龔向前

一、引論

相對于統(tǒng)治(government)、管理等由上而下的支配模式，治理(governance)代表個體與跨機構間，透過自我規(guī)范、合作、持續(xù)互動與協(xié)調(diào)的過程，并在多元參與、多方互動的情形下，由下而上地達到更高目標。同樣，針對環(huán)境、健康、食品安全等全球性問題帶來的挑戰(zhàn)，人們提出了“全球治理”的各種替代方案。較為典型的大致有兩種:其一是堅持傳統(tǒng)的以國家為中心的“自由國際主義”模式，集中于通過國際條約來協(xié)調(diào)國家間關系。相應地，也強調(diào)由政府間組織及國際司法機構來協(xié)調(diào)國際事務，促進國際爭端解決的法治化;其二是所謂“新中世紀主義”學派，重視由非政府組織和各種跨政府“專家網(wǎng)絡”來運行和解釋國際法，認為全球治理也是一種“規(guī)制”(regulation)和“行政”，從而也探尋處理國際事務并解決糾紛的“管理主義”(managerialism)進路。后者體現(xiàn)在歐美學界近年來提出的“全球行政法”進路:“由機制、原則、常規(guī)組成，且有助于社會理解的領域，特別是通過確保它們符合透明、參與、理性決策和合法性的充分標準，以及提供對它們制定的規(guī)則和決議的有效審查，從而推進或者影響全球行政機構的負責性(accountability)。”〔1〕Kingsbury，Krisch and Stewart，the Emergence of Global Administrative Law，68 Land Contemporary Problems 15，17(2006)．與此相呼應，國際爭端解決機構越來越強調(diào)對程序合法性的判斷，重新重視對話和磋商作為解決分歧的途徑，且納入非政府組織和跨政府的專家網(wǎng)絡來參與國際事務協(xié)調(diào);國際法則被理解為“一種特定價值、利益和偏好”的決策過程，在某種意義上體現(xiàn)了哈貝馬斯所說的“溝通理性”?！?〕即人們通過理性的商談和討論去協(xié)調(diào)行動、解決問題或處理沖突，而相互攻訐、貿(mào)易報復和戰(zhàn)爭則是其反面。參見陳弘毅:《從哈貝馬斯的哲學看現(xiàn)代性與現(xiàn)代法治》，載高鴻鈞編:《清華法治論衡》(第3卷)，清華大學出版社2002年版。

這種“全球行政法”的思路在晚近WTO食品安全爭端解決實踐中得到較充分的體現(xiàn)。作為全球治理的難點問題之一，食品安全不僅關乎各國政治、經(jīng)濟利益，涉及科技方面的復雜性問題，也體現(xiàn)出多元文化的碰撞。而WTO《食品衛(wèi)生與動植物檢疫措施適用協(xié)定》(以下簡稱SPS協(xié)定)給各成員方的食品安全規(guī)制機構施加了透明化、信息通報等多項程序性義務。因此，在許多情況下，WTO爭端解決機構的裁決也可視作對國內(nèi)食品規(guī)制程序的審查，其目標是促進全球范圍內(nèi)食品安全規(guī)制的“負責性”。

然而，“全球行政法”的進路究竟在解決食品安全之類技術性國際爭端中能發(fā)揮多大作用?為此，本文將結合WTO“激素牛肉案”、“禽產(chǎn)品案”等影響較大的案例，揭示國際爭端解決實踐中“全球行政法”思路的特征及其限度。

