杜煥芳(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授)

進(jìn)入新世紀(jì)以來，隨著中外法學(xué)學(xué)術(shù)交流的更加頻繁和中國(guó)法治社會(huì)建設(shè)的更加緊迫，討論轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)和中國(guó)法學(xué)的轉(zhuǎn)型問題的思潮日益突出?！?〕例如，蘇力所著的《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》(法律出版社2004年版)，考察了25年來作為轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治實(shí)踐和制度建設(shè)的一個(gè)重要組成部分的中國(guó)法學(xué)的發(fā)展;立足實(shí)證和經(jīng)驗(yàn)研究，把當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的一些現(xiàn)象視為癥狀，作者試圖診斷其中隱含的制度問題，力求在宏觀透視和微觀分析的交錯(cuò)中發(fā)現(xiàn)嵌在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的知識(shí)類型轉(zhuǎn)變、學(xué)術(shù)產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量、學(xué)術(shù)翻譯以及法學(xué)主流意識(shí)形態(tài)的變化等問題。鄧正來發(fā)表于《政法論壇》2005年第1至4期的《中國(guó)法學(xué)向何處去》這一17萬言的長(zhǎng)文，對(duì)中國(guó)法學(xué)1978年至2004年這一時(shí)代進(jìn)行了“總體性”的反思和批判，提出了建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱，后經(jīng)修改于2006年由商務(wù)印書館出版成書?！斗▽W(xué)研究》編輯部與中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)于2011年8月13日至14日在武漢聯(lián)合舉辦了“中國(guó)法學(xué)研究之轉(zhuǎn)型——法律學(xué)術(shù)與法治實(shí)踐”研討會(huì)，乃深感中國(guó)現(xiàn)今之法律學(xué)術(shù)與法治實(shí)踐相脫節(jié)，存在學(xué)術(shù)環(huán)境阻滯、學(xué)術(shù)功能不彰、學(xué)術(shù)體系未成、學(xué)術(shù)方法陳舊、學(xué)術(shù)材料單一、學(xué)術(shù)交流不暢、學(xué)術(shù)批評(píng)不力、學(xué)術(shù)心態(tài)浮躁、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)失矩之弊。會(huì)后，《法學(xué)研究》在2011年第5、6期刊發(fā)了相關(guān)文章和筆談。轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)旨在明確中國(guó)法學(xué)所處的國(guó)情環(huán)境和社會(huì)背景，即處于政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化轉(zhuǎn)型期的中國(guó)社會(huì)，而中國(guó)法學(xué)的轉(zhuǎn)型強(qiáng)調(diào)中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)研究在范式、結(jié)構(gòu)、方法等方面的轉(zhuǎn)型與調(diào)整，解決何種轉(zhuǎn)型、為何轉(zhuǎn)型和如何轉(zhuǎn)型的重大問題。

國(guó)際私法學(xué)是一門從名稱開始就素有爭(zhēng)議的法學(xué)學(xué)科，但是無論如何界定其內(nèi)涵和外延，該分支學(xué)科的獨(dú)立性和獨(dú)特性自不待言。國(guó)外一般認(rèn)為國(guó)際私法開始于12世紀(jì)羅馬法的復(fù)興，〔2〕See F．K．Juenger，Choice of Law and Multi－ State Justice，Martins Nijhoff Publishers，1993，p．11．其發(fā)展至今已有900年歷史。13、14世紀(jì)巴托魯斯的法則區(qū)別說在意大利的出現(xiàn)，標(biāo)志著國(guó)際私法理論的誕生?！?〕13世紀(jì)之前為國(guó)際私法的萌芽時(shí)期，而從13世紀(jì)到18世紀(jì)為“法則區(qū)別說”的學(xué)說法時(shí)代。法國(guó)學(xué)者葛茨維勒(Gutzwiller)將國(guó)際私法的發(fā)展分為兩個(gè)階段:第一階段是從13世紀(jì)上半期到18世紀(jì)末葉，他把這個(gè)階段稱為“法理學(xué)的、科學(xué)的國(guó)際私法”，即“學(xué)說法”階段;第二階段是19世紀(jì)整個(gè)世紀(jì)，他把19世紀(jì)稱為“私法的偉大編纂時(shí)代”，并把這個(gè)階段的國(guó)際私法稱為“法律上的國(guó)際私法”，即“法律法”階段。See M．Gutzwiller，“Le Dévelopement Historique du Droit International Privé”，29 Recueil des cours 294(1929 － III)．隨后，胡伯的國(guó)際禮讓說、薩維尼的法律關(guān)系本座說、戴西的既得權(quán)說、庫(kù)克的本地法說、柯里的政府利益分析說、里斯的最密切聯(lián)系說等新理論新學(xué)說日益興盛，從而奠定了國(guó)際私法今日發(fā)展之理論基石。〔4〕參見屈廣清、陳小云主編:《國(guó)際私法發(fā)展史》，吉林大學(xué)出版社2005年版，第15－35頁。而世界范圍內(nèi)日益豐富的國(guó)際私法思潮和學(xué)說，也一直影響著中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的發(fā)展。

就當(dāng)代中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究總體而言，雖然在國(guó)際民商事法律關(guān)系日益復(fù)雜、國(guó)際民商事爭(zhēng)議日益增多的全球化背景下，國(guó)際私法學(xué)已經(jīng)引起了中國(guó)立法界、理論界和實(shí)務(wù)界的重視，在學(xué)術(shù)成果的產(chǎn)出和效益、學(xué)術(shù)研究的傳承和創(chuàng)新、人才隊(duì)伍的培養(yǎng)和積蓄、理論研究對(duì)于立法和司法的推動(dòng)等方面可圈可點(diǎn)，但是，至今尚未產(chǎn)生在國(guó)際上有影響的中國(guó)國(guó)際私法學(xué)說理論，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究碎片化重復(fù)現(xiàn)象突出，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究體系化構(gòu)造不足，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究對(duì)司法實(shí)踐的影響有限，中國(guó)國(guó)際私法法典化進(jìn)程依然任重道遠(yuǎn)。

美國(guó)印第安納大學(xué)教授漢德森2012年在《法學(xué)院的自卑心理》一文中指出，“相當(dāng)部分的法官和律師承認(rèn)，法學(xué)教授發(fā)表在法律學(xué)術(shù)期刊上的著述對(duì)他們的日常工作或業(yè)務(wù)越來越不具有影響，甚至無關(guān)。”〔5〕SeeWilliam D．Henderson，The Inferiority Complex of Law Schools，21:6 The National Jurist，4，5(March 2012)．那么，該如何看待這個(gè)問題?任何法學(xué)學(xué)術(shù)研究都肩負(fù)著四重任務(wù):知識(shí)傳播、理論創(chuàng)新、制度設(shè)計(jì)和司法運(yùn)用。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究在進(jìn)行國(guó)際私法知識(shí)傳播的同時(shí)，更是承擔(dān)著國(guó)際私法理論創(chuàng)新、制度設(shè)計(jì)和司法運(yùn)用的重要使命。單純的“形而上”法學(xué)理論研究和純粹的“形而下”法律制度研究，使法學(xué)的統(tǒng)一性和整體性產(chǎn)生斷裂，既傷害了法律理論又使法律實(shí)踐變得盲目和任性?！?〕參見姚建宗:《法學(xué)研究及其思維方式的思想變革》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第1期。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究只有進(jìn)一步的轉(zhuǎn)型與調(diào)整，才能加快知識(shí)傳播與普及，實(shí)現(xiàn)理論創(chuàng)新與繁榮，推動(dòng)制度設(shè)計(jì)與改造，促進(jìn)司法運(yùn)用與實(shí)踐。

一、中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的必要轉(zhuǎn)型

討論中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型，首先需要了解何謂轉(zhuǎn)型?按照陳小君教授的看法，“所謂轉(zhuǎn)型，是指除了事物的結(jié)構(gòu)形態(tài)、運(yùn)轉(zhuǎn)模型轉(zhuǎn)變外，更重要的是人們觀念的根本性轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型是一種主動(dòng)符合當(dāng)前時(shí)代要求的求新求變的態(tài)度、觀念和過程。不同轉(zhuǎn)型主體的狀態(tài)及其與客觀環(huán)境的適應(yīng)程度決定了轉(zhuǎn)型內(nèi)容的差異化和方向的多元化。無論如何，轉(zhuǎn)型不應(yīng)迷失方向，不應(yīng)與傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)割裂，不應(yīng)故步自封、墨守成規(guī)?！薄?〕陳小君:《中國(guó)民法學(xué)研究之轉(zhuǎn)型:立場(chǎng)、方法和材料》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。這種基本判準(zhǔn)對(duì)于中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型也是適用的。這種轉(zhuǎn)型既包括研究領(lǐng)域、研究視域的轉(zhuǎn)型，也包括研究觀念、研究方法的轉(zhuǎn)型。

