李斯特

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510631)

“烏蘇里江來長(zhǎng)又長(zhǎng)，藍(lán)藍(lán)的江水起波浪”，這首明朗、寥廓、膾炙人口的赫哲族民歌，曾掀起一場(chǎng)法律風(fēng)波，即《烏蘇里船歌》(以下簡(jiǎn)稱《船歌》)著作權(quán)權(quán)屬糾紛，人稱中國(guó)民間文藝作品著作權(quán)爭(zhēng)議的首例案件(以下簡(jiǎn)稱《船歌》案)?！洞琛钒傅闹匾饬x遠(yuǎn)不限于它暴露了作為現(xiàn)代著作權(quán)法的基石的個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論在解釋民間文藝創(chuàng)作上的捉襟見肘，它還是一塊完整記錄了著作權(quán)的進(jìn)化軌跡的活化石。它所蘊(yùn)涵的豐富的法律和歷史內(nèi)涵使我們對(duì)個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的考察上升到歷史的新高度。我們要把《船歌》案從個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的主旋律下釋放出來，從判決書和已有研究的光滑表面之下，找到歷史的斷層、裂痕和罅縫，重新考證各種話語的年代、位置以及它們之間的關(guān)系，并通過還原，拆除遮蔽，開始重建。①參見［法］福柯:《知識(shí)考古學(xué)》，第172－254頁，謝強(qiáng)、馬月譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版。

一、個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論遭遇的現(xiàn)實(shí)困境

“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”(《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條)，而作者是“創(chuàng)作作品的公民”(《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十一條)。此種個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論構(gòu)成了現(xiàn)代著作權(quán)法的基石，自然掌控了《船歌》案的法庭辯論和判決的話語權(quán)，但它卻難以解釋《船歌》的創(chuàng)作過程。

《船歌》原調(diào)是由赫哲族人民在長(zhǎng)期的生活生產(chǎn)實(shí)踐中逐漸形成的，沒有書面記載傳世，直到1950年代末才被第一次記錄。傳統(tǒng)民歌曲調(diào)的流傳和創(chuàng)作，依靠一代代的赫哲族藝人在反復(fù)吟唱中不斷添加個(gè)人的表演創(chuàng)作成分進(jìn)行，它的詞、曲都是不固定的。這使《船歌》原曲調(diào)的著作權(quán)主體難以確定?！洞琛钒钢蟹从车暮照茏迕窀枧c個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論遭遇后產(chǎn)生的問題也是傳統(tǒng)民間文藝面臨的普遍問題，因?yàn)樯鲜龊照茏迕窀璧膭?chuàng)作過程體現(xiàn)著傳統(tǒng)民間文藝創(chuàng)作的共同特性:泛創(chuàng)作主體性、口述傳統(tǒng)和創(chuàng)作綿延性。由此，民間文藝需要一種永久性的群體或公共權(quán)利保護(hù)模式，這與以私權(quán)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代著作權(quán)保護(hù)模式難以兼容。②Peter Feng．Intellectual Property in China．Hong Kong:Sweet＆Maxwell Asia，2003:163．正是這種不兼容給民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)帶來立法、司法上的難題。

自1990年起至今，中國(guó)的著作權(quán)法便一直留下這條尾巴:“民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”(《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第六條)民間文藝保護(hù)如何與現(xiàn)代著作權(quán)法接軌的問題，自著作權(quán)法立法之初就引起廣泛而持續(xù)的關(guān)注和爭(zhēng)議。①肖峋:《從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)解決版權(quán)(著作權(quán))立法中有爭(zhēng)議的問題》;鄭成思:《信息產(chǎn)權(quán)與版權(quán)法》，見中國(guó)版權(quán)研究會(huì)編:《版權(quán)研究文選》，第25、89頁，商務(wù)印書館1995年版。隨著形勢(shì)的不斷發(fā)展變化，關(guān)于傳統(tǒng)民間文藝的著作權(quán)糾紛日見頻密。為了解決個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論遭遇的難題，司法在解決著作權(quán)糾紛的實(shí)踐中發(fā)展出一套根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性程度的高低區(qū)分原創(chuàng)和改編的技術(shù)。因此，《船歌》究竟是著作權(quán)法上的改編作品還是原創(chuàng)作品，取決于《船歌》的主要部分是由原有的民歌還是新創(chuàng)作的樂曲構(gòu)成。為此，一審法院基于兩造合意委托中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的專家作出鑒定。鑒定結(jié)論為《船歌》“應(yīng)屬改編或編曲，而不是作曲?！雹谝娨粚徟袥Q書。一審法官在此鑒定基礎(chǔ)上認(rèn)定《船歌》屬于在原有民歌曲調(diào)基礎(chǔ)上再創(chuàng)作的改編作品。二審支持了這個(gè)判斷。

