黃志斌，印 通

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

在土地征收制度中，如何理解和界定“公共利益”是我國法學(xué)研究中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。在我國《物權(quán)法》制定過程中，學(xué)界圍繞著“什么是公共利益”、“如何界定公共利益”等問題展開了深入的研究和探討。但是，已經(jīng)頒布的《物權(quán)法》沒有對(duì)“公共利益”作出明確界定，也沒有達(dá)到限制征收權(quán)，保障私有財(cái)產(chǎn)的預(yù)期目標(biāo)。值此《土地管理法》修訂之際，關(guān)于這一話題必將重新引起立法者和學(xué)界的關(guān)注。就“公共利益”而言，其在不同的法律語境下具有不同的內(nèi)涵和功能。作為法律原則的公共利益是一個(gè)抽象的概念，不可能也沒有必要對(duì)其內(nèi)涵和外延作出明確的界定;而土地征收視野下的公共利益是一個(gè)法律概念，立法者應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)文化等因素對(duì)其作出明確界定。本文擬對(duì)土地征收與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系、土地征收視野下的公共利益的內(nèi)涵與特征、土地征收法律制度框架下公共利益的立法完善、土地征收實(shí)踐中公共利益之判定與審查等問題進(jìn)行探討，進(jìn)一步闡明土地征收的實(shí)質(zhì)、公共利益的特點(diǎn)以及如何保證公共利益的實(shí)現(xiàn)和限制公共利益濫用等問題。

一、土地征收與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系

在論及征收的概念時(shí)，我國學(xué)者往往是通過強(qiáng)調(diào)其與征用的區(qū)別來進(jìn)行闡述。認(rèn)為征收的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)制收買，征收不發(fā)生返還問題，而征用的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)制使用，在使用完畢以后應(yīng)當(dāng)將原物返還于權(quán)利人〔1〕梁慧星.談憲法修正案對(duì)征收征用的規(guī)定［J］.浙江學(xué)刊，2004，(4).王利明教授也認(rèn)為，征收和征用的區(qū)別表現(xiàn)在是否移轉(zhuǎn)被征收人的所有權(quán)，征收將導(dǎo)致被征收人所有權(quán)移轉(zhuǎn)，引起被征收人所有權(quán)的相對(duì)消滅;而征用僅引起使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。參見王利明.《物權(quán)法》的實(shí)施與征收征用制度的完善［J］.法學(xué)雜志，2008，(4).。換句話說，征收的法律效果表現(xiàn)為所有權(quán)由某一主體移轉(zhuǎn)到國家，而征用不發(fā)生所有權(quán)主體的轉(zhuǎn)移問題。我國現(xiàn)行立法關(guān)于征收征用制度的構(gòu)建也是從征收征用機(jī)關(guān)的視角出發(fā)，以征收征用機(jī)關(guān)獲取利益程度的不同為標(biāo)準(zhǔn)，終局性地取得所有權(quán)謂之征收，臨時(shí)性地使用財(cái)產(chǎn)謂之征用。這種以征收征用機(jī)關(guān)取得的利益不同為視角和判斷標(biāo)準(zhǔn)的制度設(shè)計(jì)顯然忽視了對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，也背離了征收征用服務(wù)于公共利益的根本宗旨。一方面，從保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的角度看，公權(quán)力對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害不以終局性的取得或臨時(shí)使用為限，凡是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)作出實(shí)質(zhì)性限制以致權(quán)利主體不能正常實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的，均構(gòu)成對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害;另一方面，從公共利益實(shí)現(xiàn)的角度看，國家在特定的情況下對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)和使用權(quán)施予特別限制以滿足公共利益的需要，如保護(hù)文物、改善生態(tài)環(huán)境等，這類公共利益的實(shí)現(xiàn)既不表現(xiàn)為國家終局性地取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)也不表現(xiàn)為國家臨時(shí)性地使用財(cái)產(chǎn)，但卻給私人利益造成嚴(yán)重?fù)p害?？梢?，我國學(xué)界對(duì)征收征用的界分是不科學(xué)的，完全忽視了從私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的角度認(rèn)識(shí)這一問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以私人財(cái)產(chǎn)是否受到實(shí)質(zhì)侵害作為標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建現(xiàn)代征收制度。為了實(shí)現(xiàn)公共利益，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)受到公權(quán)力實(shí)質(zhì)損害，并對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)構(gòu)成特別負(fù)擔(dān)的，即可認(rèn)定為對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)施了征收。因此在認(rèn)定征收的構(gòu)成時(shí)，至少在兩個(gè)問題上容易引發(fā)爭議，即公權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)施侵害私人財(cái)產(chǎn)的行為是否是為了公共利益以及公權(quán)力機(jī)關(guān)為了滿足公共利益的需要實(shí)施的行為是否實(shí)質(zhì)性地對(duì)私人財(cái)產(chǎn)造成了損害。前者涉及公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為合法性問題，后者涉及公權(quán)力機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)膯栴}，前者為我國學(xué)界廣泛關(guān)注，后者則往往被忽視。