其次，需要了解為何轉(zhuǎn)型?轉(zhuǎn)型的必要主要源于中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究本身存在的一些問題，集中體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

其一，研究創(chuàng)新不足。10年前，已故著名法學(xué)家韓德培先生在總結(jié)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)取得的成績(jī)和存在的問題時(shí)指出:中國(guó)國(guó)際私法發(fā)展創(chuàng)造的不足主要是國(guó)際交流不夠，理論聯(lián)系實(shí)際不足，尚無學(xué)者提出在世界范圍內(nèi)有影響的理論?！?〕參見郭玉軍、車英:《乘東風(fēng)完善國(guó)際私法繼前賢共創(chuàng)法治明天——中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2003年年會(huì)綜述》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第1期。5年前，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)黃進(jìn)教授在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法論壇上發(fā)言指出，目前國(guó)際法學(xué)研究普遍存在研究?jī)?nèi)容泛、研究方法空、研究成果虛的現(xiàn)象，值得深思和改進(jìn)。他在中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2012年大連年會(huì)閉幕式上對(duì)學(xué)會(huì)今后的發(fā)展提出了建議，研究應(yīng)及時(shí)關(guān)注國(guó)際私法領(lǐng)域的重大前沿問題，要從追隨到創(chuàng)新，成為一個(gè)學(xué)術(shù)型、創(chuàng)新型的團(tuán)體?！?〕參見《中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2012年年會(huì)暨〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施問題學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議簡(jiǎn)報(bào)》第4期，2012年9月23日。

其二，研究方法不當(dāng)。肖永平教授認(rèn)為，目前中國(guó)國(guó)際私法的研究成果過于理論化，大多數(shù)學(xué)者停留在不同國(guó)家和國(guó)際條約的規(guī)范比較，即采取注釋分析方法解釋不同國(guó)家的立法，缺乏進(jìn)一步的實(shí)證分析和法律制度、法律規(guī)則背后的理性分析，對(duì)上影響中國(guó)國(guó)際私法立法的力度不夠，對(duì)下容易失去對(duì)中國(guó)相關(guān)司法實(shí)踐和仲裁實(shí)踐的指引能力及培育人們國(guó)際私法意識(shí)的影響力。在國(guó)際私法傳入中國(guó)100多年，經(jīng)過了30多年持續(xù)發(fā)展的今天，國(guó)際私法并沒有真正融入中國(guó)社會(huì)。〔10〕參見湘君:《實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法的中國(guó)化——訪武漢大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)肖永平教授》，載《社會(huì)科學(xué)報(bào)》2009年2月19日第5版;趙陽:《肖永平:耕耘在國(guó)際私法中國(guó)化》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年1月26日第10版。

其三，研究風(fēng)氣不實(shí)。丁偉教授曾對(duì)目前學(xué)術(shù)界存在的不良文風(fēng)、學(xué)風(fēng)進(jìn)行了剖析，提出要防止國(guó)際私法理論研究出現(xiàn)“玄學(xué)化”的傾向。他在對(duì)二十多年來中國(guó)國(guó)際私法理論研究的狀況進(jìn)行總體考察時(shí)，對(duì)其中存在的比較明顯的傾向性問題進(jìn)行了梳理和評(píng)述，其中提到，一部分學(xué)者受到西方國(guó)際私法制度和理論的影響較深，對(duì)西方國(guó)際私法的理論推崇備至，對(duì)西方國(guó)際私法的立法與司法制度盲目崇拜，對(duì)西方國(guó)際私法學(xué)者曲意逢迎?！?1〕丁偉:《當(dāng)代中國(guó)國(guó)際私法理論研究的傾向性問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。

最后，還需要了解如何轉(zhuǎn)型。據(jù)前述理解，筆者認(rèn)為所謂中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型，并不是要另起爐灶，否定現(xiàn)有研究?jī)?nèi)容，批判現(xiàn)有研究方法，而是需要注意以下三個(gè)方面。

其一，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究需要有中國(guó)的立場(chǎng)、中國(guó)的視野和中國(guó)的元素。要立基于中國(guó)自身面臨的問題及其解決，實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法中國(guó)化，創(chuàng)新中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)理論。雖然不同國(guó)家的國(guó)際私法都有相同的問題域，但是僅僅引介西方那一套國(guó)際私法理論、立法與司法實(shí)踐的時(shí)代已經(jīng)過去，失去中國(guó)立場(chǎng)的學(xué)術(shù)研究注定是空中樓閣。

其二，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究方法有待改進(jìn)。需要加強(qiáng)立法制度設(shè)計(jì)建言的體系化、合理化，早作準(zhǔn)備，早作研究，避免被立法機(jī)關(guān)牽著應(yīng)時(shí)應(yīng)事;提升對(duì)實(shí)踐性問題和實(shí)踐性方法的高度關(guān)注，加強(qiáng)對(duì)“法官言說”的解釋性、體系性研究，超越案例分析的初級(jí)階段;重視比較法和程序法的研究和運(yùn)用，充實(shí)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)養(yǎng)分。

其三，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究視野需要拓展。改變對(duì)西方規(guī)范化范式的推崇現(xiàn)象，確立中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的基本范式;尊重學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，注重中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)史的梳理、凝練;推進(jìn)國(guó)際統(tǒng)一私法的具體化、精確化研究;重視跨法律文化的積極溝通與中國(guó)獨(dú)特的跨區(qū)私法圈的進(jìn)一步研究。一句話，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型，就是要實(shí)現(xiàn)中國(guó)國(guó)際法學(xué)術(shù)研究的抽象化、碎片化、單一化向具象化、體系化和多元化的轉(zhuǎn)變，完成從立法論到解釋論，從解釋論到方法論的方向發(fā)展。

二、中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的中國(guó)立場(chǎng)

中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型，首先需要有中國(guó)的立場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法中國(guó)化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)創(chuàng)新。

中國(guó)國(guó)際私法是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，這一點(diǎn)在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后的背景下尤為重要。在建構(gòu)法律體系后研究范式時(shí)，宜確立以中國(guó)問題為中心的學(xué)術(shù)取向，立足中國(guó)場(chǎng)景發(fā)現(xiàn)和討論中國(guó)問題，開展問題導(dǎo)向的新綜合研究，賦予解釋論研究以應(yīng)有的時(shí)代使命?！?2〕我國(guó)法律體系形成過程是以“成建制”的立法為特征的，“成建制”的立法要求法學(xué)研究為此提供“成建制”的學(xué)術(shù)產(chǎn)品作為立法材料，因此造就了同時(shí)期法學(xué)研究的“立法中心主義”特征。這種“立法中心主義”的研究為法律體系的建構(gòu)和充實(shí)作出了重大貢獻(xiàn)，然而，法律體系形成后，“體系前研究范式”隱含的學(xué)術(shù)缺陷也日益明顯，難以滿足法治不斷發(fā)展的需求，有必要向“體系后研究范式”轉(zhuǎn)型。參見陳甦:《中國(guó)法學(xué)由體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。