但郭頌的代理律師針鋒相對(duì)地指出:《船歌》運(yùn)用的方法在近現(xiàn)代音樂創(chuàng)作中亦十分常見，據(jù)此便將《船歌》全曲簡(jiǎn)單看作為《想情郎》改編曲并不妥當(dāng)。該律師在辯護(hù)詞中繼續(xù)論爭(zhēng):

從國(guó)內(nèi)外音樂創(chuàng)作發(fā)展的角度來看，《船歌》是作曲而非編曲。作曲家貝多芬的第九交響樂“歡樂頌”采用了法國(guó)民歌還吸收了法國(guó)革命歌曲。俄羅斯交響樂之父格林卡取兩首民歌為主題寫了30多個(gè)變奏的“卡瑪林斯卡亞”幻想曲。中國(guó)作曲家也有類似的典范之作。馬可、瞿維、張魯作曲的“白毛女”歌劇采用河北民歌“小白菜”等作為主題音樂。小提琴協(xié)奏曲“梁?！笔呛握己馈㈥悇偩C合了越劇中各派最具感染力的唱腔寫成主題。不久前在北京演出的歌劇“圖蘭朵”是意大利作曲家普契尼上世紀(jì)20年代的作品，其中運(yùn)用了中國(guó)民歌“茉莉花”……把民族音樂與現(xiàn)代作曲技法相結(jié)合永遠(yuǎn)是各國(guó)進(jìn)步作曲家追求、探索的重要目標(biāo)。③岳成律師事務(wù)所律師:《郭頌的〈烏蘇里船歌〉是否侵權(quán)》，岳成律師事務(wù)所網(wǎng)站，2012－1－20，http://www．yuecheng．com/Article_View_905．html。

雖然代理詞在為《船歌》的辯護(hù)上失敗了，它卻成功地提示了一點(diǎn):在嚴(yán)格意義上恐怕不存在任何原創(chuàng)作品。事實(shí)上我們難以發(fā)現(xiàn)任何一部哪怕是最新的文學(xué)藝術(shù)作品，它里面不包含著改編和弱意義上的抄襲，因?yàn)椤拔膶W(xué)想象力不是一座純靈感的火山，而是要把作者的生活經(jīng)歷編織進(jìn)現(xiàn)存的文學(xué)傳統(tǒng)當(dāng)中”。④［美］波斯納:《法律與文學(xué)》，第537、538、522頁，李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。所有創(chuàng)作都來源于生活。如果承認(rèn)生活是文學(xué)藝術(shù)作品的源泉，則文學(xué)藝術(shù)必須表現(xiàn)生活。由此造成的問題是波斯納法官敏銳地指出的，“在面對(duì)結(jié)構(gòu)上的類似、比如類似的情節(jié)時(shí)，我們要區(qū)分抄襲和獨(dú)立的靈感有多么的困難。除非文學(xué)作品描寫的是人類狀態(tài)中的永久特征，否則文學(xué)作品不會(huì)持久”，但當(dāng)文學(xué)作品描寫的是人類生活的永久特征時(shí)，我們很難區(qū)別后來的作品究竟是在抄襲原作品還是在抄襲生活。⑤［美］波斯納:《法律與文學(xué)》，第537、538、522頁，李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。音樂作品的情形與文學(xué)作品大體相同。