二、WTO準司法機制中食品安全爭端解決的“全球行政法”因素

(一)“程序性”方式替代實質性判斷

傳統(tǒng)的國際法律爭端主要帶來規(guī)則解釋的難題。在風險社會背景下，國際爭端解決機構則經(jīng)常面對技術性爭議。在最近的“烏拉圭河岸造紙廠案”中，國際法院(ICJ)對科學不確定性的處理再度引起討論。誠然，國際司法機構不可能充當“全能法庭”，尤其在解決有關環(huán)境、健康和食品安全之類的技術性爭議上存在困境。同樣，WTO盡管擁有堪稱“邁向國際貿(mào)易法院”的準司法機制，但專家小組和上訴機構成員主要是貿(mào)易法專家，對技術性爭議只能在審理過程中咨詢專業(yè)人士。雖然從已提交WTO的食品安全爭端來看，在科學證據(jù)上并非極為復雜，但不可否認的是，針對轉基因、激素之類不確定風險采取措施時，WTO爭端解決機構自身的科學判斷和文化觀念或多或少會影響其裁決結果。

本來，WTO爭端解決機構在食品安全領域的權威性體現(xiàn)于，它對成員國的規(guī)制措施采用較嚴格的“客觀審查”(objective review)標準。例如，在第一次“牛肉激素案”中，上訴機構認為，專家小組不限于審查利害關系方在國內(nèi)調(diào)查中提交的證據(jù)，而可采取其他調(diào)查步驟或自己尋找證據(jù)和科學意見。然而，上訴機構在第二次“牛肉激素案”中卻裁定，專家小組的審查權不是確定WTO成員進行的風險評估是否正確，而是判斷該風險評估是否為一致的推理和可接受的科學證據(jù)所支持;科學專家的作用也限于幫助其確定食品衛(wèi)生與動植物衛(wèi)生檢疫措施(以下簡稱SPS措施)的科學基礎，判斷成員方基于該風險評估的推理是否客觀、一致，但不是依據(jù)這些專家自身的風險評估來做出結論。顯然，WTO上訴機構駁回了專家小組對科學問題的實質性裁量，避免自身對食品安全風險作出判斷?？梢哉f，這一細微差異的“司法態(tài)勢”，體現(xiàn)了WTO爭端解決的“全球行政法”進路，在面臨有爭議的技術規(guī)制上，WTO開始通過確定風險評估中的程序性要求，來重新分配證據(jù)責任和做出合法性判斷，以“程序性”方式取代實質性判斷，從而鼓勵各國通過遵守SPS協(xié)定風險評估和科學推理的程序規(guī)則。

然而，WTO這種回避實質性審查的程序法思維并非必然能促進它所聲稱的“負責性”?！皬妱菡呖偰艽┰秸敵绦虻男问讲襟E，而不考慮受影響方的觀點?！薄?〕B．S．Chimni，Co－option and Resistance:Two Facesof Global Administrative Law，37 New York Journal of International Law and Policy 799(2005)．可見，規(guī)制方履行了程序性義務并不必然代表其食品安全措施的負責性，在面臨不確定性風險時尤其如此。在歐盟等成員極力推動下，WTO似乎有不斷順從各成員國國內(nèi)決策的傾向。例如，歐盟多次提出，WTO《反傾銷協(xié)定》第17．6條之“適當順從”標準可推廣至食品安全領域。對于專家小組提出的“關鍵集結”標準，即“質疑以往知識基本概念和證據(jù)充分性”須有大量的新證據(jù)，上訴機構認為，“只要新的證據(jù)來自合格和受尊重的渠道”?！?〕Michael M．Du，Standard of Review under SPSAgreement after EC－Hormones II，International＆ Comparative Law Quarterly，2010，59(2)，441－459．

(二)雙邊協(xié)商與強制裁決相結合

通常，國際爭端解決的政治方法優(yōu)點在于程序靈活，能避免對當事國主權和國際聲譽的“輸贏情勢”，但其致命弱點是爭端解決依賴于當事國各方的協(xié)商和同意，最終可能取決于各方的實力而非是非曲直。相比這種“實力取向”的爭端解決路徑，“規(guī)則導向”的方法則依據(jù)是非曲直而非爭端各方的實力來確定結果。但是，它在促進國際關系規(guī)則的統(tǒng)一性和可預見性時，也有靈活性不足、耗時費力之虞?；趦煞N方法優(yōu)勢互補的思路，WTO準司法機制較好地體現(xiàn)了自力救濟和法治主義并重的原則，即磋商“作為司法程序必經(jīng)的第一步”，但不影響訴權?！?〕趙維田:《WTO的司法機制》，上海人民出版社2004年版，第25頁。其最終目的不是對錯判斷或懲罰違反行為，而是尋求爭端各方都能接受的妥善解決爭端的調(diào)和辦法，實現(xiàn)利益平衡與共贏。