第一，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的中國(guó)立場(chǎng)，主要是指在中國(guó)國(guó)際私法學(xué)的教學(xué)和研究以及實(shí)踐方面應(yīng)該有中國(guó)特色。改革開放以來，無論是作為一個(gè)法律部門還是一門法學(xué)學(xué)科，中國(guó)國(guó)際私法已經(jīng)迎來了春天，但是在建構(gòu)中國(guó)特色的國(guó)際私法學(xué)理論和體系方面，還有很多工作要做。其中尤為重要的是，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)的養(yǎng)成意識(shí)亟待培育。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)的研究在過去和現(xiàn)在主要還處于引進(jìn)階段，關(guān)于一國(guó)法院為什么要適用外國(guó)的法律這一國(guó)際私法理論必須回答的基礎(chǔ)問題，中國(guó)學(xué)者至今尚無自己的成熟理論。國(guó)際私法學(xué)體系的創(chuàng)新性有待提高，除了大陸法系、英美法系和蘇聯(lián)國(guó)際私法學(xué)體系外，能否構(gòu)建更能反映和服務(wù)于中國(guó)對(duì)外開放實(shí)際的國(guó)際私法學(xué)體系。因此，中國(guó)國(guó)際私法要向中國(guó)特色方向發(fā)展，這就首先要求在國(guó)際私法的基本理論建構(gòu)方面有所作為。其次，中國(guó)特色國(guó)際私法的凝練和發(fā)展，既需要我們有中國(guó)國(guó)際私法學(xué)的養(yǎng)成意識(shí)，也需要有中國(guó)國(guó)際私法學(xué)成長(zhǎng)的環(huán)境和平臺(tái)。國(guó)際私法中國(guó)化必然影響中國(guó)國(guó)際私法立法及實(shí)踐的中國(guó)特色。反過來，中國(guó)特色的國(guó)際私法立法必將推進(jìn)國(guó)際私法中國(guó)化的進(jìn)一步發(fā)展?！?3〕參見劉仁山:《中國(guó)國(guó)際私法學(xué)養(yǎng)成意識(shí)之培育》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。

第二，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的中國(guó)立場(chǎng)，需要有很好的問題意識(shí)。目前中國(guó)法學(xué)研究存在大量重復(fù)研究，一些法學(xué)成果，無論是在方法、材料還是結(jié)論上都沒有獨(dú)立見解，甚至是一種非常低層次的重復(fù)。翻譯或者半翻譯作品居于優(yōu)越地位，言必稱海外，“進(jìn)口法學(xué)”、“進(jìn)口學(xué)者”備受尊重。欠缺關(guān)注實(shí)踐現(xiàn)象、實(shí)踐問題的研究意識(shí)和習(xí)慣?！?4〕參見蔣大興:《“法官言說”:問題意識(shí)、特殊知識(shí)與解釋技藝》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。可以看到，在中國(guó)國(guó)際私法理論研究范圍日益擴(kuò)大的同時(shí)，某些方面的研究被輕視。一方面，目前國(guó)際私法發(fā)展中比較明顯的趨勢(shì)是，已由傳統(tǒng)的沖突法及其法律適用、管轄權(quán)和法院判決或仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行拓展和延伸到憲法調(diào)整、人權(quán)保護(hù)、行政合作等新興領(lǐng)域，全球化對(duì)國(guó)際私法的影響日益深刻，并已有成果發(fā)表。〔15〕相關(guān)論文如黃進(jìn):《憲法與區(qū)際法律沖突》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期;宋曉:《論憲法對(duì)沖突法的限制》，載《法學(xué)論壇》2002年第5期;袁發(fā)強(qiáng):《憲法對(duì)沖突法的影響》，法律出版社2007年版;浦偉良:《論人權(quán)與國(guó)際私法的關(guān)系》，載《法治論叢》2004年第4期;袁發(fā)強(qiáng):《人權(quán)保護(hù)對(duì)沖突法發(fā)展的影響》，載《時(shí)代法學(xué)》2004年第6期;趙相林、邢鋼:《全球化視野下的國(guó)際私法》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期;黃世席:《全球化與國(guó)際私法發(fā)展的新趨勢(shì)》，載《學(xué)術(shù)交流》2003年第1期。另一方面，雖然國(guó)際私法調(diào)整的領(lǐng)域越來越廣泛，但是商事領(lǐng)域顯像，民事領(lǐng)域隱身，財(cái)產(chǎn)關(guān)系突出，人身關(guān)系尤其是很多跨國(guó)跨境婚姻家庭問題被大量忽視。涉外民商事審判重商事案件的審理，輕民事案件的處理即是如此。在中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究中也存在這種厚此薄彼的現(xiàn)象，例如涉外債權(quán)讓與的法律適用問題、跨國(guó)跨境兒童誘拐中的監(jiān)護(hù)權(quán)與探視權(quán)問題，缺乏有效應(yīng)對(duì)措施，學(xué)術(shù)界反響也不大。

第三，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的中國(guó)立場(chǎng)，需要有原創(chuàng)性貢獻(xiàn)。世界各國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展歷史表明，要對(duì)國(guó)際私法問題作出原創(chuàng)性理論貢獻(xiàn)，必須從法理學(xué)的角度探討國(guó)際私法問題?！?6〕參見肖永平:《中國(guó)沖突法領(lǐng)域中近期應(yīng)加強(qiáng)研究的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。隨著中國(guó)國(guó)際私法理論和實(shí)踐的發(fā)展，創(chuàng)立適合中國(guó)的國(guó)際私法理論體系和立法體系，提出中國(guó)學(xué)者關(guān)于國(guó)際私法的理論，是中國(guó)國(guó)際私法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的必然要求。事實(shí)上，國(guó)際私法中的許多問題已經(jīng)超越了該領(lǐng)域本身，在其他法律領(lǐng)域和法律部門中也會(huì)遇到，如法律沖突問題、法律的域外效力問題、法律的選擇與適用問題、識(shí)別問題、先決問題、公共政策問題、外國(guó)法查明與解釋問題、國(guó)際條約和國(guó)際慣例在中國(guó)法院的適用問題等，都可以從更廣的視角和領(lǐng)域加以研究。如果能夠在國(guó)際私法現(xiàn)有原理、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)上，對(duì)這些問題在其他領(lǐng)域的適用規(guī)則作出合理的合邏輯性的回答，也是國(guó)際私法學(xué)者對(duì)法理學(xué)的貢獻(xiàn)。此外，對(duì)國(guó)際私法自身的一些價(jià)值取向和理論基礎(chǔ)的探討，如公平與效益的統(tǒng)一、確定性與靈活性的兼顧、沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的結(jié)合、法律的域內(nèi)效力和域外效力的關(guān)系、國(guó)家主權(quán)與適用外國(guó)法的關(guān)系、承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的關(guān)系等，對(duì)創(chuàng)立中國(guó)的國(guó)際私法理論均有重大意義。因此，應(yīng)對(duì)這些問題加以系統(tǒng)研究。

三、中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的方法改進(jìn)

中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型，需要改進(jìn)研究方法。在更多融入中國(guó)元素，關(guān)注中國(guó)問題的同時(shí)，加強(qiáng)立法制度設(shè)計(jì)建言的體系化、合理化，提升對(duì)實(shí)踐性問題和實(shí)踐性方法的高度關(guān)注，加強(qiáng)對(duì)“法官言說”解釋性、體系性的研究，重視比較法和程序法的研究和運(yùn)用，從而充實(shí)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)養(yǎng)分。

第一，在積極研究中國(guó)國(guó)際私法制度設(shè)計(jì)的同時(shí)，某些領(lǐng)域的研究欠缺，立法體系化研究工作還需要早作準(zhǔn)備，適時(shí)推進(jìn)。早在1986年《民法通則》的制定過程中，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界很多學(xué)者就對(duì)《民法通則》第八章的草案提出了大量的建議和意見。韓德培教授和黃進(jìn)教授曾于1991年草擬了《大陸地區(qū)與臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范條例》。黃進(jìn)教授于1999年主持了《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》(示范法)的起草。宋連斌教授與黃進(jìn)教授于2003年合作發(fā)表了《中華人民共和國(guó)仲裁法(建議修改稿)》。可以說，晚近以來的中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究，很大一部分是圍繞國(guó)際私法立法問題而展開的?！?7〕相關(guān)著作如肖永平:《中國(guó)沖突法立法問題研究》，武漢大學(xué)出版社1996年版;徐冬根、薛凡:《中國(guó)國(guó)際私法完善研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1998年版;趙相林主編:《中國(guó)國(guó)際私法立法問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版;于飛:《中國(guó)國(guó)際私法理論與立法》，中國(guó)法制出版社2004年版。

更為突出的是，作為中國(guó)國(guó)際私法主體部分的《涉外民事關(guān)系法律適用法》已于2010年制定并實(shí)施，基本實(shí)現(xiàn)了涉外民事關(guān)系法律適用法的現(xiàn)代化和中國(guó)化，是中華人民共和國(guó)涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意義。〔18〕參見黃進(jìn):《中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》2011年第3期。

在這部法律的制定過程中，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)界20年來先后做了大量工作，積極進(jìn)行立法建言，集中體現(xiàn)為《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》的出版和《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》的提交?！?9〕中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì):《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》，法律出版社2000年版;黃進(jìn)主編:《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿及說明》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版。