王洛賓老人生前談過記錄和改編民歌的艱辛，他說人們以為記譜是沒有創(chuàng)造性的活動(dòng)，其實(shí)在民歌創(chuàng)作中不然。因?yàn)槊窀枋悄车貐^(qū)眾口傳唱的，“編寫民歌唱詞必須提高唱詞的文學(xué)性，同時(shí)民歌記譜也是困難殊多。同樣一首歌，每個(gè)人唱的旋律各異，甚至一個(gè)人唱的多段體的歌，由于唱詞語言的變化，每段旋律也有不同的變化。因此記譜者要用美的音樂標(biāo)準(zhǔn)去固定它，改編它。尤其是兄弟民族的民歌，由于語言不同，若以漢語去表達(dá)它的內(nèi)容，極為困難”，有時(shí)還難于寫一首新歌。⑥王洛賓:《我和西部民歌》，載《今晚報(bào)》第14版，2008－3－14。許多音樂工作者都專門談到了民間音樂采錄的巨大困難，由此發(fā)明了許多獨(dú)出機(jī)杼行之有效的記譜技法。⑦蕭梅:《中國(guó)大陸1900～1966:民族音樂學(xué)的實(shí)地考察》，第239、250頁，上海音樂學(xué)院出版社2007年版。從發(fā)現(xiàn)、記譜、改編到配詞，民間采風(fēng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)都要求藝術(shù)眼光的挑選和藝術(shù)技能的運(yùn)用，其中都包含了創(chuàng)造性。個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的改編/創(chuàng)作區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不能反映文藝創(chuàng)作活動(dòng)的真實(shí)規(guī)律。

二、個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的歷史成因和倫理立場(chǎng)

事實(shí)上，個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的主張是一個(gè)具體的歷史范疇。當(dāng)我們把眼光投向西方——現(xiàn)代著作權(quán)的故鄉(xiāng)——時(shí)，一切將變得非常清楚。在中世紀(jì)，西方也不存在今天我們頭腦中具體作品必定對(duì)應(yīng)具體作者的觀念。伯羅在《中世紀(jì)作家和作品》中提到，大多數(shù)中世紀(jì)作品是匿名的，作者的姓名早已被遺忘。①［英］J．A．伯羅:《中世紀(jì)的作家與作品:中古英語文學(xué)及其背景(1100－1500)》(修訂版)，第46、36頁，沈弘譯，北京大學(xué)出版社2007年版。而口頭吟哦和傳唱同樣是詩歌和故事的唯一傳播方式。中世紀(jì)的“作者”更多只是字面意義上的，它指的是在羊皮紙、蠟紙、紙上用鵝毛筆或鐵筆進(jìn)行抄寫的人，沒有一位作者是現(xiàn)代意義上的作家。②［英］J．A．伯羅:《中世紀(jì)的作家與作品:中古英語文學(xué)及其背景(1100－1500)》(修訂版)，第46、36頁，沈弘譯，北京大學(xué)出版社2007年版。

自17世紀(jì)下半葉，書籍出版的利潤(rùn)空間逐漸增大，出版商(最早是倫敦書商行會(huì))開始通過主張作者和寫作的特殊地位來謀求新的行業(yè)特權(quán)，以代替原先的皇家特許權(quán)。在這一背景下被后世譽(yù)為“版權(quán)法之母”的安娜法(Statute of Anne)得以降生，③Brad Sherman and Lionel Bently．The Making of Modern Intellectual Property Law．Cambridge:Cambridge Unversity Press，1999:11－12．著作權(quán)登上歷史舞臺(tái)。之后，作者與出版商之間的矛盾日益尖銳。作家們不再滿足于出版商給予的微薄報(bào)酬，開始與他們爭(zhēng)奪書籍帶來的巨大利潤(rùn)。④Mark Rose．Authors and Owners:The Invention of Copyright．Cambridge:Harvard University Press，1993:49－91．此時(shí)作者和創(chuàng)作的特殊性進(jìn)一步被強(qiáng)化。

