王聯合

(廣東商學院 法學院，廣東廣州510320)

量刑均衡是刑罰裁量的一般原則和基本要求，是罪責刑相適應原則在司法中的體現，是指審判機關對犯罪分子判處的刑罰，要與他所應擔負的刑事責任相均衡，責任重則刑罰重，責任輕則刑罰輕。①參見馬克昌:《刑罰通論》，第264頁，武漢大學出版社2006年版?？梢?，量刑均衡在本質上是“刑責均衡”，即“同責同罰”、“異責異罰”。在司法實踐中，有些犯罪的刑事責任雖然不同，卻只能判處相同的刑罰。這種“異責同罰”從表面上看與量刑均衡相矛盾，其實不然，從某種程度來講是量刑均衡的一種特殊表現形式。本文通過對刑罰的有限性、非連續(xù)性和刑事責任的無限性、連續(xù)性的分析，來論證一定條件下的“異責同罰”是客觀存在的和不可避免的，從而為我們全面準確地理解量刑均衡提供了新的視角。

一、刑罰的有限性與刑事責任的無限性

刑罰作為對犯罪分子適用的懲罰措施，相比其他制裁措施雖然是最嚴厲的，但就懲罰程度而言，刑罰仍然是有限的，死刑即是刑罰體系的上限，而通過刑罰來實現的刑事責任卻是無限的。

(一)死刑作為最嚴厲的刑罰決定了刑罰的有限性

在整個刑罰體系中，以剝奪生命為內容的死刑無疑是懲罰程度最高的刑罰，可以說死刑是刑罰的上限，由此決定了刑罰在懲罰程度上是有限的，而不是無限的。對于有些犯罪分子，如果所犯罪行極其嚴重，例如對于以特別殘忍手段殺害了多名被害人的犯罪行為，即使判處死刑仍嫌輕，也只能判處被告人死刑，并沒有懲罰程度更高的刑罰可供適用。在古代，往往通過不同的死刑執(zhí)行方式來增加死刑的懲罰程度，以便讓犯罪分子遭受更大程度的痛苦，從而達到刑責相適應，以滿足民眾的報應訴求。在我國古代，死刑手段殘酷，花樣繁多，計有斬、絞、車裂、梟首、磔、凌遲、腰斬、烹、醢、鑿顛、抽肋、汙潴、囊撲、定殺、投崖、炮擲等近二十種，凡一切能致人于死的方法，莫不收括殆盡。而且死刑不只以消滅肉體為滿足，更挖空心思，對臨刑的犯人折磨、凌辱，使其于生命結束前備嘗各種痛苦。尤其是“具五刑”，先刺面以辱之，次斬趾以廢之，再杖擊以斃之，復梟首以示眾，更醢其骨肉，殘酷如此。②參見高紹先:《中國刑法史精要》，第399-400頁，法律出版社2001年版。在漢朝與魏晉時期，死刑分為普通死刑和特殊死刑，普通死刑有三種:梟首、斬、棄市?！皸n首者，惡之長;斬刑者，罪之大;棄市者，死之下?！雹購埮?《注律表》。特別殘酷的死刑如磔、汙潴、烹等專門施于特殊罪犯?！爸劣谥\反大逆，臨時輔之，或汙潴或梟菹、夷三族?！雹凇稌x書·刑法志》?？梢姡煌乃佬虉?zhí)行方式代表了不同的懲罰程度，適用于不同的犯罪分子，反映了罪的不同和刑事責任的差別。而通過各種肉刑和死刑的合并執(zhí)行，同樣是為了增加刑罰的懲罰程度，以彌補刑罰的有限性帶來的懲罰的不足。隨著人類文明的不斷進步，當今社會不僅廢除了肉刑，而且死刑的執(zhí)行方式也更加人道，不可能再通過刑罰的并罰以及不同的執(zhí)行方式來提高刑罰的懲罰性，刑罰的有限性表現得更加突出。

