□杜何陽(yáng)

(中國(guó)政法大學(xué)，北京100088)

一、起訴便宜主義與附條件不起訴

當(dāng)今各國(guó)的起訴模式有法定主義和便宜主義之分?！叭绻邆浞缸锵右珊驮V訟條件則一定起訴，這是起訴法定主義。與此相對(duì)，雖然具備犯罪嫌疑和訴訟條件，但在不必要起訴時(shí)，由檢察官裁量作出不起訴決定，這是起訴裁量主義。”［1］二者主要區(qū)別是檢察官是否具有獨(dú)立的自由裁量權(quán)。大陸法系國(guó)家由于重視國(guó)家權(quán)力，實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，檢察官一般不擁有自由裁量權(quán)。而英美法系國(guó)家實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，比較重視保護(hù)公民權(quán)利，與之對(duì)應(yīng)的則是起訴便宜主義。附條件不起訴即起訴便宜主義的重要表現(xiàn)之一，也稱(chēng)延緩起訴，是指檢察官根據(jù)對(duì)犯罪嫌疑人自身狀況(包括年齡、悔罪態(tài)度、犯罪情節(jié)輕重等因素)、公共利益和刑事政策的考慮，設(shè)置一定條件和考驗(yàn)期，在期滿(mǎn)后根據(jù)考察的情況決定是否對(duì)其進(jìn)行起訴。

我國(guó)原先的不起訴制度包括法定不起訴、酌定不起訴和存疑不起訴三種，不包括附條件不起訴。刑訴法修改后，在未成年人程序中規(guī)定“對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定”，并設(shè)置了相應(yīng)的監(jiān)督考察義務(wù)，這就正式確立了未成年人附條件不起訴制度。這一制度在體現(xiàn)保障未成年人人權(quán)、促使其改過(guò)自新盡快回歸社會(huì)、合理配置司法資源等方面將發(fā)揮重要作用。

二、域外附條件不起訴制度之概述

附條件不起訴制度在刑訴法中的確立，源于多年來(lái)理論和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合。同時(shí)，在兩大法系國(guó)家，甚至是我國(guó)澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)，該制度的立法和實(shí)踐已日臻成熟。因此，考察域外尤其是澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的附條件不起訴制度并總結(jié)其有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)完善我國(guó)附條件不起訴制度大有裨益。

德國(guó)刑事訴訟法第153條a項(xiàng)規(guī)定了暫緩起訴制度。在某一案件符合下列條件:1．得到審理法院和被告人雙重許可;2．被告人履行一定附加義務(wù)，則檢察院可以對(duì)輕罪案件不提起公訴。美國(guó)檢察官對(duì)刑事案件可以采取延遲起訴方式，如果被告人在特定時(shí)間內(nèi)履行特定義務(wù)(通常是辯護(hù)人協(xié)助其接受積極輔導(dǎo)或者治療)，則對(duì)他的刑事指控將會(huì)被撤銷(xiāo)。

澳門(mén)刑事訴訟法第263條規(guī)定了緩訴制度，其適用于3年以下刑度的輕微犯罪，并且嫌犯必須無(wú)前科記錄，同時(shí)需得到嫌犯、輔助人及被害人同意。臺(tái)灣的緩起訴制度規(guī)定在“刑事訴訟法”第253－1條，其適用并不分犯罪性質(zhì)輕重，只要檢察官參酌“刑法”第57條所列款項(xiàng)以及公共利益因素，“認(rèn)為以緩起訴為適當(dāng)者，得定……為緩訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算?！?/p>

三、我國(guó)未成年人附條件不起訴制度之規(guī)定

(一)適用條件

根據(jù)刑訴法第271條規(guī)定，附條件不起訴的適用必須符合六項(xiàng)要件:1．主體要件為未成年人;2．罪刑要件為侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、妨害社會(huì)管理犯罪;3．刑罰要件為1年有期徒刑以下;4．主觀要件必須滿(mǎn)足主觀惡性較小并有悔罪表現(xiàn);5．滿(mǎn)足法定起訴條件，不存在證據(jù)不足等存疑情形;6．得到未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意。

(二)決定程序

為了確保附條件不起訴決定的公正可靠，檢察機(jī)關(guān)除了完成審查起訴中查閱案卷、訊問(wèn)嫌疑人、聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)等一般性流程外，還應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)和被害人意見(jiàn)，才能做出附條件不起訴的決定。