杰克遜教授認為:“規(guī)則導向不同于法治，它意味著較少嚴格遵守‘規(guī)則’，包括規(guī)則方式上的某種似乎調(diào)和現(xiàn)實的流動性(當它容納了一些交易和協(xié)商時特別如此)?！薄?〕John H．Jackson，Global Economics and International Economic Law，1 Journal of International Economic Law1，1－23(1998)．在實踐中，WTO還發(fā)掘出一些互動性因素，包括GATT第20條及SPS協(xié)定中給出理由和透明度義務。例如，如果某一食品安全規(guī)制方拒絕以給出理由與透明度的方式，與食品出口方進行善意的規(guī)制商討，則可裁定前者未能履行其SPS協(xié)定要求的風險評估義務。其中暗含的邏輯是，當規(guī)制方不愿意協(xié)商或沒有考慮到受影響的貿(mào)易伙伴(出口方)的利益時，不會進行有意義的、合乎規(guī)則的風險評估。WTO爭端解決程序的關鍵不僅是使當事各方在法庭相互進攻，而且要為各方提供規(guī)制協(xié)商的論壇，從而避免它們陷入政治對立擴大的零和博弈。例如，圍繞“禽產(chǎn)品案”的雙邊協(xié)商，確實促成了中美兩國食品安全規(guī)制的改進和透明化。最引人注目的當屬2007底達成的《食品和飼料安全協(xié)議》。其中，我國做出了同意美國在京設食品安全監(jiān)管機構的讓步。即使最后“對簿公堂”，中美雙方的對話一直也沒有終止。

既然WTO爭端解決機構提供的答案無法平息各方對于技術性問題的爭論，就通過建設性的對話探尋解決辦法，以相互磋商來進行辯證討論，從而緩和各方不必要的緊張關系。當然，這種“全球行政法”模式也會給不同規(guī)制立場預留寬容或承認的空間，為歐盟等發(fā)達國家不斷提高保護水平和食品安全標準打開大門。誠然，如果食品安全規(guī)制方拒絕進行善意的協(xié)商，如給出理由和增加透明性，則WTO可認定其未能履行SPS協(xié)定規(guī)定的風險評估等義務。然而，我們并不能進一步推定，“如果某一規(guī)制成員嚴肅地與受到負面影響的成員進行了對話和協(xié)商，則法庭應裁決其履行了相關的程序義務，從而卸下了舉證責任，即便這一對話沒有任何實質結果?！薄?〕Sungjoon Cho，Of theWorld Trade Court’s Burden，European Journal of International Law，2009，20(3)，675 －727．在相互沖突和矛盾的意見中，最終仍需要強制性裁決。

(三)非政府渠道的納入

市民社會的崛起乃是全球社會變革的趨勢。因此，非政府渠道參與政府間爭端解決，也成為“全球行政法”思路的重要方面。對于涉及技術問題和大眾利益的食品安全爭端來說，產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、NGO等非政府渠道在WTO爭端解決機制中發(fā)揮一定作用，尤其有重要意義。從“激素牛肉案”到“海蝦案”，非政府組織的影響越來越深入。例如，在“激素牛肉案”中，來自美國的非政府組織“Public Citizen”向WTO專家小組提交了反對本國政府立場的法庭之友陳述，但遭到專家小組的拒絕。而在“海蝦案”中，WTO在向非政府組織開放方面邁出了一大步:上訴機構裁定，接受NGO提交的未尋求的信息資料并不違反WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》的規(guī)定，專家小組以此為由拒絕接受這些信息資料是錯誤的?！?〕參見韓立余編著:《WTO案例及評析》，中國人民大學出版社2001年版，第415頁。