但是，涉外民事訴訟程序作為中國(guó)國(guó)際私法的重要部分，在《民事訴訟法》的歷次修訂中，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)界的主動(dòng)性不夠，積極運(yùn)用研究成果修訂《民事訴訟法》涉外部分的呼吁和影響顯然不足，導(dǎo)致目前修訂后的《民事訴訟法》涉外部分沒有大的起色。就目前修訂后的《民事訴訟法》來看，對(duì)涉外民事訴訟程序的修改主要有三個(gè)方面:(1)刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關(guān)于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，而統(tǒng)一適用國(guó)內(nèi)協(xié)議管轄的相關(guān)規(guī)定;(2)增加送達(dá)方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)”;(3)刪去《民事訴訟法》第二十六章“財(cái)產(chǎn)保全”，而統(tǒng)一適用國(guó)內(nèi)保全的相關(guān)規(guī)定?！?0〕參見邵明:《我國(guó)涉外民事訴訟程序之完善》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期。這種小修小補(bǔ)的方式難以適應(yīng)目前涉外民事糾紛解決的實(shí)際需要，尤其是涉外管轄權(quán)、判決的司法協(xié)助等方面沒有進(jìn)步，甚至出現(xiàn)退步。例如，涉外協(xié)議管轄適用國(guó)內(nèi)協(xié)議管轄的做法忽視了涉外管轄協(xié)議作為一種特殊協(xié)議的特殊性，其自身仍然存在效力的認(rèn)定與準(zhǔn)據(jù)法的選擇確定問題?！?1〕參見杜煥芳:《協(xié)議選擇外國(guó)法院條款是否有效》，載《人民法院報(bào)》2010年2月24日第7版。

這方面，歷經(jīng)7年努力、數(shù)易其稿而正式出版的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》共分五章，依次為“總則”、“管轄權(quán)”、“法律適用”、“司法協(xié)助”和“附則”，共有166條，它是我國(guó)第一部完全由民間學(xué)術(shù)團(tuán)體中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)起草的示范法典，直接反映了我國(guó)學(xué)者對(duì)國(guó)際私法的立法體系的主張，其體系化或者法典化思路需要繼續(xù)推進(jìn)研究，進(jìn)而影響我國(guó)未來的國(guó)際私法立法與司法實(shí)踐。

第二，在關(guān)注實(shí)踐性問題、司法運(yùn)用和案例分析的同時(shí)，應(yīng)提升對(duì)“法官言說”的解釋性、體系性研究。

就法律的發(fā)展史來看，任何一項(xiàng)行為規(guī)則都不是從某種先驗(yàn)的理性或純邏輯學(xué)中產(chǎn)生出來的，而只能是在各種社會(huì)力量的折沖和社會(huì)生活的實(shí)踐中逐漸形成的。國(guó)際私法的各項(xiàng)規(guī)則和原則的產(chǎn)生和發(fā)展也是如此。因此，以國(guó)際私法為研究對(duì)象的中國(guó)國(guó)際私法學(xué)不能離開對(duì)本國(guó)的實(shí)踐即案例材料的研究與分析。〔22〕參見李雙元:《國(guó)際私法(沖突法篇)》，武漢大學(xué)出版社2002年修訂版，第74、75頁。

近十年來，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界開始倡導(dǎo)從注重理論研究和規(guī)范研究到理論研究、規(guī)范研究與實(shí)踐研究并重，現(xiàn)已蔚然成風(fēng)。黃進(jìn)教授等從2001年至今，在《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》發(fā)表中國(guó)國(guó)際私法司法實(shí)踐的年度報(bào)告，為學(xué)術(shù)界提供中國(guó)涉外審判實(shí)踐的材料和數(shù)據(jù)，介評(píng)新型問題和典型案件。肖永平教授的《國(guó)際私法原理》(法律出版社2007年第2版)以問題教學(xué)模式為基本依據(jù)，最大限度地結(jié)合中國(guó)的立法、司法和仲裁實(shí)踐，大量采用中國(guó)近年來法院審理的涉外民商事案件，提出爭(zhēng)訟問題并對(duì)案件作了淺入深出的分析。郭玉軍教授等在《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施前后對(duì)我國(guó)涉外民商事案件判決進(jìn)行了多視角的統(tǒng)計(jì)分析，并呼吁應(yīng)大力加強(qiáng)有針對(duì)性的學(xué)術(shù)研究?！?3〕參見郭玉軍、徐錦堂:《從統(tǒng)計(jì)分析方法看我國(guó)涉外民商事審判實(shí)踐的發(fā)展》，載黃進(jìn)等主編:《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》(第11卷)，北京大學(xué)出版社2008年版;郭玉軍、樊婧:《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉在司法實(shí)踐中的適用及其反思》，載《中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2012年年會(huì)暨〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施問題學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集(上)》，2012年9月;徐錦堂副教授還側(cè)重以我國(guó)涉外審判實(shí)踐為中心，對(duì)當(dāng)事人合意選法進(jìn)行了專門的實(shí)證研究。參見徐錦堂:《當(dāng)事人合意選法實(shí)證研究——以我國(guó)涉外審判實(shí)踐為中心》，人民出版社2010年版。宋連斌教授也多次對(duì)我國(guó)國(guó)際私法的實(shí)踐困境進(jìn)行反思，提出有關(guān)出路的思考和實(shí)證研究方法論，并對(duì)我國(guó)涉外民商事裁判文書現(xiàn)存問題進(jìn)行深層次探討?！?4〕參見宋連斌:《中國(guó)國(guó)際私法的實(shí)踐困境及出路》，載韓德培等主編:《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》(第5卷)，法律出版社2002年版;宋連斌:《再論中國(guó)國(guó)際私法的實(shí)踐困境及出路》，載韓德培等主編:《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》(第6卷)，法律出版社2003年版;宋連斌:《淺析司法實(shí)踐對(duì)中國(guó)國(guó)際私法研究方法的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期;宋連斌:《國(guó)際法研究應(yīng)注重實(shí)證》，載《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第1期;宋連斌、趙正華:《我國(guó)涉外民商事裁判文書現(xiàn)存問題探討》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)關(guān)懷為己任，上述研究有助于將艱深的國(guó)際私法理論轉(zhuǎn)化為活生生的實(shí)際知識(shí)，如同美國(guó)學(xué)者J·弗蘭克所指出的那樣，法律現(xiàn)實(shí)主義者的一個(gè)主要目的就是使法律“更多地回應(yīng)社會(huì)需要”?！?5〕參見［美］P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì):邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第81頁。

但是，總體而言，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究對(duì)“法官言說”材料的運(yùn)用還不是很充分。這里所指的“法官言說”是一種廣義理解，指法官運(yùn)用法律的各種行動(dòng)，其主要內(nèi)容集約化為“裁判文書”，但又不限于此，還包括法官對(duì)法律的解釋等。將“法官言說”作為法學(xué)研究的材料，有助于提升法學(xué)研究的問題意識(shí)，發(fā)現(xiàn)法律實(shí)施過程中的特殊知識(shí)，提升解釋學(xué)技藝，改良司法體系?！?6〕參見蔣大興:《“法官言說”:問題意識(shí)、特殊知識(shí)與解釋技藝》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。時(shí)下的法學(xué)研究者似乎更在意法學(xué)理論與文本，在意建構(gòu)法學(xué)知識(shí)和規(guī)則，在意對(duì)外國(guó)法的傳播，相比之下，關(guān)注案例、裁判文書以及法官行為的學(xué)者仍比較稀少。涉外裁判文書作為涉外案件裁判過程及結(jié)果的載體，是對(duì)案件全部審判過程的客觀反映和理性總結(jié)，體現(xiàn)了法官的辦案質(zhì)量、司法水平與判案能力。目前法院的裁判文書很少系統(tǒng)地運(yùn)用解釋學(xué)技術(shù)，即使那些“說理比較充分”的裁判文書，其說理的邏輯也有較大隨意性和偶然性，裁判方法的運(yùn)用方面問題比較突出。〔27〕造成此種問題的根源，客觀上在于法官釋法的制度方面存在瓶頸，主觀上在于法官業(yè)務(wù)素養(yǎng)、生活經(jīng)驗(yàn)的欠缺。因此，要完善這一制度，一要明確賦予法官釋法的權(quán)力，二要提升法官的國(guó)際私法素養(yǎng)。參見宋連斌、趙正華:《我國(guó)涉外民商事裁判文書現(xiàn)存問題探討》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。同時(shí)，對(duì)裁判文書的研究也普遍欠缺解釋學(xué)技術(shù)，現(xiàn)已出版的案例分析著作基本還停留在比較簡(jiǎn)單的文本解釋或者較為隨意的理論解釋階段，較少系統(tǒng)、完整地運(yùn)用解釋學(xué)理論和技術(shù)，更缺乏對(duì)案例的體系研究。當(dāng)然，案件素材收集難是制約國(guó)際私法實(shí)證研究的一個(gè)因素，實(shí)務(wù)部門不提供或者很少提供裁判文書，更不用說案卷記錄和審理報(bào)告了，裁判文書和資料的全面公開仍然任重道遠(yuǎn)。按照蔣大興教授的看法，對(duì)“法官言說”的關(guān)注應(yīng)超越“案例分析”的初級(jí)階段，走向整體統(tǒng)計(jì)與法律解釋學(xué)的較高階段，走向?qū)ι鐣?huì)正義的哲學(xué)關(guān)注與解釋?！?8〕蔣大興:《“法官言說”:問題意識(shí)、特殊知識(shí)與解釋技藝》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。通過對(duì)實(shí)踐性問題的實(shí)證和對(duì)“法官言說”的研究，能夠把握有關(guān)國(guó)際私法案件處理的實(shí)際運(yùn)作情況，從而為理論研究提供更多的解釋土壤。從這個(gè)意義上來說，把握實(shí)踐的方向，解決實(shí)踐的問題，回應(yīng)實(shí)踐的挑戰(zhàn)，是我們對(duì)未來的理論創(chuàng)新所能作出的合理期待。