(二)犯罪的無限性決定了刑事責任的無限性

犯罪是指嚴重危害社會的依法應當受到刑罰處罰的行為，犯罪的輕重是由該罪主客觀方面所反映的社會危害性和主觀惡性的大小來決定。從客觀方面來看，危害行為及其產生的危害結果直接決定了罪的輕重，從主觀方面來看，罪過的主觀惡性的大小直接決定了罪責的輕重。而危害行為、危害結果、主觀惡性等都是沒有上限的，今天看來是最嚴重的犯罪，明天可能發(fā)生更嚴重的犯罪取而代之，我們永遠不知道將來還有什么更加嚴重的犯罪會發(fā)生。刑事責任作為因犯罪行為而產生的一種法律責任，是對犯罪行為和犯罪人的否定評價，其輕重是由犯罪行為和犯罪人的個人情況共同決定。犯罪行為在危害程度上并沒有上限，決定了刑事責任在大小方面也沒有上限，可以說只有更嚴重的刑事責任，而沒有最嚴重的刑事責任，刑事責任具有無限性。在貝卡里亞看來，“既然存在著人們聯合起來的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭的必然產物的契約，人們就能找到一個由一系列越軌行為構成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有分割公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列”③［意］切薩雷·貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，第80頁，黃風譯，中國法制出版社2005年版。。事實上，就犯罪種類來看，也許存在貝卡里亞所說的最高一級的犯罪類型，但是就犯罪行為所造成的社會危害來看，是不存在最高危害程度的犯罪行為的?？梢姡筛鞣N危害程度的犯罪行為所排列構成的這一無形的犯罪階梯是沒有最高一級的，是可以無限地往上增加的，而與之相對應的刑事責任階梯也必然是沒有上限的，可以說只有更嚴重的刑事責任，而沒有最嚴重的刑事責任。

二、刑罰的非連續(xù)性與刑事責任的連續(xù)性

在我國的刑罰體系中主刑共包括五種刑罰，從重到輕依次是死刑、無期徒刑、六個月以上十五年以下有期徒刑、一個月以上六個月以下拘役、管制。當犯罪分子的刑事責任較小時，可以判處較輕的刑罰如管制、拘役或者期限較短的有期徒刑等;反之則要判處期限較長的有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。但是從十五年有期徒刑到無期徒刑之間，從無期徒刑到死刑之間事實上是不連續(xù)的，中間存在著刑罰的斷層。因此有必要對刑罰的非連續(xù)性進行分析，以便公正地適用刑罰，正確地理解量刑均衡。

(一)十五年有期徒刑與無期徒刑之間存在刑罰的斷層

不難發(fā)現，無期徒刑與十五年有期徒刑雖然是相鄰的刑罰，但并不是連續(xù)的刑罰，二者之間存在著巨大的量的差別和質的不同。事實上，無期徒刑并非無期，如果人的平均壽命是75周歲，被判處無期徒刑的犯罪分子量刑時的平均年齡是30周歲，無期徒刑就相當于四十五年左右的剝奪自由刑。當然，準確的數值需要通過大量的統(tǒng)計資料才能得出。根據《刑法修正案(八)》的規(guī)定，無期徒刑的犯罪分子通過減刑或假釋其實際執(zhí)行的刑期不能少于十三年，而根據有期徒刑的犯罪分子通過減刑或假釋實際執(zhí)行的刑期不能少于原判刑期的一半的規(guī)定，無期徒刑從實際執(zhí)行的情況來看至少相當于二十六年有期徒刑。總之，由于十五年有期徒刑與無期徒刑的非連續(xù)性，二者之間存在刑罰的斷層，從刑罰階梯通過刑事責任階梯與犯罪階梯的對應關系來看，與這一刑罰斷層相對應的犯罪是沒有與之相適應的刑罰的，其結果必然是或者輕判為十五年有期徒刑，或者重判為無期徒刑。如果把超過十五年有期徒刑量刑標準的犯罪都判處無期徒刑，即意味著對處于刑罰斷層的犯罪都重判為無期徒刑，顯然對這些犯罪分子是不公平的;反之都輕判為十五年有期徒刑的話，對于其他犯罪分子也是不公平的。相對公平的做法應當是對處于刑罰斷層的各犯罪行為平分為二，把靠近十五年有期徒刑的這部分犯罪輕判為十五年有期徒刑，把靠近無期徒刑的這部分犯罪重判為無期徒刑。根據前面的分析，如果把無期徒刑虛擬為四十五年有期徒刑的話，十五年到四十五年有期徒刑的中間值是三十年有期徒刑，因此可以把三十年有期徒刑的量刑標準作為適用無期徒刑的標準，即超過十五年有期徒刑的量刑標準一倍以上的犯罪可判處無期徒刑。對于雖然超過了十五年有期徒刑的量刑標準但尚未超過一倍的犯罪，只能輕判為十五年有期徒刑?？傊ㄟ^統(tǒng)計學方法對無期徒刑虛擬為一定期限的有期徒刑后，不僅將十五年有期徒刑與無期徒刑之間的刑罰斷層清晰地呈現出來，而且為科學合理地確定無期徒刑的量刑標準提供了可能。