(三)救濟(jì)程序

首先，當(dāng)犯罪嫌疑人及其法定代理人對(duì)附條件不起訴決定有異議并向檢察機(jī)關(guān)提出時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)案件作出起訴的決定，這說(shuō)明辯方意見(jiàn)對(duì)附條件不起訴起到直接制約的作用。其次，對(duì)于附條件不起訴決定，公安機(jī)關(guān)要求復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者被害人申訴的，適用刑訴法第175條、第176條。因此，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為附條件不起訴決定有錯(cuò)誤的，有權(quán)要求復(fù)議或者提請(qǐng)復(fù)核。被害人在不服附條件不起訴決定時(shí)可以向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴或者向人民法院起訴。

(四)附加義務(wù)

刑訴法第272條規(guī)定，被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)、服從監(jiān)督;按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況;在離開(kāi)所居住的市、縣或者遷居時(shí)應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn);并按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育。

四、我國(guó)未成年人附條件不起訴制度之完善

(一)立法價(jià)值應(yīng)偏重保障人權(quán)

從諸多學(xué)者呼吁建立附條件不起訴制度的理由來(lái)看，主要集中于以下幾點(diǎn):首先，附條件不起訴制度能否有效彌補(bǔ)酌定不起訴制度實(shí)施效果不理想的現(xiàn)狀;其次，附條件不起訴利于犯罪嫌疑人改過(guò)自新、重返社會(huì)，尤其符合對(duì)未成年人予以特殊保護(hù)的刑事政策;最后，通過(guò)這一審前程序分流，使得危害性較小的刑事案件不再進(jìn)入審判階段，可以有效節(jié)省司法資源。［2］可見(jiàn)，我國(guó)附條件不起訴制度主要從訴訟經(jīng)濟(jì)和保障犯罪嫌疑人人權(quán)兩方面考慮而設(shè)置。

澳門(mén)的“緩訴”制度與緩刑制度，二者有本質(zhì)區(qū)別。緩刑制度乃是有條件的不執(zhí)行判決的刑罰，“緩訴”制度則在于有條件地不將嫌犯交付審判，更遑論會(huì)被宣告有罪和處以刑罰，這是一個(gè)刑事法律制度的創(chuàng)舉。［3］澳門(mén)地區(qū)實(shí)行“緩訴”制度主要考慮的是刑罰的謙抑性，最大程度地實(shí)現(xiàn)去刑罰化。臺(tái)灣“緩起訴”制度的立法緣由被解釋為“為使司法資源有效運(yùn)用，填補(bǔ)被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會(huì)化及犯罪之特別預(yù)防等目的”?？梢?jiàn)其確立緩起訴的目的有二，一乃訴訟經(jīng)濟(jì)之考量，二乃與訴訟模式轉(zhuǎn)型相匹配。［4］

基于保障人權(quán)的理念，筆者建議在適用條件中加入“取得被害人同意”這一項(xiàng)，直接將被害人同意作為一項(xiàng)適用條件，不僅有利于體現(xiàn)被害人意志，同樣可以防止其不服決定申訴乃至起訴來(lái)破壞附條件不起訴的效力。

(二)明確與酌定不起訴之間的適用選擇

相對(duì)不起訴與附條件不起訴之間適用的重合，是附條件不起訴制度的重要疏漏之一。從域外立法來(lái)看，法定不起訴、相對(duì)不起訴和附條件不起訴之間的區(qū)分在立法上界限較為分明。而我國(guó)刑訴法對(duì)于酌定不起訴規(guī)定的太過(guò)籠統(tǒng)，何謂“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”，這個(gè)度不易把握，這是其一;其二，由于適用范圍的重疊，酌定不起訴和附條件不起訴的適用順序也是需要解決的問(wèn)題。這里筆者提出兩個(gè)設(shè)想，一是能否從犯罪主觀方面劃分，將未成年人輕微的故意犯罪案件歸屬附條件不起訴適用范圍，而將未成年人的過(guò)失犯罪案件納入酌定不起訴適用范圍。因?yàn)?，從兩種不起訴的形式與后果來(lái)看，酌定不起訴由于不需負(fù)擔(dān)考察義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用于情節(jié)更為輕微、行為主體主觀惡性更小的案件，而過(guò)失犯罪較故意犯罪來(lái)說(shuō)顯然行為人的主觀惡性要小的多，依照刑法更有可能不需要判處刑罰。二是由于酌定不起訴的適用率非常低，考慮現(xiàn)狀，能否將現(xiàn)有酌定不起訴條件下的成年人犯罪案件轉(zhuǎn)移至附條件不起訴范圍里，在附條件不起訴中分未成年人與成年人兩種情形分別規(guī)定適用條件，而成年人犯罪案件的適用條件原封不動(dòng)地照抄原酌定不起訴的適用條件。這樣既擴(kuò)大了附條件不起訴的適用范圍，又更加劃清了附條件不起訴與酌定不起訴之間的界限。對(duì)于適用順序，可按照附條件不起訴的適用條件將篩選完案件后，優(yōu)先考慮適用酌定不起訴，不符合酌定不起訴條件的，再選擇適用附條件不起訴。