第三，在專注于國(guó)際私法本體理論、制度、規(guī)則和方法研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視比較法和程序法的研究和運(yùn)用。在改革開放30多年來的學(xué)術(shù)研究中，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)界在國(guó)際私法的一些基本理論方面取得了進(jìn)展，比如國(guó)際私法范圍的“一體兩翼論”，〔29〕該理論由韓德培教授提出，集中體現(xiàn)于相關(guān)教材，如韓德培主編:《國(guó)際私法》，武漢大學(xué)出版社1989年版;韓德培主編、肖永平副主編:《國(guó)際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年第2版;黃進(jìn)主編:《國(guó)際私法》，法律出版社2005年第2版。國(guó)際私法發(fā)展的“趨同論”和“國(guó)際民商新秩序論”，〔30〕該理論由李雙元教授提出，集中體現(xiàn)于相關(guān)著作，如李雙元主編:《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與當(dāng)代國(guó)際私法趨同化問題研究》，武漢大學(xué)出版社1994年版;李雙元、徐國(guó)建主編:《國(guó)際民商新秩序的理論建構(gòu)——國(guó)際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》，武漢大學(xué)出版社1998年版。“宏觀國(guó)際法論”，〔31〕該理論由黃進(jìn)教授提出，最早見于黃進(jìn):《宏觀國(guó)際法學(xué)論》，載《法學(xué)評(píng)論》1984年第2期;后收入黃進(jìn):《宏觀國(guó)際法學(xué)論》，武漢大學(xué)出版社2007年版?！皣?guó)際私法中國(guó)化論”，〔32〕肖永平教授積極倡導(dǎo)國(guó)際私法中國(guó)化，參見湘君:《實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法的中國(guó)化——訪武漢大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)肖永平教授》，載《社會(huì)科學(xué)報(bào)》2009年2月19日第5版;趙陽:《肖永平:耕耘在國(guó)際私法中國(guó)化》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年1月26日第10版?！皣?guó)際私法趨勢(shì)論”，〔33〕參見徐冬根:《國(guó)際私法趨勢(shì)論》，北京大學(xué)出版社2005年版?！皣?guó)際私法的實(shí)體取向論”，〔34〕參見宋曉:《當(dāng)代國(guó)際私法的實(shí)體取向》，武漢大學(xué)出版社2004年版。等等。但是，在中國(guó)國(guó)際私法理論、制度、規(guī)則和方法的研究方面，還應(yīng)加強(qiáng)比較法和程序法的研究和運(yùn)用。

比較法在國(guó)際私法的研究中具有特別重要的意義?！?5〕［美］阿瑟·范麥倫:《比較法對(duì)國(guó)際私法理論與實(shí)踐的貢獻(xiàn)》，陶德海譯，載《法學(xué)譯叢》1987年第1期;宋曉:《國(guó)際私法中的比較法方法》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。從其誕生起，它就直接建立在比較法的基礎(chǔ)上。用比較的方法，廣泛研究外國(guó)法，是它自身得以存在和發(fā)展的根基。在歐美各國(guó)，國(guó)際私法與比較法是相互提攜而發(fā)展起來的?！?6〕［日］五十嵐清:《國(guó)際私法與比較法》，黃來紀(jì)譯，榮項(xiàng)安校譯，載《現(xiàn)代外國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)文摘》1996年第11期。正是基于這一特性，外國(guó)學(xué)者甚至稱比較法為“國(guó)際私法之母”。近些年來，中國(guó)國(guó)際私法方面的比較法論著研究，雖已有一些，但還是比較滯后。

必須認(rèn)識(shí)到，對(duì)國(guó)際私法的基本理論、基本制度、基本規(guī)則進(jìn)行比較，進(jìn)而對(duì)有關(guān)國(guó)家的民商實(shí)體法進(jìn)行比較，并從立法、司法實(shí)踐和學(xué)說等角度，多層次地進(jìn)行全方位比較研究，從而揭示各國(guó)國(guó)際私法和有關(guān)國(guó)家的民商實(shí)體法的一些共同特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)，是加強(qiáng)國(guó)際私法基礎(chǔ)理論問題研究的有效途徑。試想，如果不去跟蹤有關(guān)國(guó)家的民商實(shí)體法的演進(jìn)和發(fā)展，國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究只能停留在自身所設(shè)定的框架里，很難深入下去，也無法承受民商實(shí)體法蓬勃發(fā)展之重。在制定《涉外民事關(guān)系法律適用法》的過程中，對(duì)住所、信托、物權(quán)、股權(quán)、證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等一些民商實(shí)體法范疇及其發(fā)展把握不夠清晰即為例證。因此，今后應(yīng)加強(qiáng)有重大理論和實(shí)用價(jià)值的比較國(guó)際私法課題的研究?！?7〕李雙元、歐福永:《國(guó)際私法研究方法之我見》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。

作為國(guó)際民商事爭(zhēng)議解決機(jī)制的程序法也是國(guó)際私法的重要部分，其重要性日益增長(zhǎng)。當(dāng)一個(gè)國(guó)家的法院或其他糾紛解決機(jī)構(gòu)需要處理一個(gè)含有涉外因素的民商事案件時(shí)，常遇到一些特殊的法律問題需要處理，如國(guó)際管轄權(quán)的確定、選擇具體法律的適用、所作裁判的相互承認(rèn)與執(zhí)行等，國(guó)際私法的許多規(guī)則和制度就是圍繞這些問題展開的?！?8〕參見肖永平:《我國(guó)法院審理涉外民商事案件必須解決的三個(gè)問題》，載萬鄂湘主編:《中國(guó)涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》(第1卷)，人民法院出版社2001年版。強(qiáng)調(diào)這些問題之間的邏輯性、連貫性和一致性對(duì)于一個(gè)涉外案件的順利處理就顯得十分必要，同時(shí)，對(duì)于國(guó)際私法持續(xù)保持其價(jià)值和生命力也是相當(dāng)重要的。目前越來越多的涉外民商事案件，焦點(diǎn)更加集中在國(guó)際管轄權(quán)和裁判的承認(rèn)與執(zhí)行上，例如包頭空難索賠案，在中美法院之間周旋8年后終于在北京首次開庭;湖北葛洲壩三聯(lián)實(shí)業(yè)股份有限公司直升機(jī)侵權(quán)糾紛案，在經(jīng)歷了長(zhǎng)達(dá)15年的中美兩地訴訟之后首次獲美國(guó)法院承認(rèn)與執(zhí)行等。因此，對(duì)于中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究來說，也需要相應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。這方面，馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《國(guó)際私法學(xué)》編寫大綱以及最高人民法院正在組織編寫的《涉外民商事法學(xué)案例教程》等都在不同程度上有所體現(xiàn)?！?9〕另外，例如杜新麗主編:《國(guó)際私法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版;袁發(fā)強(qiáng):《國(guó)際私法》，北京大學(xué)出版社2012年版，等等。今后仍應(yīng)加大這方面的研究力度，不僅在程序法的體系性、靈活性方面，而且還要對(duì)管轄權(quán)、送達(dá)、取證、裁判執(zhí)行等各項(xiàng)具體制度進(jìn)行更深入、更精細(xì)的研究。