通過對(duì)特殊才華的強(qiáng)調(diào)，作家要求提高他們寫作的報(bào)酬，更重要的是，加強(qiáng)他們對(duì)于自己的作品的控制。在這一斗爭(zhēng)過程中，我們發(fā)現(xiàn)了“獨(dú)創(chuàng)性”如何注入“作家”，作家如何成為“天才”。獨(dú)創(chuàng)性的英文“original”本有兩層意思，原先指的是“原初的、本來的”，文學(xué)創(chuàng)作的古典觀認(rèn)為，所謂獨(dú)創(chuàng)是指秉承古人光輝偉大的精神加以運(yùn)用。但到了18世紀(jì)以后，獨(dú)創(chuàng)性慢慢被闡釋為關(guān)于創(chuàng)作客體或創(chuàng)作手法的前所未有的、全新的創(chuàng)造。⑤李琛:《質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。獨(dú)創(chuàng)性和個(gè)體意義上的作者開始浮出水面，并在其后的著作權(quán)歷史上扮演著最重要的角色。

由此，無論從東、西方的歷史來看，個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的提出都既不是歷史的真實(shí)總結(jié)，也不是因?yàn)槲乃噭?chuàng)作活動(dòng)本身出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變，而是近代以來資本、市場(chǎng)與文藝創(chuàng)作及傳播結(jié)合之后的結(jié)果，這個(gè)轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了現(xiàn)代文化私有產(chǎn)權(quán)的興起。要順應(yīng)這一形勢(shì)，現(xiàn)代著作權(quán)法必須書寫新的作者－作品關(guān)系，這才是個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的真正歷史成因。

既然作品是作者具有獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)成果，自然地作品就應(yīng)當(dāng)成為作者的私人財(cái)產(chǎn)。進(jìn)而，只有對(duì)這種私有產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有力保護(hù)，才能有效地調(diào)動(dòng)和激發(fā)人類的創(chuàng)造熱情，從而促進(jìn)人類物質(zhì)文明和精神文明的進(jìn)步。這是著作權(quán)的倫理合法性解說。

依照這一邏輯，我們可以得到以下推論:其一，必須給予人們足夠的激勵(lì)方能使他們?cè)敢馔度氲絼趧?dòng)中去，而對(duì)于不能帶來直接物質(zhì)產(chǎn)出的文藝創(chuàng)作活動(dòng)更是如此。這是現(xiàn)代著作權(quán)的倫理主張之一;其二，既然作者做出了獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)，他便應(yīng)當(dāng)是“勤勞而有理性的”、具有創(chuàng)造力的、從人群里脫穎而出的優(yōu)秀分子，他理應(yīng)得到特別的尊重和法律保護(hù);其三，因?yàn)槲乃噭?chuàng)作是具有獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)，它要求特別的天賦，所以理應(yīng)優(yōu)于其他一般性的重復(fù)勞動(dòng)，法律應(yīng)對(duì)其進(jìn)行更加充分的保護(hù);其四，因?yàn)樽髡呤蔷哂刑厥馓熨x和才能的人，文藝創(chuàng)作是高于一般勞動(dòng)的具有獨(dú)創(chuàng)性的特殊勞動(dòng)，分工就應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)，因?yàn)橹挥袑?shí)現(xiàn)腦力勞動(dòng)和體力勞動(dòng)的分離，才能使特殊的作家群體專門從事文藝創(chuàng)作，從而創(chuàng)造出更多的社會(huì)財(cái)富。

三、反個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的歷史實(shí)踐

但是，著作權(quán)的上述主張可能存在著內(nèi)在的困難。我們?cè)谡撟C改編和創(chuàng)作的區(qū)分時(shí)已經(jīng)提到，文藝創(chuàng)作來源于生活。一些不和諧的聲音在那里就隱約可聞:被逐漸對(duì)立的腦體勞動(dòng)和日益細(xì)化的職業(yè)劃分切割成碎片的生產(chǎn)生活會(huì)不會(huì)阻礙文藝創(chuàng)作的創(chuàng)造力?《船歌》案的事實(shí)展現(xiàn)了歷史上來自實(shí)踐和理論兩方面的對(duì)個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的倫理主張的挑戰(zhàn)。