土地作為一種重要的財(cái)產(chǎn)，在我國法律上具有特殊性。根據(jù)《憲法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，我國實(shí)行土地公有制，土地的所有權(quán)主體僅限于國家和農(nóng)民集體。我國現(xiàn)行法律關(guān)于土地征收的條款主要體現(xiàn)在《憲法》和《土地管理法》之中，《憲法》第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！痹摋l是憲法關(guān)于土地征收制度的基本規(guī)定;《土地管理法》第2條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！痹摋l以直接表述的形式對(duì)于“土地征收”作出了規(guī)定，是“顯性”的征收條款。而《土地管理法》第43條規(guī)定:“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地;……”，筆者認(rèn)為，這是一個(gè)隱性的“征收”條款。但是，該條款是否合乎《憲法》關(guān)于保障財(cái)產(chǎn)權(quán)和公益征收的精神值得商榷。首先，從私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的角度理解，該條嚴(yán)格限制農(nóng)民集體土地作為建設(shè)用地，對(duì)于農(nóng)民集體來說，已經(jīng)構(gòu)成一種“特別負(fù)擔(dān)”，因而對(duì)農(nóng)民集體土地所有權(quán)造成嚴(yán)重?fù)p害;其次，該條并未闡明對(duì)農(nóng)民集體土地的限制系基于何種公共利益。顯然該條款已經(jīng)違背了《憲法》的基本精神，在《土地管理法》的修訂過程中應(yīng)當(dāng)引起立法者的關(guān)注。

因此，在重新構(gòu)建土地征收制度時(shí)必須特別關(guān)注民事主體的土地權(quán)利是否承擔(dān)“特別負(fù)擔(dān)”、或者受到“特別限制”、權(quán)利狀態(tài)是否受到實(shí)質(zhì)侵害，而不能簡單地以公權(quán)力機(jī)關(guān)是否獲取終局所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，任何一項(xiàng)征收都必須以滿足公共利益的需要為限，否則其合法性必將受到質(zhì)疑。而如何界定作為土地征收要件的公共利益，則是土地征收立法上的難點(diǎn)問題。

二、土地征收視野下的公共利益的內(nèi)涵及特征

任何一項(xiàng)土地征收的啟動(dòng)，都必須是為了公共利益的需要，此為各國法制所明文規(guī)定。但圍繞公共利益的理解和界定，各國學(xué)說和判例也存在較大分歧。我國學(xué)界對(duì)“公共利益”研究，習(xí)慣使用概念分析方法，將“公共”視為“利益”的主體，分別對(duì)“公共”和“利益”兩個(gè)概念進(jìn)行語義分析〔2〕陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.229－235.胡建淼，邢益精.公共利益概念透析［J］.法學(xué)，2004，(10).胡錦光，王鍇.論我國憲法中“公共利益”的界定［J］.中國法學(xué)，2005，(1).。但這種研究思路的缺陷顯而易見。筆者認(rèn)為，公共利益是作為一個(gè)整體概念而存在，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)價(jià)值判斷問題，用概念解構(gòu)的研究方法實(shí)難把握其真義。