四、中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的視野拓展

中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型，需要拓展研究視野，實(shí)現(xiàn)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的抽象化、碎片化、單一化向具象化、體系化和多元化的轉(zhuǎn)變。為此，需要改變對(duì)西方規(guī)范化范式的推崇現(xiàn)象，注重中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)史的梳理、凝練，推進(jìn)國(guó)際統(tǒng)一私法的具體化、精確化研究，重視跨法律文化的積極溝通與中國(guó)獨(dú)特的跨區(qū)私法圈的進(jìn)一步研究。

第一，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究應(yīng)改變建立在對(duì)西方“規(guī)范化范式”推崇的基礎(chǔ)上，確立中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的基本范式。迄今為止，國(guó)際私法理論的法律選擇分析方法可以歸納為兩類:〔40〕參見杜新麗:《法律選擇方法研究》，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2004年提交。一是歐洲大陸法系以薩維尼的法律關(guān)系本座說為代表的邏輯推理的教條論方法;二是起源于美國(guó)沖突法革命的以政府利益分析說為代表的功能論方法。前者所追求的法律適用結(jié)果的統(tǒng)一性與確定性，是與自由資本主義特別是自由貿(mào)易相匹配的，有效地突破了在歐洲流行了四五百年的屬地主義路線，成為各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度保障。而后者是以美國(guó)從財(cái)產(chǎn)權(quán)利神圣、契約神圣的鍍金時(shí)代向福利國(guó)家的轉(zhuǎn)變?yōu)楸尘暗?。這個(gè)時(shí)期，法律制度的價(jià)值取向發(fā)生了變化。

時(shí)至今日，學(xué)術(shù)界對(duì)國(guó)際私法的至上目標(biāo)是以固定的公式保證法律適用的確定性、可預(yù)見性和判決結(jié)果的一致性，還是追求個(gè)案結(jié)果的公正合理，仍難取舍。正因?yàn)樵谥袊?guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究中，西方法學(xué)對(duì)我們構(gòu)成了強(qiáng)大的范式作用，我們?cè)诓恢挥X中將西方的國(guó)際私法學(xué)思想作為研究中國(guó)問題的前提，而忽略了中國(guó)自己的特色和本質(zhì)。如果我們?cè)趯W(xué)術(shù)研究中不能擺脫西方范式的束縛，就會(huì)停留在孰優(yōu)孰劣的低級(jí)紛爭(zhēng)中，最終發(fā)現(xiàn)進(jìn)行了一場(chǎng)又一場(chǎng)毫無意義的論戰(zhàn)，對(duì)中國(guó)國(guó)際私法的理論構(gòu)建和立法建言毫無意義，甚至?xí)呦蚱缤?。因此，?duì)中國(guó)國(guó)際私法問題的真正思考，必須建立在對(duì)西方范式和模式批判的基礎(chǔ)上，確立中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究自身的范式，這一點(diǎn)尤為迫切。實(shí)際上，學(xué)術(shù)思想上不存在一成不變的理論，國(guó)際私法理論的發(fā)展脈絡(luò)也充分地反映了這個(gè)真理?！?1〕參見杜新麗:《對(duì)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究方法的點(diǎn)滴思考》，載《政法論壇》2006年第5期。

第二，尊重學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，加強(qiáng)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)史研究、梳理和提煉。學(xué)界一般認(rèn)為，傳統(tǒng)中國(guó)有“律學(xué)”而無“法學(xué)”，現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”，系在20世紀(jì)初才開始出現(xiàn)于中國(guó)?！?2〕參見張中秋:《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版，第231－237頁。從晚清變法時(shí)期西方法學(xué)(主要是歐陸傳統(tǒng))借助于法政教育的形式開始規(guī)?；貍鞑ビ谌A夏大地，中經(jīng)民國(guó)時(shí)期以“六法體系”框架建構(gòu)為主線的西方法學(xué)知識(shí)移植，以及1949年后三十多年對(duì)蘇聯(lián)法學(xué)的學(xué)習(xí)與效仿，再到改革開放后尤其是1990年代以來對(duì)西方法學(xué)的兼收并蓄，中國(guó)法學(xué)的知識(shí)形態(tài)經(jīng)歷了極為復(fù)雜微妙的演變歷程，但目前仍然缺乏對(duì)中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)演變的梳理和厘清。

欲推動(dòng)中國(guó)法學(xué)研究的轉(zhuǎn)型，提升中國(guó)法學(xué)研究的學(xué)術(shù)品格，當(dāng)務(wù)之急是保持對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的尊重立場(chǎng)，了解學(xué)術(shù)的歷史，回歸學(xué)術(shù)理性，盡快梳理和建構(gòu)中國(guó)法學(xué)的學(xué)術(shù)發(fā)展史。反觀任何在國(guó)際上具有影響力的大國(guó)，他們都是在學(xué)術(shù)史研究中開創(chuàng)自己完整、合理的理論體系和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，而絕不是拾他國(guó)牙慧、步他人后塵，否則在別人的話語體系中亦步亦趨，就永遠(yuǎn)不會(huì)有學(xué)術(shù)上的創(chuàng)新和自主性?！?3〕參見韓大元:《中國(guó)法學(xué)需要關(guān)注學(xué)說史研究》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。

拿中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究來說，我們往往考慮其應(yīng)用性，考慮在制度層面做了什么，有哪些先進(jìn)之處，推動(dòng)了哪些立法工作，解決了哪些司法難題，而對(duì)于中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究過程本身的研究，至今為止不是沒有成果，〔44〕例如章尚錦:《我國(guó)國(guó)際私法學(xué)十年的回顧與展望》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第1期;黃進(jìn)、程衛(wèi)東:《“九五”期間我國(guó)國(guó)際私法研究的回顧與展望》，載韓德培等主編:《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》(第4卷)，法律出版社2001年版;郭玉軍、肖芳:《“十五”期間中國(guó)國(guó)際私法學(xué)研究的回顧與展望》，載黃進(jìn)主編:《武大國(guó)際法評(píng)論》(第4卷)，武漢大學(xué)出版社2005年版;何其生:《中國(guó)國(guó)際私法學(xué)三十年(1978－2008年)》，載黃進(jìn)主編:《武大國(guó)際法評(píng)論》(第11卷)，武漢大學(xué)出版社2009年版;曾濤:《中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)史研究——1949－1978年的國(guó)際私法》，載北京國(guó)際法學(xué)會(huì)編:《國(guó)際法學(xué)論叢》(第5卷)，方正出版社2007年版;《李浩培與百年中國(guó)國(guó)際私法學(xué)》，載《政法論壇》2007年第1期;劉正中:《中國(guó)國(guó)際私法史——繼受現(xiàn)象分析》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2008年提交。而是在系統(tǒng)性和深入性上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。例如，關(guān)于中國(guó)國(guó)際私法的起源，法學(xué)界仍有不同的觀點(diǎn)。主流觀點(diǎn)是中國(guó)國(guó)際私法起源于唐代《永徽律》，也有學(xué)者認(rèn)為起源于清末民初對(duì)外國(guó)法的移植?！?5〕參見劉正中:《中國(guó)國(guó)際私法詞源考》，載《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》(第10卷)，北京大學(xué)出版社2007年版。齊湘泉教授提出中國(guó)國(guó)際私法起源于漢代“劉細(xì)君和親案”，以漢武帝“從其國(guó)俗”的詔書為標(biāo)志。〔46〕參見齊湘泉:《中國(guó)國(guó)際私法探源》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。王立武教授則指出春秋戰(zhàn)國(guó)就已經(jīng)有國(guó)際私法的萌芽?！?7〕參見王立武:《我國(guó)古代沖突法思想比較探源》，載《管子學(xué)刊》2008年第2期。又如，關(guān)于一國(guó)法院為什么要適用外國(guó)法這一基本理論問題，20世紀(jì)80年代以前，一些學(xué)者受蘇聯(lián)“對(duì)外政策需要說”的影響，在編寫國(guó)際私法統(tǒng)編教材時(shí)提出了“國(guó)際交往互利說”(平等互利說)，后來在一系列教材中有所闡述?！?8〕例如袁成弟:《國(guó)際私法教程》，西南政法學(xué)院校內(nèi)教材1984年版，第74、75頁;余先予主編:《沖突法》，法律出版社1989年版，第83頁;章尚錦主編:《國(guó)際私法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第37、38頁;李雙元等:《中國(guó)國(guó)際私法通論》，法律出版社1996年版，第81頁。進(jìn)入21世紀(jì)，又有學(xué)者提出“利益增進(jìn)說”?！?9〕參見徐文超:《對(duì)當(dāng)代國(guó)際私法學(xué)說的再認(rèn)識(shí)——兼論我國(guó)國(guó)際私法學(xué)說的創(chuàng)立》，載《南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期;《試論我國(guó)國(guó)際私法學(xué)說的創(chuàng)立》，載《政法論壇》2004年第5期。究竟在中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)史上如何看待這個(gè)問題，有無更成熟的理論，這既是目前《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施中需要解決的學(xué)理問題，也是將來制定中國(guó)國(guó)際私法典時(shí)無法回避的理論基礎(chǔ)，否則，制度設(shè)計(jì)無論如何完美，法律適用“回家去”的路只會(huì)漸走漸遠(yuǎn)，平等適用內(nèi)外國(guó)法也只能是“鏡花水月”。