從《船歌》以及她的前身《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》來看，其創(chuàng)作都與赫哲族人民的生產(chǎn)生活有著密切聯(lián)系?！盁o論是在苦難的歲月里，還是在歡樂的喜慶吉日，在網(wǎng)灘上，在密林篝火旁”，人們圍坐一起，為歌手說唱的英雄事跡贊嘆、歡笑、哭泣，又或是婦女們“坐在油燈下縫針線、熟皮子的時(shí)候，或在山崗草原采摘野菜、野果的時(shí)候”隨意吟唱一訴衷腸。⑥朱季賢:《論赫哲族“嫁令闊”和“伊瑪堪”民間音樂的藝術(shù)特色》，載《中國(guó)音樂》1998年第1期。這里沒有職業(yè)的作家，所有人又都是作家，文藝創(chuàng)作不是一門職業(yè)，卻是人們生活必不可少的一部分。魯迅先生于此說得最真切:

詩歌起于勞動(dòng)和宗教。其一，因勞動(dòng)時(shí)，一面工作，一面唱歌，可以忘卻勞苦，所以從單純的呼叫發(fā)展開去，直到發(fā)揮自己的心意和感情，并偕有自然的韻調(diào);其二，是因?yàn)樵济褡鍖?duì)于神明，漸因畏懼而生敬仰，于是歌頌其威靈，贊嘆其功烈，也就成了詩歌的起源。至于小說，我以為倒是起于休息的。人在勞動(dòng)時(shí)，既用歌吟以自娛，借它忘卻勞苦了，則到休息時(shí)，亦必要尋一種事情以消遣閑暇。這種事情，就是彼此談?wù)摴适拢@談?wù)摴适?，正就是小說的起源。①魯迅:《中國(guó)小說的歷史的變遷》，見《魯迅全集》，第九卷，第312、313頁，人民文學(xué)出版社2005年版。

在傳統(tǒng)社會(huì)里，文藝創(chuàng)作與生產(chǎn)勞動(dòng)正是這樣密不可分的。生產(chǎn)勞動(dòng)是文藝創(chuàng)作的源泉，文藝創(chuàng)作是從事生產(chǎn)勞動(dòng)的人們內(nèi)在的精神世界的表達(dá)。當(dāng)文藝創(chuàng)作與生產(chǎn)勞動(dòng)渾然一體的時(shí)候，個(gè)體獨(dú)創(chuàng)的作者－作品觀念無從產(chǎn)生。所有的神話傳說、民間故事、歌謠，都在抄襲、借用、模仿、改編中進(jìn)行著生生不息的創(chuàng)新，經(jīng)過一代代人的共同創(chuàng)作，使本來簡(jiǎn)短樸野的素材變得美麗曲折，道德的教訓(xùn)、膚淺的哲理也加了進(jìn)去，慢慢就成為民族文學(xué)的泉源。②茅盾:《中國(guó)神話研究ABC》，見《茅盾說神話》，第30－40頁，上海古籍出版社1999年版。

上述歷史實(shí)踐有力地反駁著個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論。后者的倫理基礎(chǔ)在于:只有強(qiáng)調(diào)獨(dú)創(chuàng)性，給予作者對(duì)于作品的精神性和物質(zhì)性權(quán)利，才能夠激勵(lì)創(chuàng)作，增加人類精神文明的財(cái)富。此種倫理訴求貌似高度肯定了創(chuàng)作活動(dòng)和創(chuàng)作主體，實(shí)質(zhì)是把創(chuàng)作活動(dòng)異化為創(chuàng)作主體自身之外的存在，是對(duì)創(chuàng)作活動(dòng)和創(chuàng)作主體的同時(shí)貶損。當(dāng)勞動(dòng)必須由外在激勵(lì)扶持時(shí)，勞動(dòng)就成了一種“人類為了生存和滿足其基本需求必須做的苦工”。③［美］克里斯特曼:《財(cái)產(chǎn)的神話——走向平等主義的所有權(quán)理論》，第99頁，張紹宗譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版。但我們已經(jīng)看到，傳統(tǒng)民間文藝創(chuàng)作的動(dòng)力在于文藝創(chuàng)作本身就是人類生產(chǎn)勞動(dòng)的一部分，是人作為實(shí)踐主體的內(nèi)在需求。