(二)死刑與無期徒刑的非連續(xù)性

死刑作為剝奪生命的刑罰是最嚴厲的，與作為終身剝奪自由的無期徒刑這一生刑相比，具有生和死的本質差別，因此其非連續(xù)性是必然的。根據上面的分析可知，無期徒刑并非無期，考慮到無期徒刑與有期徒刑都可以通過減刑、假釋等行刑制度縮短實際執(zhí)行的刑期，無期徒刑在懲罰的程度上甚至不如刑期較長的有期徒刑，在沒有上限限制的有期徒刑數罪并罰的情況下更是如此。在古代，僅僅剝奪自由是不具有懲罰性的或者懲罰性較小，因此在奴隸制的五刑墨、劓、剕、宮、辟中并沒有自由刑，在封建制的五刑笞、杖、徒、流、死中徒刑和流刑雖然可歸入自由刑，但其懲罰性比現在的自由刑要大得多。事實上，流刑是對死刑的一種從寬處罰:“謂不忍刑殺，宥之于遠也?！鼻迓捎诹餍桃喾Q:“不忍刑殺，流之遠方。”①參見高紹先:《中國刑法史精要》，第412頁。由于罪犯所流之地多為“遠惡之地”，生存環(huán)境極其惡劣，因此流刑的懲罰性是很強的，僅次于死刑。古代的徒刑雖然期限不長，但在徒刑之外往往又加杖、笞或刺面等肉刑，結合當時的生產力水平低和人的壽命短等因素，從事勞役的徒刑的懲罰性也是很強的。如果說在古代的自由刑和死刑之間由于肉刑的存在使得整個刑罰體系保持了一定的連續(xù)性，那么在廢除了肉刑的現代文明社會，死刑與無期徒刑的非連續(xù)性不僅是客觀存在和必然的，而且是符合人類社會發(fā)展要求的。

刑罰的非連續(xù)性是就整個刑罰體系而言的，是指從輕到重的不同刑種之間，就懲罰的程度或性質而言存在著刑罰的斷層或者質的飛躍，至于每種刑罰內部甚至某兩種刑罰之間可能是連續(xù)的。我國的主刑中管制與拘役之間是不連續(xù)的，拘役到有期徒刑是連續(xù)的，十五年有期徒刑到無期徒刑、無期徒刑到死刑之間都是不連續(xù)的。刑罰體系的這種局部的連續(xù)性與整體的非連續(xù)性是客觀存在的，并且直接影響到刑罰的裁量和對量刑均衡原則的理解。