第三，重視國(guó)際統(tǒng)一私法的作用，推進(jìn)國(guó)際統(tǒng)一私法的具體化、精確化研究。這里所指的國(guó)際統(tǒng)一私法包括國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法、國(guó)際統(tǒng)一沖突法和國(guó)際統(tǒng)一程序法，它們都是國(guó)際私法的重要組成部分。

對(duì)于國(guó)際統(tǒng)一私法的總論研究，在基礎(chǔ)理論方面已取得了突破。徐國(guó)建律師的《國(guó)際統(tǒng)一私法總論》系國(guó)內(nèi)深入研究國(guó)際統(tǒng)一私法這一特殊法律部門以及國(guó)際統(tǒng)一私法學(xué)的專著，包括國(guó)際統(tǒng)一私法導(dǎo)論、國(guó)際統(tǒng)一私法本論、國(guó)際統(tǒng)一私法方法論以及國(guó)際統(tǒng)一私法組織論，填補(bǔ)了國(guó)內(nèi)該法學(xué)研究領(lǐng)域的空白?！?0〕參見徐國(guó)建:《國(guó)際統(tǒng)一私法總論》，法律出版社2011年版，亦可見于其早期發(fā)表的系列論文。

對(duì)于國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法，黃進(jìn)教授對(duì)國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法的概念、性質(zhì)、淵源、范圍、內(nèi)容、歷史發(fā)展及地位與作用等宏觀問題進(jìn)行了系統(tǒng)研究?！?1〕參見黃進(jìn):《論國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法》，載韓德培等主編:《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》(創(chuàng)刊號(hào))，法律出版社1998年版。

而在具體領(lǐng)域的精確化研究方面，例如國(guó)際銷售、國(guó)際支付、國(guó)際擔(dān)保、國(guó)際保險(xiǎn)、海事海商、航空航運(yùn)等，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究還需要加強(qiáng)相關(guān)領(lǐng)域國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體公約和國(guó)際慣例的具體適用和類型化研究，并及時(shí)跟蹤聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)、國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)等國(guó)際組織的立法動(dòng)態(tài)。

對(duì)于國(guó)際統(tǒng)一沖突法和國(guó)際統(tǒng)一程序法，海牙國(guó)際私法會(huì)議自1951年10月第七屆會(huì)議以來，截止2012年底，共制定了39項(xiàng)國(guó)際文書(1項(xiàng)章程，36項(xiàng)公約和2項(xiàng)議定書)，我國(guó)目前僅加入其中3項(xiàng)(送達(dá)公約、取證公約和收養(yǎng)公約)?！?2〕來源:海牙國(guó)際私法會(huì)議官方網(wǎng)站 http://www．hcch．net/index_en．php?act=conventions．listing，2012 年12 月15日訪問。一方面，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究應(yīng)對(duì)已加入公約的國(guó)內(nèi)實(shí)施和履約情況進(jìn)行全面研究，配合海牙國(guó)際私法會(huì)議的公約后評(píng)估工作。我們不能僅僅遵守或適應(yīng)規(guī)則，還應(yīng)該積極參與國(guó)際民商事立法活動(dòng)，勇于參與規(guī)則的制定與修改。另一方面，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究應(yīng)對(duì)擬加入或制定公約的利弊情況進(jìn)行預(yù)案研究，配合我國(guó)政府參與國(guó)際統(tǒng)一立法工作。例如，有關(guān)跨國(guó)婚姻破裂后的兒童權(quán)益保護(hù)方面，海牙國(guó)際私法會(huì)議制定了《國(guó)際兒童誘拐民事方面的公約》，并且非常重視締約國(guó)的履約情況。由于跨國(guó)婚姻的增多和出入境的便利，現(xiàn)實(shí)中已有不少跨國(guó)婚姻破裂后未享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方誘拐子女出入境的事例，但因我國(guó)尚未加入該公約而無法利用公約的快速返還合作機(jī)制加以有效解決，不少國(guó)家對(duì)我國(guó)是否加入該公約的問題也很關(guān)注。又如，有關(guān)民商事判決的國(guó)際承認(rèn)與執(zhí)行方面，自1992年以來，由于歐美各國(guó)在管轄權(quán)方面的嚴(yán)重對(duì)立導(dǎo)致未能形成一致意見，轉(zhuǎn)而于2005年達(dá)成至今尚未生效的《選擇法院協(xié)議公約》。海牙國(guó)際私法會(huì)議目前已重啟這一項(xiàng)目，并決定2013年舉行工作組和專家組會(huì)議。〔53〕來源:海牙國(guó)際私法會(huì)議官方網(wǎng)站 http://www．hcch．net/index_en．php?act=text．display＆tid=149，2012 年11月6日訪問。我國(guó)外交部已發(fā)文向部分高校征求專業(yè)性的研究意見。

第四，重視跨法律文化的積極溝通與中國(guó)獨(dú)特的跨區(qū)私法圈的進(jìn)一步研究。

一方面，跟蹤歐美國(guó)際私法的晚近發(fā)展和前沿問題固然重要，但絕不能忽視中國(guó)所處的亞洲環(huán)境和地域文化，不能忽視亞洲國(guó)際私法，這方面的現(xiàn)實(shí)意義更為重要，東北亞和東南亞周邊國(guó)家之間的民商事法律秩序同樣需要運(yùn)用國(guó)際私法加以保障和維護(hù)。

另一方面，在一元的中國(guó)國(guó)家里，并存二元的社會(huì)制度，三元的法系和四元的法律體系(法域)，這是中國(guó)社會(huì)和法律的現(xiàn)實(shí)。

中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)界在港澳回歸之前就開展了中國(guó)區(qū)際法律問題的研究，并取得了重要研究成果，〔54〕代表性成果如韓德培、黃進(jìn):《中國(guó)區(qū)際法律沖突問題研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1989年第1期;黃進(jìn):《區(qū)際沖突法的幾個(gè)基本問題》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1989年第4期;黃進(jìn):《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社1991年版;黃進(jìn):《制定區(qū)際沖突法以解決我國(guó)大陸與臺(tái)灣、香港、澳門的區(qū)際法律沖突》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1993年第4期;黃進(jìn)、黃風(fēng)主編:《區(qū)際司法協(xié)助研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版;黃進(jìn)主編:《區(qū)際司法協(xié)助的理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社1994年版;黃進(jìn):《應(yīng)重視和加強(qiáng)對(duì)中國(guó)區(qū)際法律沖突的研究》，載《政治與法律》1996年第5期。在港澳回歸后，這方面的研究成果日益具體、深入、豐富?！?5〕代表性成果如黃進(jìn):《中國(guó)法制的新發(fā)展:從單一法制到多元法制》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1999年第2期;《論國(guó)際私法公約在法制不統(tǒng)一國(guó)家的適用》，載韓德培等主編:《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》(第2卷)，法律出版社1999年版;黃進(jìn)主編:《中國(guó)的區(qū)際法律問題研究》，法律出版社2001年版;肖永平主編:《內(nèi)地與香港的法律沖突與協(xié)調(diào)》，湖北人民出版社2001年版;陳力:《一國(guó)兩制下的中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版;馮霞:《中國(guó)區(qū)際私法論》，人民法院出版社2006年版;黃進(jìn)主編:《我國(guó)區(qū)際法律問題探討》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版。

