使用成本已經(jīng)償付，則針對(duì)銀行和民間放貸人的借貸關(guān)系都徹底結(jié)束。但如果新貸款即將到期，而民間資本的使用成本也沒(méi)有償付，借款人面臨兩個(gè)需要履行的合同，履行不能時(shí)不但要考慮到被提起民事訴訟，更會(huì)長(zhǎng)期面臨民間放貸人威逼、恐嚇的討債陰影。因此借款人在無(wú)償還欠款能力以及無(wú)力承受高利貸的負(fù)擔(dān)的時(shí)候，多會(huì)選擇跑路。

(三)放貸人資金被套債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)

民間放貸人原以為參與倒貸風(fēng)險(xiǎn)低而可以獲取高額利息，但不經(jīng)仔細(xì)審查而進(jìn)行的倒貸業(yè)務(wù)會(huì)使大量民間資本被套。例如某借款人毫無(wú)任何實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，通過(guò)提供虛假證明材料而獲得了銀行的貸款，獲取貸款之后用于個(gè)人揮霍。[5]在貸款到期時(shí)，借款人尋求民間放貸人幫助，同樣提供虛假證明材料，告知民間放貸人通過(guò)倒貸行為，短期內(nèi)即可獲取新貸款，從而歸還借款。而民間放貸人將資金借給借款人后，借款人歸還了到期貸款，但銀行通過(guò)資信評(píng)估獲知該借款人負(fù)債累累，毫無(wú)任何償還能力，停止向該借款人發(fā)放新貸款。在這種情況下，銀行實(shí)現(xiàn)了回收貸款，借款人也履行了還貸義務(wù)，然而民間放貸人成為“替罪羊”，將自己的貨幣資金所有權(quán)轉(zhuǎn)化成根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)，本金和利息都無(wú)法收回。

現(xiàn)實(shí)中民間放貸人資金被套的現(xiàn)象并不少見(jiàn)，然而無(wú)論是通過(guò)何種途徑，都無(wú)法挽回已經(jīng)造成的損失(提起民事訴訟可以勝訴，但是對(duì)方不具備償還能力，民事執(zhí)行無(wú)法實(shí)現(xiàn)；提起刑事訴訟，借款人的行為不一定符合犯罪構(gòu)成要件)。

上述三種典型困局，是民間資本參與倒貸必然會(huì)面臨的，筆者認(rèn)為，消除困局的根本方式是對(duì)倒貸行為進(jìn)行規(guī)制。

四、民間資本倒貸的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制

民間資本參與倒貸行為存在著嚴(yán)重的隱患。借款人的信用能力被掩飾，而銀行的貸款和民間放貸人的資本都有無(wú)法收回的風(fēng)險(xiǎn)，而且倒貸行為會(huì)給商業(yè)銀行工作人員、借款人和民間放貸人帶來(lái)嚴(yán)重的刑事風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)通過(guò)綜合手段實(shí)現(xiàn)對(duì)于民間資本參與倒貸的規(guī)制，筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面著手：

首先，規(guī)范民間借貸立法。立法應(yīng)當(dāng)對(duì)于民間資本借貸的主體進(jìn)行明確，以規(guī)定最低準(zhǔn)入資本、審查主體資格等程序防止違法來(lái)源的資本流入金融領(lǐng)域，防止涉黑犯罪團(tuán)伙等不適格的主體進(jìn)入該領(lǐng)域。立法還要對(duì)民間資本借貸的利率和利潤(rùn)區(qū)間進(jìn)行規(guī)定，減少伴隨著敲詐、恐嚇、勒索現(xiàn)象的高利貸，防止借款人負(fù)擔(dān)沉重的利率剝削。在涉及到民間資本參與借貸業(yè)務(wù)的案件審理中，“各級(jí)法院要通過(guò)公正的刑事審判來(lái)建造民間借貸與刑事追訴的防火墻，為民間借貸保駕護(hù)航”。[6]立法、司法的共同參與為民間資本參與金融業(yè)務(wù)、與商業(yè)銀行互動(dòng)提供保護(hù)。

其次，加強(qiáng)銀行的審查制度。商業(yè)銀行辦理貸款業(yè)務(wù)，需要嚴(yán)格核實(shí)借款人或借款單位資信評(píng)價(jià)、借款所用項(xiàng)目等情況?，F(xiàn)實(shí)中存在許多借款人無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)而偽造財(cái)務(wù)報(bào)表騙取貸款的情況，因此銀行信貸審批人員更要明察秋毫。同時(shí)，銀行放貸需要借款人提供充分的擔(dān)保，信貸人員對(duì)于保證人的資信情況也要有所了解。盡量減少倒貸業(yè)務(wù)的辦理，實(shí)現(xiàn)一貸一清，對(duì)于有擔(dān)保的貸款合同，當(dāng)借款人履行不能的時(shí)候，可以通過(guò)變賣質(zhì)押物、起訴借款人與保證人等手段實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償。

另外，需要提高民間資產(chǎn)持有人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在民間資本的融入和貸出中都要嚴(yán)格把關(guān)。民間放貸人不能采用非法集資的形式融入資金，也不能使用他人違法犯罪所得資金。在放貸業(yè)務(wù)中，民間放貸人盡量在自己所在區(qū)域內(nèi)進(jìn)行放貸，使貸出資金在特定地域內(nèi)流轉(zhuǎn)，減少風(fēng)險(xiǎn)；民間放貸人不能因?yàn)樨潏D高利率而不顧資金安全盲目放貸，更要警惕高利率背后的詐騙風(fēng)險(xiǎn)。民間放貸人應(yīng)當(dāng)減少參與倒貸行為，而多選擇風(fēng)險(xiǎn)低、利率穩(wěn)定的普通借貸業(yè)務(wù)，這樣既能實(shí)現(xiàn)資本的增值，也有效減少了信貸風(fēng)險(xiǎn)和刑事風(fēng)險(xiǎn)。

[1] 金融業(yè)發(fā)展和改革“十二五”規(guī)劃[DB/OL].http://www.pbc.gov.cn/public/goutongjiaolu/524/2012/2012091755836

347504341_.html，2013-01-15.

[2] 吳琛琛.淺析貴州民營(yíng)企業(yè)融資問(wèn)題[J].四川文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(3)：78.

[3] 岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議[J].中國(guó)法學(xué),2011(10):84-96.

[4] 黃賢福.“以貸還貸”的法律思考[J].上海金融，2003(1):48-49.

[5] 張莉莉，曾晨.中國(guó)傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會(huì)資本：演進(jìn)與重構(gòu)[J].四川文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(5)：93-96.

[6] 楊 濤.防范將民間借貸當(dāng)作刑事案件[N].人民公安報(bào),2012-02-23(3).

[責(zé)任編輯鄧杰]

CriminalRiskAnalysisonRepaymentofLoanwithPrivateCapital

SONG Kai

(Criminal Judicature School of China Political Science and Law University, Beijing 100088, China)

Repayment is a common practice in banking business. However, the repayment with private capital may lead to business risks and even criminal risks. For that, it is necessary to legislate for the decease of repayment and the operation of loan business and then overcome the difficulty in the participation of repayment of private capital.

repayment; private capital; criminal risks

2013-03-20

宋 凱(1988—)，男，遼寧阜新人。碩士研究生， 主要從事中國(guó)刑法研究。

D922.29

A

1674-5248(2013)04-0021-05