事實(shí)上，公共利益在不同的法律語境下具有不同的內(nèi)涵。依現(xiàn)代憲政理念，國家建立的目的和任務(wù)就是為了促進(jìn)和維護(hù)公共利益，作為國家活動(dòng)之基本準(zhǔn)則——憲法以及基于憲法而制定的各項(xiàng)法律必然以公共利益之維護(hù)和促進(jìn)作為根本宗旨，“受法律約束就是受立法機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的公共利益的約束”〔3〕［德］漢斯·J·沃爾夫等.行政法(第一卷)［M］.高家偉譯.北京:商務(wù)印書館，2002.323.。因此，公共利益被視為立法、行政和司法的基本原則和根本宗旨。作為法律原則或宗旨的公共利益，應(yīng)當(dāng)保持其抽象性，沒有必要也不可能對(duì)其作出明確的界定，其內(nèi)涵和外延主要通過具體的法律制度表現(xiàn)出來。所以從這個(gè)角度說，完善具體的法律制度就是在促進(jìn)和維護(hù)公共利益。

但“公共利益”這一術(shù)語在法律中并不總是以基本原則和根本宗旨的形式出現(xiàn)。在一項(xiàng)具體的土地征收案例中，是否滿足公共利益的需要，決定著該項(xiàng)征收能否合法啟動(dòng)。因此土地征收視野下的“公共利益”不同于作為抽象原則的公共利益，它是作為一個(gè)法律構(gòu)成要件而存在〔4〕袁治杰.德國土地征收中的公共利益［J］.行政法學(xué)研究，2010，(2).。然土地征收視野下的“公共利益”與作為抽象法律原則的公共利益到底有何不同?陳新民教授認(rèn)為，公益的概念，屬于一種“上位概念”，范圍較廣，并且原則上可以肯定是國家任務(wù)的，皆可屬于“公益”的范圍。但是，一個(gè)“征收”之行為，卻需以“人民財(cái)產(chǎn)權(quán)具體的損失”為其代價(jià)，故其意義，不同于一般之“公益”;毋寧是說，公共福祉是“公益”廣泛概念之中、“質(zhì)”上要求較嚴(yán)格的，也就是說，是經(jīng)過“選擇的、重大的、特別的公共利益”，才屬于公共福祉之概念〔5〕陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.510.。然何為“選擇的、重大的、特別的公共利益”則未予言明。筆者認(rèn)為，土地征收視野下的公共利益與作為抽象原則的公共利益的差異不在于“質(zhì)”上的要求，它也不是經(jīng)過“選擇的、重大的、特別的公共利益”。它只不過是抽象原則的公共利益在土地征收制度中調(diào)節(jié)和維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的具體化。作為抽象原則的公共利益內(nèi)涵豐富、外延廣泛，實(shí)在難以對(duì)其作出明確界定，但在土地征收制度這一背景下，結(jié)合土地資源配置的方式、土地利用的效率等因素，是可以對(duì)土地征收視野下的公共利益作出相對(duì)明確界定的。從現(xiàn)有的資料來看，我國學(xué)者在研究公共利益時(shí)往往沒有對(duì)土地征收視野下的公共利益和抽象原則的公共利益加以區(qū)分。將抽象原則的公共利益的特征套用到土地征收要件的公共利益身上〔6〕王利明.論征收制度中的公共利益［J］.政法論壇，2009，(2).，不僅在方法論上值得檢討，也給司法實(shí)踐造成很大的困惑。

因此，土地征收視野下的公共利益具有以下特點(diǎn):首先，作為土地征收要件的公共利益是一個(gè)法律概念，這不同于作為法律原則的公共利益，既然作為征收要件的公共利益是一個(gè)法律概念，則需要立法對(duì)其明確化、具體化;其次，作為土地征收要件的公共利益是一個(gè)法律構(gòu)成要件，關(guān)系到征收是否能夠合法啟動(dòng)，因此法院對(duì)其享有司法審查權(quán);第三，土地征收中的公共利益之判定需結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)思潮、經(jīng)濟(jì)狀況、傳統(tǒng)文化等因素加以考量，體現(xiàn)出一定的變動(dòng)性;第四，作為征收要件的公共利益不是土地征收的唯一合法理由，一項(xiàng)土地征收是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)，除公共利益要件外，還應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)原則、必要原則等。所以，土地征收制度不是“為了滿足公共利益需要而設(shè)置的工具”，其實(shí)質(zhì)功能“在于保護(hù)私人所有權(quán)免受國家的侵犯”〔7〕袁治杰.德國土地征收中的公共利益［J］.行政法學(xué)研究，2010，(2).。