近年來，又有學(xué)者提出，在中國(guó)四地越來越深地卷入全球化進(jìn)程之際，正在形成一種新的、更具包容力的、跨文化的中國(guó)法圈，這應(yīng)當(dāng)是中國(guó)四地不同的法律的未來走向，它是由“兩制”所體現(xiàn)的一國(guó)這種特殊形式的國(guó)家統(tǒng)一的法律表現(xiàn)?！?6〕鄭永流:《中國(guó)法圈:跨文化的當(dāng)代中國(guó)法及未來走向》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。因此，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)界應(yīng)該更加重視中國(guó)獨(dú)特的跨區(qū)私法圈的進(jìn)一步研究。

例如，在區(qū)際民商事程序合作領(lǐng)域，目前已形成“先協(xié)商一致、后分別立法實(shí)施”的模式，內(nèi)地與香港、澳門和臺(tái)灣四地之間已達(dá)成民商事程序方面的合作協(xié)議(安排)的，進(jìn)行民商事程序的合作就比較順利。區(qū)際送達(dá)、取證方面的效果比較明顯，區(qū)際認(rèn)證方面基本上沒有正式協(xié)議(安排)的基礎(chǔ)，具有臨時(shí)性、過渡性，而在區(qū)際救助方面，則完全依賴于各自立法。

又如，在區(qū)際婚姻家庭關(guān)系合作領(lǐng)域，隨著越來越多的跨區(qū)婚姻、家庭關(guān)系的產(chǎn)生，帶來了各種婚姻、家庭問題需要及時(shí)處理，比如跨區(qū)家庭成員之間扶養(yǎng)費(fèi)的追索問題，跨區(qū)收養(yǎng)兒童的問題，跨區(qū)父母離婚后對(duì)子女探視、監(jiān)護(hù)不當(dāng)引起誘拐需要及時(shí)返還兒童的問題，目前四地之間尚未就這些方面達(dá)成有關(guān)協(xié)議(安排)，遇有實(shí)際案件，都是根據(jù)各自實(shí)行的法律、法規(guī)加以處理。

因此，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)界應(yīng)盡早開展這方面的研究，推動(dòng)四法域之間達(dá)成有關(guān)協(xié)議(安排)，保障各區(qū)間民商事交往的有序進(jìn)行。

五、結(jié) 語

國(guó)際私法離我們的實(shí)際生活并不遙遠(yuǎn)，國(guó)際私法也并不只是供象牙塔里的教授們討論而存在，她以其獨(dú)特的魅力和方式正在走進(jìn)社會(huì)生活，影響對(duì)外交往，并隨著國(guó)際民商事關(guān)系的逐漸發(fā)展而日益凸現(xiàn)其功能。如何解決實(shí)際生活中的跨國(guó)婚姻、跨國(guó)繼承、跨國(guó)收養(yǎng)、跨國(guó)扶養(yǎng)等民事問題，如何解決大量的國(guó)際貿(mào)易、國(guó)際投資、國(guó)際金融、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)等商事問題，都有國(guó)際私法的用武之地，特別是通過多元化的法律選擇方式、多元化的爭(zhēng)議解決方式來調(diào)整上述國(guó)際民商事法律關(guān)系，解決上述國(guó)際民商事法律爭(zhēng)議，從而來維護(hù)上述國(guó)際民商事法律秩序。

中國(guó)國(guó)際私法因理論而豐富，因?qū)嵺`而多彩。相比于國(guó)內(nèi)案件，一國(guó)涉外民商事案件的數(shù)量總是不會(huì)太多。但是，引用宋連斌教授的話來說，少并不意味著不重要，可以忽略。恰恰相反，涉外民商事案件的裁判不僅涉及法院地國(guó)法律的適用，而且涉及內(nèi)外國(guó)法律的選擇、外國(guó)法的適用及國(guó)際條約與國(guó)際慣例的適用，比之于純粹的國(guó)內(nèi)案件，需要運(yùn)用更復(fù)雜的法律技術(shù)與方法，故而，涉外民商事審判水準(zhǔn)在一國(guó)民事司法體系中具有標(biāo)桿的作用，代表著一國(guó)民商事裁判技術(shù)的精致程度，對(duì)整個(gè)裁判技術(shù)的提高具有較強(qiáng)的輻射作用，必須受到重視。在民事司法領(lǐng)域可以說，國(guó)際私法強(qiáng)，則民事法治強(qiáng)。〔57〕宋連斌:《涉外審判之重不在數(shù)量》，載《人民法院報(bào)》2009年3月11日第2版。

中國(guó)國(guó)際私法理想圖景的建立是在對(duì)中國(guó)實(shí)踐性問題研究的基礎(chǔ)上完成的，離開這個(gè)土壤將會(huì)走入歧途。當(dāng)然，所謂的“圖景”應(yīng)是全方位的思考和設(shè)計(jì)，局部的、應(yīng)時(shí)應(yīng)事的作為都不能完成“圖景”的設(shè)計(jì)?！?8〕參見杜新麗:《對(duì)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究方法的點(diǎn)滴思考》，載《政法論壇》2006年第5期。

這種理念對(duì)中國(guó)國(guó)際私法的研究很有啟發(fā)，可以說中國(guó)國(guó)際私法現(xiàn)行的立法和規(guī)則，基本上還處于應(yīng)時(shí)應(yīng)事的階段，規(guī)劃不及時(shí)，設(shè)計(jì)不全面，發(fā)現(xiàn)什么就立什么，立法的科學(xué)性、民主性、參與性還不夠，這樣就不可避免地出現(xiàn)法律的漏洞和盲點(diǎn)，重要法律規(guī)則有可能嚴(yán)重缺失。同時(shí)還會(huì)出現(xiàn)規(guī)則之間的矛盾和抵牾，給規(guī)則的運(yùn)用帶來障礙，最高人民法院研究起草《涉外民事關(guān)系法律適用法》的司法解釋應(yīng)為無奈之舉?！懊^過河”固然可行，對(duì)中國(guó)國(guó)際私法進(jìn)行全方位研究更為重要。

中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型與發(fā)展，必須立足于中國(guó)的涉外法治實(shí)踐，倡導(dǎo)“以問題為導(dǎo)向的”的研究方法。過去一些研究成果只是把產(chǎn)生于西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家特定語境中的理論、學(xué)說和制度，不加選擇地介紹、移植到中國(guó)來，使得中國(guó)的國(guó)際私法法治建設(shè)和法學(xué)研究只是簡(jiǎn)單地重復(fù)西方法治的話語，既失去了學(xué)術(shù)的自主性，也不能滿足中國(guó)國(guó)際私法法治實(shí)踐發(fā)展的需要?！?9〕參見韓大元:《中國(guó)法學(xué)需要關(guān)注學(xué)說史研究》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺(tái)后不少條文受到質(zhì)疑，實(shí)務(wù)部門也無從下手即為例證。在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究還應(yīng)實(shí)現(xiàn)體系化的理論構(gòu)造，不斷調(diào)整自身的規(guī)范體系和價(jià)值取向，由立法論到解釋論，從解釋論到方法論的方向發(fā)展，這是當(dāng)代中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究面臨的重大理論和實(shí)際問題。

總之，基于中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究存在創(chuàng)新不足、方法不當(dāng)、風(fēng)氣不實(shí)等問題的認(rèn)識(shí)，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究有必要進(jìn)行轉(zhuǎn)型與調(diào)整。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型與發(fā)展，需要有中國(guó)的立場(chǎng)、中國(guó)的視野和中國(guó)的元素，實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法中國(guó)化，創(chuàng)新中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)理論。在研究方法上需要加強(qiáng)立法制度設(shè)計(jì)建言的體系化、合理化，提升對(duì)“法官言說”的解釋性、體系性研究，重視比較法和程序法的研究和運(yùn)用，充實(shí)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)養(yǎng)分。在研究視野上需要改變對(duì)西方規(guī)范化范式的推崇現(xiàn)象，注重中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)史的梳理、凝練，推進(jìn)國(guó)際統(tǒng)一私法的具體化、精確化研究，重視跨法律文化的積極溝通與中國(guó)獨(dú)特的跨區(qū)私法圈的進(jìn)一步研究。