事實上，不同收入水平、不同文化傳統(tǒng)的人在權衡食品安全標準、習俗和經(jīng)濟性上有不同的需求。但在國際爭端解決的實踐當中，政府往往被視作本國社會公共利益的當然代表，不同階層的利益則得不到反映。例如，在WTO“禽產(chǎn)品案”上，美國“與中國開展農(nóng)產(chǎn)品公平貿(mào)易特別聯(lián)盟”在其“遵循國際貿(mào)易中的法治”聲明中指出:本聯(lián)盟各成員期待美國在處理與其他WTO成員國的關系時遵循法治;倘若我們自身不遵循法治，那么我們將無力堅持別人也予以遵循?！?〕The comments of the Ad Hoc Coalition for Fair Trade in Agriculture Products with China were in response to USTR’s May 7，2009，notice on the dispute published at74 Federal Register 87．a(chǎn)ccessed July 7，2010 at http://www．nftc．org/default/Trade%20Policy/Trade_Policy/USTR%20China%20WTO%20727%20comments．pdf．從美國國內(nèi)對此案的對立態(tài)度表明，政府利益并不必然與私人利益相一致;政府的立場也難以兼顧不同利益集團或社會階層的訴求。故非政府渠道的參與十分必要。

然而，在國家與市民社會的博弈中，后者往往處于劣勢。發(fā)展中國家更可能因沒有建立強大的NGO和產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，或因管理體制的局限性，缺乏像發(fā)達國家那樣可資利用的軟實力，民間力量在國際爭端解決上基本上處于“失聲”狀態(tài)。正如Susan Marx指出，無論“全球行政法”如何定性，也無論如何強化程序和闡明規(guī)范，要避免“一部分國家的人受益，而另一部分國家的人被進一步邊緣化。”〔10〕Susan Marks，Naming Global Administrative Law，37 NewYork Journal of International Law and Policy 799(2005)．

三、作為“全球行政法引擎”的SPS委員會

作為協(xié)調(diào)貿(mào)易與食品安全規(guī)制方面最重要的多邊條約，SPS協(xié)定強調(diào)“在盡可能廣泛的基礎上協(xié)調(diào)”。為此，根據(jù)SPS協(xié)定第12條成立的“食品衛(wèi)生和動植物檢疫委員會”(以下簡稱SPS委員會)，其重點就是實現(xiàn)“協(xié)調(diào)一致”的目標?！?1〕它由成員方駐WTO代表組成，每年召開兩次以上的會議，“經(jīng)協(xié)商一致做出決定”。應年度主席發(fā)起或成員組要求，還可召集特別會議，以考慮研究重大或緊迫事項。在促進食品安全爭端解決方面，SPS委員會履行了獨特功能。

(一)“特別貿(mào)易關切”之程序

在食品安全爭端提交正式的WTO準司法機制之前，通常都會經(jīng)過“特別貿(mào)易關切”(Special Trade Concerns)程序。作為各成員提起“特別貿(mào)易關切”的多邊論壇，SPS委員會促使各成員對其食品安全規(guī)制進行解釋和說明。這類似于行政法上的“投訴”(complains):既可增加各成員方對彼此在食品安全上的理解與合作，也可敦促一部分成員適當矯正其不必要的規(guī)制措施，還能夠促成技術援助的達成。在2005年和2010年的兩次評審中，SPS委員會均要求其秘書處提供定期更新的“特別貿(mào)易關切”信息，鼓勵各成員方尋求相互滿意的解決方法，并通知獲得解決的問題。從1995年至2009年12月31日，WTO各成員共在SPS委員會提出290項“投訴”，其中得到解決的有79件，部分解決的18件，〔12〕WTO Doc．G/SPS/GEN/204/Rev．10，2010．有近1/3的投訴得到解決。例如，在許多國家的強烈要求下，美國食品藥品局在審查了墨西哥政府的檢驗項目后，援助其改善cantaloupe甜瓜設備和生產(chǎn)實踐，并撤銷了進口禁令。