在與傳統(tǒng)社會(huì)的對(duì)照中，我們反而尷尬地發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代文明的許多癥結(jié)的發(fā)生，正與文藝創(chuàng)作成為職業(yè)和機(jī)械的個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論支配下過于嚴(yán)密的私權(quán)保護(hù)有關(guān)。它改變了原來的文化傳播方式，阻礙了文化的自由共享;它意味著文藝創(chuàng)作成為文藝工作者謀生的手段，意味著文藝工作者日益脫離生活，意味著腦力勞動(dòng)與體力勞動(dòng)的分離和對(duì)立，意味著文藝工作者不再是傳統(tǒng)社會(huì)中那種完整的人，一句話，意味著人的異化。

最早對(duì)這種異化的危險(xiǎn)進(jìn)行了系統(tǒng)論述和批判的人是馬克思。他在《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》中寫道:

由于私有財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)在人本身中，人本身被認(rèn)為是私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，從而人本身被設(shè)定為私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，……由此可見，以勞動(dòng)為原則的國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)表面上承認(rèn)人，毋寧說，不過是徹底實(shí)現(xiàn)對(duì)人的否定而已……④馬克思:《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，第74、134頁，人民出版社2000年版。

分工是關(guān)于異化范圍內(nèi)的勞動(dòng)社會(huì)性的國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)用語。⑤馬克思:《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，第74、134頁，人民出版社2000年版。

勞動(dòng)一旦被承認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)，分工就自然不得不被理解為財(cái)富生產(chǎn)的一個(gè)主要?jiǎng)恿Α揆R克思:《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，第74、134頁，人民出版社2000年版。

在馬克思的眼里，勞動(dòng)是人在改造物質(zhì)世界的同時(shí)認(rèn)識(shí)和改造自身的高貴的實(shí)踐過程，而私有制和分工卻是造成人的異化的罪魁禍?zhǔn)?，只有消滅私有制和私有觀念，才能消除異化的現(xiàn)象。這也是社會(huì)主義新中國(guó)建設(shè)的方向，落實(shí)到文藝領(lǐng)域首先是重新認(rèn)識(shí)勞動(dòng)作為人的實(shí)踐的本質(zhì)以及文藝創(chuàng)作與生產(chǎn)勞動(dòng)的關(guān)系。“文藝從它濫觴的一天起本來就是人民的，……它們是被集體創(chuàng)作，集體享受，集體保有。”⑦郭沫若:《人民的文藝》，見劉世錦編:《馬克思主義論民間文藝》，第19頁，漓江出版社1988年版。飲水思源，作為直接創(chuàng)作者的文藝工作者，不僅不應(yīng)認(rèn)為文藝作品是個(gè)人獨(dú)創(chuàng)的成果，而且要深入群眾積極進(jìn)行自我改造，認(rèn)識(shí)到個(gè)人主義思想的錯(cuò)誤，認(rèn)識(shí)到長(zhǎng)期脫離生產(chǎn)勞動(dòng)的危險(xiǎn)，因?yàn)槟遣攀菍?dǎo)致文藝創(chuàng)作的源泉和動(dòng)力逐漸干竭的真正原因。于是就有了“工農(nóng)群眾知識(shí)化，知識(shí)分子勞動(dòng)化”的提法和做法。⑧林楓:《大搞文化革命，實(shí)現(xiàn)工農(nóng)群眾知識(shí)化，知識(shí)分子勞動(dòng)化》，載《云南醫(yī)學(xué)雜志》1960年第3期。1957年以后，文藝工作者大批下鄉(xiāng)下廠，以普通勞動(dòng)者的姿態(tài)參加生產(chǎn)勞動(dòng)，⑨周揚(yáng):《我國(guó)社會(huì)主義文學(xué)藝術(shù)的道路》，載《劇本》1960年Z1期。正是要反對(duì)個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論關(guān)于創(chuàng)作神秘化和腦體勞動(dòng)分工有理的倫理主張，把異化的人重新改造成健全的人。