(三)將公共利益納入實(shí)體要件考察

我國(guó)未成年人附條件不起訴中沒(méi)有對(duì)公共利益衡量的規(guī)定。公共利益是一個(gè)很寬泛且不易把握的概念。在立法與相關(guān)解釋中若缺乏細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，即使規(guī)定也會(huì)被虛置。在臺(tái)灣地區(qū)，刑訴法有明確的“參酌”公共利益規(guī)定時(shí)，檢察官必須參照《刑法》第57條所列事項(xiàng)衡量犯罪對(duì)社會(huì)公眾可能造成的不良影響。但由于規(guī)定籠統(tǒng)和操作不便，法院在受理審判時(shí)通常會(huì)回避對(duì)公共利益的審查。但公共利益的考量是必要的，由于附條件不起訴起到的一般預(yù)防犯罪功能很大程度上取決于公眾對(duì)于犯罪嫌疑人能否接受預(yù)期的公正審理有關(guān)，何況考慮嫌疑人本身的人身危險(xiǎn)性，公眾的安全感是必須要給予審慎考慮的。對(duì)此，筆者的建議是，由于附條件不起訴的案件相對(duì)輕微，可將抽象的公共利益概念縮小至與犯罪嫌疑人、被害人或犯罪發(fā)生地密切相關(guān)的社區(qū)領(lǐng)域，由社區(qū)基層組織或矯正機(jī)構(gòu)成員向檢察官出具社區(qū)居民心理狀況的考察報(bào)告，報(bào)告中主要反映社區(qū)成員對(duì)于案件、犯罪嫌疑人的態(tài)度，便于檢察官根據(jù)調(diào)查情況斟酌社區(qū)背景下的公共利益因素。

(四)附加義務(wù)需明確細(xì)化

以臺(tái)灣及澳門(mén)立法為例，《澳門(mén)刑事訴訟法典》第263條規(guī)定可對(duì)嫌犯作出的強(qiáng)制命令及行為規(guī)則包括:(1)對(duì)受害人作出損害賠償;(2)給予受害人適當(dāng)?shù)木裆系臐M(mǎn)足;(3)捐款予社會(huì)互助機(jī)構(gòu)或本社區(qū)，或作同等價(jià)值的特定給付;(4)不得從事某些職業(yè);(5)不得常到某些場(chǎng)合或地方;(6)不得與某些人為伍，或收留或接待某些人;(7)不得持有能便利實(shí)施犯罪的物件;(8)按有關(guān)案件特別要求的其他行為。同時(shí)，在任何情況下強(qiáng)制嫌犯遵守的義務(wù)，不得超過(guò)合理的范圍。所謂“合理”的范圍首先是由檢察院斟酌，然后與嫌犯、辯護(hù)人、輔助人等協(xié)商。特別是要考慮嫌犯的正常生活和參與社會(huì)生活、社會(huì)交往的便利。［3］

臺(tái)灣緩起訴中，檢察官可以要求被告在一定期間內(nèi)遵守或履行下列事項(xiàng):向被害人道歉;立悔過(guò)書(shū);向被害人支付一定數(shù)額之財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)上之賠償;向公庫(kù)或指定的公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體支付一定的金額;向指定的公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體或社區(qū)提供40小時(shí)以上240小時(shí)以下之義務(wù)勞務(wù);完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其它適當(dāng)之處遇措施;保護(hù)被害人安全之必要命令;預(yù)防再犯所為之必要命令。檢察官命被告遵守或履行前述第三至第六事項(xiàng)，應(yīng)得被告之同意。