作為SPS委員會的一種日常實踐，這種“投訴”程序在爭端解決上的作用不小:(1)通過公開陳述受“國內(nèi)”食品安全規(guī)制影響的出口成員方的損害，從而促進了“負責性”;(2)通過要求食品安全規(guī)制方和出口成員方“給出理由”，解釋和證明其決策，促進透明度;(3)通過邀請食品法典委員會等“三姊妹組織”參加會議，建立了監(jiān)督國際協(xié)調(diào)的程序。對此，有學者指出，“SPS委員會可視作全球行政法產(chǎn)生的引擎和實施的機構?！薄?3〕See Andrew Lang and Joanne Scott，The Hidden World ofWTO Governance，European Journal of International Law，2009，20(3)，575－614．

(二)“軟法”與專家治理之模式

作為闡釋SPS協(xié)定中有關條款的重要場所，SPS委員會通過指南、建議和決定等形式，在促進履行“一致性”、“等效性”、“差別待遇”和“透明度”等要求方面起到重要作用，從而給SPS協(xié)定注入了一種動態(tài)因素。例如，針對“牛肉激素案”中關于防范健康風險的保護水平上的爭議，2000年SPS委員會通過的《推進協(xié)定第5．5條“一致性要求”實施指南》要求:(1)達成采用適當保護水平概念上的一致性目標;(2)避免可能阻礙國際貿(mào)易的適當水平上的任意或不正當歧視。同樣，2003年“有關等效性的決議”，若出口國提出等效性認定的要求，進口國應分析出口國對其采取的SPS措施所提供的具有科學依據(jù)之技術性資料，以決定該措施是否達到進口國所規(guī)范的適當保護水準?！?4〕WTO Doc．G/SPS/19/REV．2“Decision on Equivalence”，2003．這實際上在SPS協(xié)定第4條的基礎上充實了有關科學信息客觀性的要求。〔15〕根據(jù)SPS協(xié)定第4條的規(guī)定，如果出口成員通過客觀比較的方式表明，其措施在實現(xiàn)該目標上與進口成員的措施具有同樣效果，則進口成員應承認兩者具有等效性，并給予檢測、測試和執(zhí)行有關程序的機會。這些決議或指南雖屬無法律拘束力的“軟法”，但作為一種幫助各成員方做出理性決策的手段，無疑會影響WTO食品安全爭端的解決。

誠然，SPS協(xié)定是一個以科學為中心詞匯的協(xié)定。是否“依據(jù)科學”、是否“基于科學的風險評估”，均是專業(yè)問題。SPS委員會促進了各成員就科學問題開展辯駁，為SPS協(xié)定有關規(guī)則的解釋與證據(jù)的效力等事項提供開放的、接受不同觀點的平臺，有時確實能化干戈為玉帛。根據(jù)“全球行政法”的思維，“專家和決策者通過功能上有效的辦法來管理國際問題，使法律退卻給了程序規(guī)定或廣泛提出的指令”，〔16〕Koskenniemi，Constitutionalism as a Mindset:Reflection on Kantian Themes about International Law and Globalisation，8 Theoretical Inquiries in Law 9，13(2007)．其結果是通過全球性專業(yè)機構和跨政府專家網(wǎng)絡邁向專家治理。它們通過了解和分析實踐問題來形成共同的專業(yè)認同;其權力在“專業(yè)或科技基礎上”行使。這種治理模式主要通過勸導、知識信息的交流與傳播達成特定的理性文化。簡言之，政治或法庭對抗讓位于“專家合作”?！?7〕Picciotto，Networks in International Economic Integration:Fragmented States and the Dilemma of Neo－Liberalism，17 Northwestern Journal of international law and Business(1996－1997)．