上述文藝路線還提出要打破個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論和分工帶來的階級(jí)分化，必須徹底改革稿酬制度。⑩周林、李明山主編:《中國(guó)版權(quán)史研究文獻(xiàn)》，第321、322頁，中國(guó)方正出版社1999年版。在這一思路下，新中國(guó)迅速摒棄了原先參考前蘇聯(lián)版權(quán)法制訂的一系列關(guān)于出版和著作權(quán)保護(hù)的暫行法規(guī)，代之以一場(chǎng)社會(huì)運(yùn)動(dòng)形式的文藝革命。?李明山、常青等:《中國(guó)當(dāng)代版權(quán)史》，第45－88頁，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版。

《船歌》正是這一運(yùn)動(dòng)中的產(chǎn)物。20世紀(jì)五六十年代，郭頌下鄉(xiāng)到了黑龍江赫哲族的聚居地。在大量接觸赫哲族人民的民歌、深入了解赫哲族人民的生活后，郭頌創(chuàng)作出包括《船歌》在內(nèi)的一批音樂作品?！洞琛酚寐晿泛臀淖终鎸?shí)再現(xiàn)了赫哲族人民在打漁勞動(dòng)中歌唱新生活的歡樂心情，在全國(guó)受到聽眾的熱烈歡迎，經(jīng)久不衰，被聯(lián)合國(guó)教科文組織評(píng)為“亞洲聲樂作品代表”?？梢韵胂螅瑳]有郭頌這一批人，沒有《船歌》，很少有人會(huì)知道當(dāng)時(shí)生活在中國(guó)極北地區(qū)的人口稀少的赫哲族，也很少會(huì)知道赫哲族人曾創(chuàng)作出如此優(yōu)美的民歌。很可能，隨著現(xiàn)代化的推進(jìn)，這些民歌早就消散在風(fēng)中了。

像郭頌這樣回顧那段艱苦歲月仍然飽含深情無怨無悔的文藝工作者大有人在。田聯(lián)韜先生在他的書中樸實(shí)、深情、公道地回顧道:

從20世紀(jì)50年代起，在中國(guó)大地上，一批有志向的青年音樂家，走向群眾，走向民間，他們背上行囊，帶著紙和筆(許多人到60年代才開始用上笨重的磁帶錄音機(jī))，走向祖國(guó)邊境的少數(shù)民族地區(qū)。……從北方的戈壁綠洲、內(nèi)蒙草原、海蘭江畔，到南方的云貴高原、雪域西藏、海南五指山下，處處都留下了這些拓荒者的足跡。就像是地質(zhì)探礦者一樣，他們?cè)谶吔鞯夭稍L調(diào)查，盡力挖掘那些深藏在少數(shù)民族群眾生活中的純樸美好的音樂，用筆和心記錄下一個(gè)個(gè)音符。就這樣，日復(fù)一日，年復(fù)一年，把美好的青春歲月奉獻(xiàn)給自己熱愛的事業(yè)。①田聯(lián)韜:《中國(guó)少數(shù)民族傳統(tǒng)音樂》上冊(cè)，第1頁，中央民族大學(xué)出版社2001年版。