我國(guó)刑訴法在附加義務(wù)方面規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，筆者建議仿照域外立法，在附加義務(wù)內(nèi)容增加規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)包括:第一，私益修復(fù)，需向被害人賠償損失并道歉;第二，公益補(bǔ)償，向特定單位(一般為公益性質(zhì))支付一定數(shù)額的給付;第三，禁止性規(guī)定，例如不得從事某些職業(yè)、不得出入特定場(chǎng)所、不得再行犯罪等。有四處需注意，一是可以參考域外立法中的比例原則，不可對(duì)犯罪嫌疑人科以過(guò)分的義務(wù)要求，應(yīng)當(dāng)以滿(mǎn)足其正常生活、社會(huì)交往為前提。二是關(guān)于對(duì)社會(huì)公益單位、社區(qū)以及國(guó)庫(kù)的給付義務(wù)，筆者不認(rèn)為此項(xiàng)可以在目前的大陸地區(qū)施行。三是與社區(qū)矯正制度的聯(lián)系。刑訴法中規(guī)定了判處管制、宣告緩刑、假釋或暫予監(jiān)外執(zhí)行由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行，筆者認(rèn)為對(duì)于附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，可以效仿臺(tái)灣并聯(lián)系這一新制度，同樣交由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行矯正、教育，并克以一定時(shí)限的強(qiáng)制心理輔導(dǎo)、社區(qū)勞動(dòng)義務(wù)。四是如已履行對(duì)被害人給付的義務(wù)，當(dāng)附條件不起訴決定被撤銷(xiāo)時(shí)，犯罪嫌疑人不可要求返還。

(五)強(qiáng)化救濟(jì)程序的制約

澳門(mén)公訴權(quán)由預(yù)審法官行使，檢察官僅有建議權(quán)。偵查終結(jié)后，檢察官根據(jù)案件情況只能向預(yù)審法官提出“緩訴”動(dòng)議，而無(wú)決定權(quán)，最終由預(yù)審法官作出“緩訴”決定。并且在提出建議之前，必須要征得嫌犯、輔助人、檢舉人及被害人的同意。臺(tái)灣緩起訴處分由于欠缺法院同意的前提，所謂“應(yīng)得被告之同意”在現(xiàn)實(shí)上只具有形式意義，被告在壓力下有不得不同意之嫌。因此對(duì)于檢察官來(lái)說(shuō)，附條件不起訴的決定作出只需其依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)過(guò)實(shí)體與程序兩方面的考量即可。

澳門(mén)立法已規(guī)定“緩訴”必須經(jīng)過(guò)輔助人、被害人等的同意，且有預(yù)審法官的事先介入，并無(wú)有關(guān)被害方救濟(jì)措施的規(guī)定。臺(tái)灣“緩起訴”明確規(guī)定了“再議”這一冗長(zhǎng)的救濟(jì)措施以規(guī)制檢察官的自由裁量權(quán)。包括被害人不服緩起訴決定的“再議”;被告不服撤銷(xiāo)緩起訴決定的“再議”和職權(quán)“再議”。實(shí)際上，當(dāng)檢察官作出緩起訴決定后，若有“再議”與“交付審判”，則須經(jīng)兩級(jí)檢察長(zhǎng)駁回再議外加法院駁回申請(qǐng)才能正式生效。一般來(lái)說(shuō)，法院審查緩起訴再議只看法定裁量條件是否符合，除非有明顯逾越或?yàn)E權(quán)，否則不論檢察官“參酌”裁量情形，因而一般會(huì)駁回申請(qǐng)?？梢?jiàn)，檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部救濟(jì)與法院的外部救濟(jì)，其形式意義重于實(shí)質(zhì)意義。