三、土地征收法律制度框架下公共利益的立法完善

在《物權(quán)法》制定過程中，如何規(guī)范征收制度中的“公共利益”，是保持其抽象表述還是具體列舉，學(xué)界存有分歧。最終通過的《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋以及其他不動(dòng)產(chǎn)?！痹摋l沒有對(duì)征收目的作具體列舉，仍然使用“為了公共利益的需要”這一抽象表述。有學(xué)者認(rèn)為，公共利益的概念具有不確定性，法律上不宜直接對(duì)公共利益的概念進(jìn)行界定，《物權(quán)法》回避公共利益定義的做法，是一種立法技術(shù)考慮，法律通過此概念，可以保持法律規(guī)范的彈性〔8〕王利明.論征收制度中的公共利益［J］.政法論壇，2009，(2).。然筆者認(rèn)為，如果法律不對(duì)作為土地征收要件的公共利益予以明確化，而是一味地強(qiáng)調(diào)作為法律原則的“公共利益”而賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量的權(quán)力，這意味著征收程序的啟動(dòng)也蘊(yùn)含極大的不確定性，這必將嚴(yán)重危及私有財(cái)產(chǎn)的安全和穩(wěn)定，“立法者不能只是在法律內(nèi)重復(fù)運(yùn)用憲法的征收公益要求——公共福祉之用語，作為授權(quán)行政自行決定征收類型之依據(jù)?！薄?〕陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.516－517.事實(shí)上，在土地征收視野下，基于對(duì)國家發(fā)展目標(biāo)、土地資源的配置、征收實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等因素的考量，對(duì)土地征收視野下的公共利益是可以作出界定的。

在成文法國家(地區(qū))，對(duì)征收目的予以具體化和明確化是較為通常的做法。但具體化的路徑稍有差異?！兜聡痉ā返?4條第3款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)之征收，必須為公共福利始得為之，其執(zhí)行，必須根據(jù)法律始得為之，此項(xiàng)法律應(yīng)規(guī)定賠償之性質(zhì)與范圍。賠償之決定應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益。賠償范圍如有爭執(zhí)，得向普通法院提起訴訟。據(jù)此，征收只能通過或者基于一項(xiàng)法律制度進(jìn)行，且該法律制度必須對(duì)補(bǔ)償?shù)姆绞胶头秶鞒鲆?guī)定，行政機(jī)關(guān)要想進(jìn)行一項(xiàng)征收，必須要有明確的法律授權(quán)，即任何征收都必須要有一個(gè)法律基礎(chǔ)〔10〕袁治杰.德國土地征收中的公共利益［J］.行政法學(xué)研究，2010，(2).。德國在聯(lián)邦層面不存在統(tǒng)一的征收法典，而是通過《建設(shè)法》、《土地交易法》、《聯(lián)邦公路法》等單行法對(duì)征收的具體事由作出規(guī)定〔11〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.699.。聯(lián)邦各州關(guān)于征收目的的規(guī)定，采用征收法典和具體單行法相結(jié)合的模式，征收法一方面規(guī)定征收的實(shí)施只有以具體法律為根據(jù)才具有適法性，另一方面明確規(guī)定執(zhí)行計(jì)劃的一般征收——服務(wù)于公眾福祉——的適法性〔12〕個(gè)別州還對(duì)這種計(jì)劃作列舉性的規(guī)定(如少年幫教設(shè)施、健康保護(hù)設(shè)施、體育和業(yè)余活動(dòng)設(shè)施、學(xué)校和高速公路、提供公共服務(wù)和救助的實(shí)施、環(huán)境保護(hù)設(shè)施、交通設(shè)施)。參見［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.699.。日本制定統(tǒng)一的《土地征收法》對(duì)土地征收加以規(guī)范，該法對(duì)公益事業(yè)的范圍采取詳細(xì)的列舉規(guī)定，以便使公共利益的界定更加透明，有利于防止行政權(quán)的濫用和私人土地所有權(quán)的保護(hù)〔13〕胡春秀.從日本土地征收制度的發(fā)展看我國土地征收立法的完善［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2010，(5).。我國臺(tái)灣地區(qū)也基本采取了這一立法例，但在列舉時(shí)采開放的立法態(tài)度，設(shè)有兜底條款〔14〕參見我國臺(tái)灣地區(qū)“土地征收條例”第3條和第4條的規(guī)定。。筆者認(rèn)為，德國將土地征收的公益目的分散規(guī)定于各項(xiàng)單行法的做法，可以達(dá)到嚴(yán)格限制征收權(quán)濫用的目的，但不易借鑒。雖然我國也規(guī)定了《鐵路法》、《公路法》、《民用航空法》、《建筑法》等，但這些法律在涉及鐵路、公路、民用機(jī)場設(shè)施建設(shè)需要時(shí)均沒有涉及征地范圍的規(guī)定，若仿照德國立法例，勢(shì)必要重新審查各項(xiàng)可能涉及土地征收的單行法律，這必將增大修法難度。因此，在一部法律中統(tǒng)一對(duì)土地征收的公益目的予以具體化和明確化的做法值得借鑒。