(三)犯罪輕重程度上的連續(xù)性決定了刑事責任的連續(xù)性

一個罪的輕重是由其社會危害性和主觀惡性的大小來決定的，而社會危害性和主觀惡性都是連續(xù)性的線性概念，各種嚴重程度的社會危害性和主觀惡性都是存在的，因此各種輕重程度的犯罪都是存在的，由所有輕重程度不同的犯罪行為組成的犯罪階梯自然是連續(xù)的。由于犯罪的輕重決定刑事責任的大小，犯罪的連續(xù)性也就決定了刑事責任的連續(xù)性。犯罪階梯并不是不同罪名的犯罪由輕罪到重罪的排列，而是同種罪或不同種罪輕重程度不同的犯罪行為的排列，在犯罪階梯的某個位置，可以包含輕重程度相同的數個不同種犯罪行為。事實上，每一種犯罪都可以包含無數個輕重程度不同的犯罪行為，每一種犯罪都有各自的犯罪階梯或者都對應著整個犯罪階梯的一部分。總之，性質不同的犯罪行為其輕重程度可能是相同的，刑事責任也可能是一樣的，性質相同的不同犯罪行為其輕重程度可能是不同的，刑事責任也可能是不同的，由各種類型的輕重程度相同或不同的犯罪行為便組成了一個連續(xù)的犯罪階梯，與其相對應的各種大小不等的刑事責任便組成了一個連續(xù)的刑事責任階梯。

三、量刑均衡是刑責均衡

(一)量刑均衡不是罪責均衡

對于量刑均衡有各種不同的表述，其含義大同小異。如有的學者認為，“所謂量刑均衡，就是指同罪同案同判，異罪異案異判，司法裁判在時空上保持高度的一貫性和一致性”②白建軍:《罪刑均衡實證研究》，第370頁，法律出版社2004年版。。具體來講，量刑均衡包括以下幾種情形:(1)案件自身情節(jié)與所判刑罰均衡，即罪責刑相適應;(2)同罪不同案件之間的均衡，即對于犯罪性質相同、情節(jié)相同或相似的犯罪案件應當給予相同的處罰，不能同罪異罰;(3)不同罪不同案件之間的均衡，即對于犯罪性質不同的案件，根據其刑事責任的大小做到重罪重罰、輕罪輕罰、罰當其罪。至于量刑均衡所要求的時間上的均衡及不同法院之間的均衡自然是其中的應有之意，因此沒必要作為量刑均衡的一種類型。量刑均衡既然是罪責刑相適應原則在司法中的體現，刑罰的輕重不是直接與犯罪相適應的，而是與犯罪行為及行為人所決定的刑事責任的大小相適應的，因此準確的表述不應是“同罪同罰”、“異罪異罰”，而應是“同責同罰”、“異責異罰”。有學者認為，量刑均衡必然要排斥刑罰個別化，有礙刑罰特殊預防目的的實現。①參見曹利民、鄭馨智:《對量刑均衡的一些思考》，載《法學雜志》2009年第11期。如果把量刑均衡理解為罪刑均衡，而罪指的是犯罪行為而非行為人，確實有排斥刑罰個別化之嫌。但事實上量刑均衡是指刑責均衡，而責任的大小不僅與犯罪行為有關，而且與行為人的個人情況有關，量刑均衡不僅不排斥刑罰個別化，而且量刑時必須考慮刑罰個別化。