從總的救濟(jì)方式來(lái)看，對(duì)于附條件不起訴監(jiān)督制約的方式有三，一是法院的制約，體現(xiàn)在檢察官作出附條件不起訴決定時(shí)須征得法院同意。二是犯罪嫌疑人的制約，在犯罪嫌疑人不同意附條件不起訴決定的情況下一般要繼續(xù)起訴程序。三是被害人的監(jiān)督，被害人不服附條件不起訴決定可以向檢察官申請(qǐng)復(fù)議或向法院申請(qǐng)救濟(jì)。澳門(mén)地區(qū)采用的是法院介入的事先監(jiān)督程序，無(wú)事后救濟(jì)。臺(tái)灣的監(jiān)督制約主要體現(xiàn)在事后救濟(jì)上。大陸則是雙管齊下，事先須征求公安機(jī)關(guān)、被害人意見(jiàn)以及犯罪嫌疑人一方的同意，而事后三方均有監(jiān)督及救濟(jì)途徑。其中，公安機(jī)關(guān)對(duì)公訴裁量權(quán)的制約是大陸所獨(dú)有的，但檢察機(jī)關(guān)在不起訴裁量方面并不受到法官的任何制約。［5］但這里刑訴法有一點(diǎn)疏漏，就是當(dāng)附條件不起訴決定被撤銷(xiāo)后，犯罪嫌疑人及其法定代理人如何救濟(jì)沒(méi)有規(guī)定，此處也應(yīng)當(dāng)規(guī)定其有申訴的權(quán)利。此處犯罪嫌疑人的“異議權(quán)”應(yīng)當(dāng)如被害人的申訴權(quán)一樣得到具體的保障。

(六)法院提前介入審查

對(duì)于公安機(jī)關(guān)的制約檢察官在附條件不起訴上自由裁量權(quán)的機(jī)制，筆者認(rèn)為無(wú)太大必要性。在大陸法系國(guó)家中，偵查機(jī)關(guān)凌駕于檢察官之上的現(xiàn)象是不可能發(fā)生的，而對(duì)檢察官自由裁量權(quán)的外部制約主要是法院介入的方式，或者是預(yù)審法官的事先制約，或者是諸如臺(tái)灣地區(qū)的“交付審判”這樣的事后制約。尤其是對(duì)于大陸地區(qū)這種流水線(xiàn)式訴訟構(gòu)造，在案件進(jìn)入審查起訴階段以后，主持機(jī)關(guān)仍舊受上一階段主持機(jī)關(guān)公安機(jī)關(guān)的制約，而下一階段主持機(jī)關(guān)法院卻絲毫不能干預(yù)，流程設(shè)計(jì)頗為怪異。雖然這體現(xiàn)了“互相監(jiān)督互相制約”的原則，但是否有干涉公訴權(quán)行使之虞呢?監(jiān)督制約權(quán)責(zé)，只有由作為中立一方的審判機(jī)關(guān)來(lái)行使才具有正當(dāng)性。因?yàn)?其一，在審查起訴環(huán)節(jié)，前后只有公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人的參與，終究還只是停留在控方主導(dǎo)層面上，不能很好地體現(xiàn)訴訟性特征;其二，假使附條件不起訴決定有失公正，最終還是要交由法院進(jìn)行裁決，從這個(gè)角度上說(shuō)，法院基于審判者立場(chǎng)事先介入起訴環(huán)節(jié)也是為了訴訟程序的順利進(jìn)行。建議改公安機(jī)關(guān)的申請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核這種制約模式為法院的提前審查，更為符合訴訟規(guī)律。

由于刑訴法新近確立了未成年人附條件不起訴制度，相關(guān)程序尚不成熟，司法實(shí)踐中會(huì)遇到各種各樣的問(wèn)題，我們需要借鑒域外的先進(jìn)立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，尤其是臺(tái)灣、澳門(mén)地區(qū)的立法及實(shí)踐，在立法價(jià)值、適用條件、附加義務(wù)、程序規(guī)制等方面進(jìn)行細(xì)化和補(bǔ)充，完善符合我國(guó)國(guó)情的未成年人附條件不起訴制度。

［1］［日］田口守一．刑事訴訟法［M］．劉 迪，等譯．北京:法律出版社，2000:102．

［2］陳光中．《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》修改條文與釋義［M］．北京:人民法院出版社，2012:395－407．

［3］周士敏．澳門(mén)刑事訴訟制度［M］．北京:國(guó)家行政學(xué)院出版社，2001:150－180．

［4］盧少鋒，鄭 路．臺(tái)灣地區(qū)緩起訴制度探析［J］．中國(guó)檢察官，2011(9)．

［5］湯 堯．中國(guó)大陸、香港、澳門(mén)公訴裁量制度比較研究［J］．南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2005(1)．