誠然，在《物權(quán)法》中對(duì)征收目的進(jìn)行列舉規(guī)定，是不合適的。這倒不是因?yàn)榇嬖诩夹g(shù)問題，而是《物權(quán)法》的性質(zhì)使然。《物權(quán)法》第2條第1款明確規(guī)定，因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。土地征收本質(zhì)上是公法關(guān)系，顯非平等主體之間的民事關(guān)系可以比擬。因此《物權(quán)法》不宜對(duì)征收的公益目的作列舉性規(guī)定。制定于1986年的《土地管理法》是我國土地行政的基本法律規(guī)范，它主要調(diào)整因土地管理過程中產(chǎn)生的公法關(guān)系，因此由該法對(duì)土地征收目的作列舉性的規(guī)定最為適宜。但該法第2條第3款只是對(duì)《憲法》第10條第3款的重復(fù)表述，并未對(duì)征收目的予以具體化和明確化。法律必須依據(jù)憲法規(guī)定明確界定征收目的，否則“征收規(guī)則總體上就是違反憲法和無效的”〔15〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.699.。所以，在筆者看來，此次修訂《土地管理法》有必要對(duì)土地征收的公益目的作明確列舉。

在傳統(tǒng)征收中，將私人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制征收供公眾使用或用于公益事業(yè)，是被公眾普遍接受的征收類型。美國憲法第五修正案規(guī)定，“未經(jīng)公正補(bǔ)償，不得基于公共使用而征收私人財(cái)產(chǎn)?！痹谠缙诿绹欣?，法院嚴(yán)格從文義上解釋公共使用，對(duì)征收權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制。德國早期學(xué)說也認(rèn)為一項(xiàng)征收必須要有一個(gè)公共事業(yè)(或是公用事業(yè)，如自來水廠、電廠及政府機(jī)構(gòu)、學(xué)校等)存在〔16〕陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.468.238.。因此在土地征收中，將土地征收后供公眾使用顯然符合公共利益的目的，這也是作為土地征收要件的公共利益的最原始含義。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，征收的目的已不限于公共使用這一種類型，而是呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)〔17〕無論是德國立法還是美國判例，均表現(xiàn)出這一變化趨勢(shì)。參見約翰·G.斯普蘭克林.美國財(cái)產(chǎn)法精解(第二版)［M］.鐘書峰譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009.639－644.［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.663 －678.。這一趨勢(shì)表現(xiàn)為不要求被征收財(cái)產(chǎn)為公眾直接使用，在特定情形下，一項(xiàng)有利于私人的土地征收也是被認(rèn)為是符合公共利益要件的。換句話說，判定一項(xiàng)征收是否符合公共利益，關(guān)鍵不在于征收財(cái)產(chǎn)是由什么主體來使用，而在于該項(xiàng)征收是否能夠從總體上增進(jìn)公眾福祉，滿足公共需要。但不可否認(rèn)的是，隨著公共利益內(nèi)涵的擴(kuò)大化，在一項(xiàng)有利于私人的土地征收中，如何判斷該項(xiàng)征收是否符合公共利益，則變得非常困難。事實(shí)上，如今關(guān)于土地征收合法性的爭議基本上都是圍繞有利私人征收這一類型展開的。對(duì)此，學(xué)界試圖采用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)來界定一項(xiàng)有利于私人的征收是否是符合公共利益的。