(二)量刑均衡是同種罪的不同犯罪行為之間的刑責均衡

日本學者團藤重光認為，犯罪論是靜止的、固定的，而刑罰論卻是運動的、發(fā)展的。②參見［日］團藤重光:《死刑廢止論》，第156頁，(東京)有斐閣1991年版。不論是立法上對犯罪配置法定刑，還是司法中對一個具體犯罪裁量刑罰，都是在不變的犯罪構成的階梯與可變的刑罰構成的階梯之間建立一一對應關系。正如貝卡里亞所言:“對于明知的立法者，只要標出這一尺度的基本點，不打亂其次序，不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰，就足夠了。”③［意］切薩雷·貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，第81頁。這里的犯罪階梯根據罪責刑相適應原則進而對應一個由犯罪行為和行為人所共同決定的刑事責任階梯，量刑即是根據案件的各種主客觀事實情況確定其刑事責任所處的階梯位置，從而決定應判處的刑罰。雖然刑事責任階梯是客觀存在的，但就目前人類的認識能力而言，是無法單獨確定一個案件所處的刑事責任階梯位置的，因此就一個案件的主客觀事實情況所決定的刑事責任大小與其所判處的刑罰輕重是否均衡也是無法判斷的。事實上，對一個案件的量刑是否均衡只能通過與同性質的其他相似案件的量刑相比較才能得知。如果對性質相同、情節(jié)相似的兩案件裁量的刑罰相同，即同責同刑，可以說是量刑均衡，反之則是量刑失衡。至于不同罪之間，根據其刑事責任的大小通過立法已經配置了不同的法定刑，只要同種罪之間做到了量刑均衡，不同種罪之間的量刑均衡自然能夠實現。當然，如果立法本身有違罪責刑相適應原則，司法的量刑均衡只能是同種罪之間的量刑均衡，不同種罪之間的量刑均衡只能通過法定刑的修改來實現?？傊啃叹怆m然存在于任何兩個罪的刑罰裁量中，但從認識判斷及刑罰裁量的角度來看，量刑均衡主要是指同一性質的不同犯罪行為之間的量刑均衡，據此可以對量刑均衡作如下界定:量刑均衡是指同種罪的不同案件之間，刑事責任相同的案件所判處的刑罰相同，刑事責任重的案件所判處的刑罰重，刑事責任輕的案件所判處的刑罰輕，刑事責任的大小與刑罰的輕重成相同比例。其中“均”是指根據刑事責任的大小均勻地分配刑罰，反映的是刑事責任不同的案件之間縱向的輕重不同但成相同比例的刑責關系;“衡”是指對于刑事責任相同的案件裁量相同的刑罰，反映的是刑事責任相同的不同案件之間橫向的刑責關系。

四、異責同罰未必是量刑失衡

(一)量刑失衡是刑責失衡

“所謂的量刑不均衡現象，即對同一案件或相似的案件，在不同層次、不同地域、不同時間或者同一審判組織內部的不同法官之間對被告人判處的具體刑罰及其執(zhí)行方式都不盡相同?！雹懿芾?、鄭馨智:《對量刑均衡的一些思考》。從司法實踐來看，不存在完全相同的兩個案件，而一個案件也只能由某一個審判組織來裁量刑罰，根本不存在兩個不同的判決。雖然可以通過測試的方式讓不同地方、不同級別的法院的不同法官對同一個案件進行模擬量刑，但也只是測試意義上的不同量刑結果，并不存在司法意義上的不同判決。而相似案件既可能是指刑事責任相同，也可能是指刑事責任不同，如果刑事責任不同，裁量的刑罰自然不同，此時并非量刑失衡，因此應當通過不同案件的刑事責任是否相同來判斷量刑是否均衡，用相同案件或相似案件來表述量刑失衡是不準確的，即量刑失衡是指刑責失衡而非罪刑失衡。量刑失衡與量刑均衡是一個問題的兩個方面，根據上述關于量刑均衡的論述，對量刑失衡可表述為:所謂量刑失衡是指對性質相同的不同案件裁量的刑罰與其刑事責任的大小不相一致。具體包括:(1)刑事責任相同所判刑罰不同;(2)刑事責任不同所判刑罰相同;(3)刑事責任重的刑罰反而輕、刑事責任輕的刑罰反而重;(4)刑事責任的大小與刑罰的輕重雖然一致，但刑罰輕重之比與刑事責任大小之比明顯不相等。前三種量刑失衡容易為人所認識和肯定，第四種量刑失衡可能被忽視，但在法定量刑幅度比較大的情況下，卻是一種常見的量刑失衡現象。例如，在一個三年到十年的法定量刑幅度內，兩個性質相同的案件假如刑事責任之比是1∶1.5，如果較輕的罪所判刑罰是四年有期徒刑，較重的罪所判的理想刑罰應當是六年有期徒刑，實際裁量的刑罰在六年上下浮動半年被認為是均衡的話，裁量五年或者八年有期徒刑可認為是量刑失衡，此時較輕刑罰與較重刑罰之比是1∶1.25或者1∶2，與刑事責任之比1∶1.5明顯不相等。量刑是法官自由裁量權的行使，量刑失衡在本質上是法官對較大的自由裁量權的不正確行使，自由裁量權越大，不正確行使導致的量刑失衡就可能越嚴重。為此，通過制定相應的量刑細則，對法官的自由裁量權進行必要限制，目的就是為了減少因不正確行使自由裁量權導致的量刑失衡。