勞動(dòng)的神圣和光榮、為人民服務(wù)的文藝路線、集體主義的精神，塑造了全新的世界觀和人生觀，激勵(lì)著人們忘我地投入到社會(huì)主義文化建設(shè)中去，大大豐富了文藝創(chuàng)作的形式和內(nèi)容。郭頌他們的成功，是知識(shí)分子與勞動(dòng)人民相結(jié)合的成功，是人類試圖打破腦力與體力勞動(dòng)對(duì)立的一次勇敢的嘗試，是社會(huì)主義新制度對(duì)個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論和現(xiàn)代文化私有產(chǎn)權(quán)的公開的挑戰(zhàn)。本文不是為這場(chǎng)文藝運(yùn)動(dòng)歌功頌德，畢竟它所隸屬的文化革命系統(tǒng)同樣由于自身的內(nèi)在問題而失敗了，但反對(duì)對(duì)這段歷史實(shí)踐的簡(jiǎn)單否定。只有在歷史實(shí)踐和理論的脈絡(luò)中梳理(而不是割裂)這段作者－作品關(guān)系的“變奏”，我們才能把握著作權(quán)實(shí)踐的復(fù)雜性。

回顧《船歌》的創(chuàng)作歷史，反思個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的真正意義不在破壞，而在重建。既然個(gè)體獨(dú)創(chuàng)并非文藝創(chuàng)作的真實(shí)源泉，那么我們也不必用天賦人權(quán)的觀念去神化著作權(quán)，它應(yīng)當(dāng)只是保護(hù)創(chuàng)作和協(xié)助作品流通的法律工具;②Peter Drahos．A Philosophy of Intellectual Property．Aldershot:Dartmouth Publishing Company Limited，1996:199－228．既然作者只是各方爭(zhēng)奪作品支配權(quán)的一面旗幟，而真正支配作品的權(quán)力主體并非作者，著作權(quán)的倫理基礎(chǔ)便應(yīng)“走下‘鼓勵(lì)創(chuàng)造’的神壇，步入‘分配利益’的俗境”，③李琛:《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，第139－141頁，北京大學(xué)出版社2005年版。矯正現(xiàn)有分配格局下的不公平。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)造成的新局面下，在中國(guó)國(guó)力日益強(qiáng)大的條件下，打破國(guó)際資本寡頭壟斷的產(chǎn)權(quán)制度和意識(shí)形態(tài)神話，再掀起一場(chǎng)著作權(quán)的革命，恢復(fù)被貶損的創(chuàng)作和創(chuàng)作主體的地位，是中國(guó)法制建設(shè)擔(dān)負(fù)的光榮使命。傳統(tǒng)民間文藝的保護(hù)，可以成為啟動(dòng)這一浩大的法制工程的起點(diǎn)。至于具體實(shí)施方案，維基百科(Wikipedia)和知識(shí)共享(Creative Commons)的實(shí)踐或許能給予我們啟發(fā)。這種基于從自由軟件運(yùn)動(dòng)發(fā)展而來的“著佐權(quán)”(Copyleft)觀念的方針政策，試圖在不與現(xiàn)行著作權(quán)基本框架直接沖突的前提下，用自由協(xié)議的方式要求演繹作品保持與原作品的自由使用方式，最終將促進(jìn)創(chuàng)作自由。④［美］萊斯格:《代碼2．0:網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，第216、262頁，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版。在傳統(tǒng)民間文藝保護(hù)上，能否由國(guó)家和政府牽頭，搜集傳統(tǒng)民間文藝資源，建立民間文藝數(shù)據(jù)庫，在承認(rèn)著作權(quán)制度的前提下，根據(jù)實(shí)際情況設(shè)計(jì)不同的許可協(xié)議，即任何人可以自由、無償?shù)厥褂迷摂?shù)據(jù)庫中的資源，但必須承諾以同樣的方式與他人共享(share alike)利用該資源創(chuàng)作的演繹作品?這樣，人人為我，我為人人，被割裂的文藝創(chuàng)作又有望回到流淌不息的文化長(zhǎng)河之中。這既是中國(guó)傳統(tǒng)文化的發(fā)揚(yáng)光大，有利于落實(shí)建設(shè)文化強(qiáng)國(guó)的戰(zhàn)略目標(biāo)，也將是中國(guó)對(duì)著作權(quán)制度文明做出的一大貢獻(xiàn)。(本文曾提交2012年北京第四屆“政治、法律與公共政策”年會(huì)。)