美國大法官奧康納在“凱洛訴新倫敦市”一案〔18〕Kelo v.City of New London，545 U.S.469(2005).中指出，判斷一項(xiàng)有利私人的征收，關(guān)鍵要看該項(xiàng)征收對(duì)公共利益的促進(jìn)是直接的還是附帶的。在她看來，無論是“伯爾曼訴帕克案”〔19〕Berman v.Parker，348 U.S.26(1954).還是“夏威夷房屋管理局訴米德基夫案”〔20〕Hawaii Housing Authority v.Midkiff，467 U.S.229(1984).，它們都直接服務(wù)于公共目的，前者是解決極端貧困所帶來的房屋破敗，后者是解決財(cái)富集中帶來的土地壟斷。因?yàn)檎魇罩苯訚M足了公共利益，財(cái)產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移給私人就不那么重要了。而在本案中，奧康納法官認(rèn)為，原告的房子不構(gòu)成對(duì)社會(huì)的任何危害，僅僅因?yàn)槠渌街黧w在使用該財(cái)產(chǎn)時(shí)能夠帶來一些附帶利益，所以不能將其解釋為公益征收。筆者認(rèn)為，將一項(xiàng)征收對(duì)公共利益的促進(jìn)是直接的還是附帶的作為判斷征收是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有根本性的解決問題，因?yàn)椤爸苯印?、“附帶”本身就是不明確的概念。還有學(xué)者認(rèn)為，土地征收的目的是為了土地資源的有效配置或效率改進(jìn)，表現(xiàn)為社會(huì)總效用或社會(huì)總產(chǎn)出的提高，這就是公共利益〔21〕高建偉.美國土地征收中的“公共利益”［J］.美國研究，2011，(3).。但筆者認(rèn)為，社會(huì)總效用或社會(huì)總產(chǎn)出的提高不等于公共利益?，F(xiàn)代社會(huì)，大公司、大企業(yè)掌握大量資源，在組織生產(chǎn)和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面肯定比單個(gè)個(gè)體具有更大的優(yōu)勢(shì)，“把經(jīng)濟(jì)發(fā)展看成是憲法所要求的‘公共使用’，其結(jié)果將會(huì)導(dǎo)致拆遷的命運(yùn)將只會(huì)落在窮人身上?！薄?2〕Kelo v.City of New London，545 U.S.469(2005).所以，按照這一標(biāo)準(zhǔn)必然會(huì)使得富人和窮人之間的不平等狀況進(jìn)一步惡化。德國聯(lián)邦憲法法院則認(rèn)為，授權(quán)有利私人征收的法律必須符合較高要求，立法機(jī)關(guān)在制定這類法律時(shí)必須滿足以下條件:第一，詳細(xì)規(guī)定征收的目的;第二，自行確定征收的條件和明確征收條件的程序;第三，采取充分的預(yù)防措施持久保留征收追求的公共福祉〔23〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.691－692.。然通過一般抽象的法律如何在個(gè)案中采取充分的預(yù)防措施來確保征收追求的公共福祉，則不無疑問。

筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代國家職能的擴(kuò)充，其任務(wù)不僅僅限于國防及治安兩方面?，F(xiàn)代國家負(fù)有廣泛的責(zé)任，追求公共福祉，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)成長、社會(huì)福祉以及文教之振興。故而，目前之憲政理念所期待的國家任務(wù)是福祉目的及文化目的〔24〕陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.468.238.。因此，現(xiàn)代國家積極規(guī)劃城市發(fā)展和改造，基于這種計(jì)劃的需要而征收私人財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合公共利益的目的。在我國，可以具體理解為“為實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃”。在基于政府發(fā)展計(jì)劃而實(shí)施的征收這一類型中，考察征收是否符合公共利益，應(yīng)當(dāng)全盤考慮計(jì)劃的整體性，此時(shí)不能僅僅單獨(dú)考察一塊土地征收后是供私人使用還是公眾使用。更關(guān)鍵的是，要考量該政府計(jì)劃的制定依據(jù)是否經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的審查。在“凱洛訴新倫敦市”一案中，多數(shù)意見書與反對(duì)意見書的分歧正在于此。多數(shù)意見書執(zhí)筆人斯蒂文斯認(rèn)為，新倫敦市政府沒有權(quán)力僅僅為了把某一私人利益授予另一私人而征收原告的土地，但是，在本案中，征收的目的是為了一個(gè)詳盡考慮的發(fā)展計(jì)劃，征收的目的不是為了讓“可以辨識(shí)出來的特定人受益”。因此，應(yīng)當(dāng)從整個(gè)計(jì)劃的角度而不是逐一地考慮原告提出的起訴〔25〕Kelo v.City of New London，545 U.S.469(2005).。而持反對(duì)意見的奧康納大法官則回避對(duì)政府計(jì)劃的討論，她強(qiáng)調(diào)的是不能僅僅為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的而從一個(gè)私人手里強(qiáng)制征收財(cái)產(chǎn)用于另一個(gè)私人的用途。因此，在有利私人征收或商業(yè)征收時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先判定該項(xiàng)征收是否是為了實(shí)現(xiàn)政府計(jì)劃而實(shí)施的征收，這是判定有利于私人征收合法性的關(guān)鍵。

政府在制定發(fā)展計(jì)劃時(shí)，能否做到科學(xué)合理，不無疑問。事實(shí)上，我國學(xué)界很少涉及政府計(jì)劃的行政法研究，因此如何保障政府科學(xué)合理地制定計(jì)劃，是我國行政法學(xué)者的新課題〔26〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.404－403.［德］平特納.德國普通行政法［M］.朱林譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.156 －162.［德］漢斯·J·沃爾夫等.行政法(第二卷)［M］.高家偉譯.北京:商務(wù)印書館，2002.179 －186.。就涉及土地征收的政府計(jì)劃而言，因這類計(jì)劃直接涉及農(nóng)民集體土地所有權(quán)的保障，因此不宜賦予行政機(jī)關(guān)絕對(duì)不受限制的權(quán)力。筆者認(rèn)為，為了確保整體計(jì)劃科學(xué)合理，政府在制定涉及土地征收的相關(guān)計(jì)劃時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎C(jī)關(guān)的審議通過。也即是說，在包含有利私人利益的土地征收案件中，征收土地必須是基于政府的一項(xiàng)整體的、綜合的計(jì)劃，且該計(jì)劃已經(jīng)獲得相關(guān)立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。因此，為了實(shí)施行政部門的計(jì)劃而啟動(dòng)的征收在某種意義上具有立法征收的性質(zhì)。立法機(jī)關(guān)在對(duì)政府制定的計(jì)劃進(jìn)行審議時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素:首先，該項(xiàng)計(jì)劃是否經(jīng)過實(shí)地調(diào)研，因?yàn)橹挥薪?jīng)過實(shí)地調(diào)研才能確保該項(xiàng)計(jì)劃是否符合比例原則、必要性原則;其次，該項(xiàng)計(jì)劃是否經(jīng)過充分論證，因?yàn)闆]有經(jīng)過充分論證的計(jì)劃難以保證是否合乎社會(huì)發(fā)展的要求;第三，該項(xiàng)計(jì)劃是否詳細(xì)，一項(xiàng)計(jì)劃是否具體、詳細(xì)意味著該項(xiàng)計(jì)劃是否具有可行性，只有計(jì)劃是可行的，公共利益的目的才能實(shí)現(xiàn)。