(二)刑罰的有限性與非連續(xù)性決定了異責同罰的必然性

對于前述量刑失衡的第二種情形即“異責同罰”，不能一概認為是量刑失衡。根據刑罰的有限性和刑事責任的無限性可知，當刑事責任達到某種嚴重程度而判處最高刑時，由于沒有更重的刑罰可供選擇，對超過這一嚴重程度的更重的刑事責任也只能判處相同的最高刑，這樣對超過某種嚴重程度的刑事責任的不同犯罪裁量的刑罰都是相同的。例如，同樣是故意殺人罪，刑事責任的大小往往和被害人的人數成正比，被害人越多，刑事責任就越大，但最終可能都判處被告人死刑，即“異責同罰”。根據刑罰的非連續(xù)性與刑事責任的連續(xù)性可知，對處于刑罰斷層的不同刑事責任的犯罪，由于沒有與這些刑事責任相對應的刑罰，只能從輕或從重判處斷層兩側相應的刑罰，從而使得這些犯罪的刑事責任盡管不同，但所裁量的刑罰相同，即“異責同罰”。例如，對于數額特別巨大的盜竊犯罪，其法定刑是十年以上十五年以下有期徒刑或者無期徒刑。當達到某一數額時如果需要判處十五年有期徒刑，達到另一更高的數額時需要判處無期徒刑，那么對介于兩個數額之間的盜竊犯罪，如果其他主客觀事實情況大體相當，這些數額不同的盜竊犯罪雖然刑事責任不同，但也只能判處相同的刑罰，或者輕判為十五年有期徒刑，或者重判為無期徒刑，或者相對較輕的部分輕判為十五年有期徒刑，較重的部分重判為無期徒刑。如此以來，不管怎樣處理都會出現處于十五年有期徒刑與無期徒刑之間的刑罰斷層的犯罪行為，盡管其刑事責任不同，但可能判處相同的刑罰。總之，正是由于刑罰的有限性及非連續(xù)性，犯罪和刑事責任的無限性及連續(xù)性，使得對不同刑事責任的犯罪可能判處相同的刑罰?？梢?，量刑均衡雖然排斥“同責異罰”，但并不排斥一定條件下的“異責同罰”，也即一定條件下的“異責同罰”的存在是必然的，非但不意味著量刑失衡，反而是量刑均衡的一種特殊表現形式。

刑罰雖然是客觀存在的，但卻是觀念的產物，且伴隨著人類文明的進步而漸趨輕緩。刑罰的輕緩化判定了刑罰有限性的不斷變化，即刑罰體系上限的逐漸降低，因此在一些廢除死刑的國家，無期徒刑即是刑罰體系的上限。也許有一天，當人們的報應觀念進一步發(fā)生改變時，無期徒刑也會被廢除，取而代之的最嚴厲的刑罰只是某一期限的有期徒刑。在廢除死刑甚至無期徒刑的情況下，無期徒刑與死刑之間、有期徒刑與無期徒刑之間的刑罰斷層便不復存在?？梢?，刑罰的輕緩化在強化刑罰的有限性的同時，刑罰的非連續(xù)性卻在逐漸減弱甚至完全消失。總之，抽象地談論刑罰有限性及非連續(xù)性是沒有意義的，只有具體分析一國刑法所規(guī)定的刑罰體系，才能對刑罰的有限性及非連續(xù)性做出準確判斷，才能科學地解決司法中的量刑均衡問題。