四、土地征收實(shí)踐中的公共利益之判定與審查

既然土地征收必須以公共利益為目的，因此在征收土地公告中，必須向被征收人和其他利害相關(guān)人說明和論證該項(xiàng)征收的合法性，即征收是為了滿足公共利益的需要，這是征收機(jī)關(guān)在實(shí)施土地征收行為時(shí)的責(zé)任和義務(wù)。然在我國土地征收實(shí)踐中，征收機(jī)關(guān)并沒有向被征收人釋明土地征收的合法性，僅僅對(duì)征收用地的單位和用途加以簡單說明，如武漢市黃陂區(qū)人民政府［2010］第13號(hào)征收土地公告〔27〕詳細(xì)內(nèi)容參見［2012 －09 －22］.http://www.hpgt.gov.cn/web/hpinfo.action=xwdtcontent＆id=16784＆typeid=288.，南京市人民政府［2011］第77號(hào)征收土地方案公告〔28〕詳細(xì)內(nèi)容參見［2012 －09 －22］.http://www.njgt.gov.cn/default.php?mod=article＆do=detail＆tid=212311.。事實(shí)上，土地征收部門在執(zhí)行征收過程中，主要依據(jù)是該項(xiàng)征收是否被上級(jí)行政部門審批通過，如果該項(xiàng)征收被審批通過則認(rèn)為其完全合法。法院在審查土地征收是否合法時(shí)，似乎也視該項(xiàng)征收是否經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而定，在湖南省湘潭市中級(jí)人民法院(2011)湘中行終字第28號(hào)“馮桂華與湘潭市國土資源局限期騰地行政強(qiáng)制措施糾紛上訴案”一案中，法院認(rèn)為，“湖南華新湘鋼水泥有限公司120萬噸鋼鐵廢渣綜合利用項(xiàng)目已被湘潭市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)準(zhǔn)予備案，其項(xiàng)目用地得到了國土資源部和湖南省人民政府批準(zhǔn)同意”，據(jù)此認(rèn)為該項(xiàng)土地征收是合法的。筆者認(rèn)為，一項(xiàng)征收不能僅僅因?yàn)樯霞?jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)而獲得合法性，法院必須對(duì)其進(jìn)行全面審查。

征收必須以公共利益為目的，但政府在維護(hù)和促進(jìn)公共利益時(shí)，征收并非是唯一的手段。征收權(quán)的本質(zhì)，是公權(quán)力入侵私有財(cái)產(chǎn)，勢(shì)必破壞財(cái)產(chǎn)安全秩序，因此征收是政府實(shí)施有利公益活動(dòng)的最后手段，而非唯一手段。正因?yàn)槿绱?，國外立法例通常設(shè)置協(xié)議價(jià)購制度，來緩和征收權(quán)過于剛硬的缺陷。一項(xiàng)征收程序的啟動(dòng)必須要符合比例原則。我國部分學(xué)者將是否符合比例原則作為判定是否符合公共利益的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)〔29〕王洪平，房紹坤.論征收中公共利益的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)與司法審查［J］.法學(xué)論壇，2006，(5).王利明.論征收制度中的公共利益［J］.政法論壇，2009，(2).。顯而易見，比例原則是有別于公共利益的一項(xiàng)獨(dú)立要件。筆者認(rèn)為，不能將其與公共利益混淆在一起，否則勢(shì)必導(dǎo)致公共利益判斷的復(fù)雜化和無所適從。因此法院在審查一項(xiàng)具體的土地征收時(shí)，除審查該項(xiàng)征收是否符合公共利益外，還要對(duì)其是否符合適當(dāng)原則、必要性原則等進(jìn)行審查。

總言之，公共利益既是一個(gè)理論問題，更是一個(gè)實(shí)踐的問題;它既是立法上的難題，更是實(shí)踐中的難題。在土地征收制度體系下，如何科學(xué)地界定“公共利益”，無不考驗(yàn)著立法者的價(jià)值取向和智慧所及。當(dāng)然，正如文中所闡述，土地征收法律框架下的“公共利益”是一個(gè)具有“變動(dòng)性”特點(diǎn)的概念，倘若在本次《土地管理法》修改中能得以闡明，無疑是我國立法上的一大進(jìn)步。