(三)SPS委員會的局限性

在全球性問題上，當各個國家的政府官員、專業(yè)人士進行信息交流時，便凝聚了一股類似哈貝馬斯所說的“溝通力量”，促進以理性方式?jīng)Q策和解決爭端。然而，我們不能理想化地高估各國的溝通能力和意愿。在重大的政治和利益面前，各國政府并非總能從善如流，而更可能針鋒相對。

這種溝通理性的局限性首先體現(xiàn)在信息不對稱上。盡管歐盟和美國等大國從SPS委員會獲得的信息比小國少得多，但這是因為它們自身能夠獲得和提供更加充分、更加精確的信息。例如，美國和歐盟的代表通常是在SPS委員會有關會議召開之前就了解到會議主題和內(nèi)容，而發(fā)展中國家往往無力獲取多渠道信息。

其次，相比WTO準司法機構成員，SPS委員會的參與者沒有享有那么大的獨立性。他們往往還充當了代表政府立場的貿(mào)易談判代表，而不僅僅是提供證據(jù)和解釋的專業(yè)人士。作為國家公務員或職業(yè)官員，他們要不斷地征詢來自本國政府的指示，無法就重大事項“做主”，充其量只能增加決策的透明度。盡管很多人具有技術專家的身份而非純粹的政府代表，但他們不得不維護國家利益。在這種國家利益背后，意味著產(chǎn)業(yè)界擴大出口和保護本國市場的訴求。即便在少數(shù)情況下能夠達成一致，也多限于程序性事項，或者SPS協(xié)定及爭端解決機構已經(jīng)明確表述了的規(guī)定，難以期待SPS委員會這樣缺乏獨立性的跨政府機構，能就食品安全方面重要的權利義務問題達成一致。

在權力政治下，激烈的利益對抗和競爭只給“專家治理”留下了邊際化的機會，無法取代政治決策與利益博弈。而且，SPS委員會的審查功能也只能在確定的SPS協(xié)定規(guī)則和原則基礎上進行。所以說，“全球行政法”的進路并不能從根本上促進各國食品安全規(guī)制的“負責性”。例如，中國亦在SPS委員會例會中針對美國相關歧視性法案表達關切，但未能獲得美方認同。如果沒有強制性的WTO爭端解決機制作保障，美國恐怕不會讓步。

四、應對食品安全國際爭端解決的多元思維

(一)批判性地吸收“全球行政法”因素

國際爭端解決機構在處理食品安全等技術性事務上更加強調(diào)程序性方法和理性的價值，重視雙邊協(xié)商和非政府渠道的作用，在一定程度上有利于化解復雜專業(yè)問題帶來的分歧，促進各國規(guī)制的透明度和合理化。鑒于WTO對“程序性”方法的日益強調(diào)，我國無論在應訴還是在完善自身法律制度上，都應進一步重視程序性方法和協(xié)商在解決爭端上的作用。然而，善意協(xié)商、透明性和風險評估等程序義務的履行，并不豁免各成員國的實質性義務。如果只是一味讓各國進行對話和協(xié)商，在權力不平等的現(xiàn)實條件下，對發(fā)展中國家而言，“全球行政法”模式將會成為“雞肋”。

我們要認識到“全球行政法”思路在食品安全之類的技術性爭端解決上的補充作用，更廣泛、主動地參與相關機制，加強與利益攸關方的溝通，推動決策程序的合理化。尤其是，SPS委員會這個由專業(yè)人士組成的跨政府規(guī)制機構，盡管很少有正式的、有拘束力的決策程序，但可以幫助規(guī)制者界定共同問題，分享處理經(jīng)驗，交流管理標準，促進共同意識，為我們提供了化解食品安全糾紛的廉價途徑。然而，從2005年至2009年底間成員國向SPS委員會提交的文件中，中國提交的只有3件，明顯不及歐、美、日等主要的發(fā)達國家成員，甚至遠不如阿根廷、巴西、印度、埃及、智利等發(fā)展中國家成員。

“全球行政法”進路既可能將分歧在轉入法律爭端之前化解，也可配合對正式的WTO準司法程序的運用。無論是通過準司法機制的法治化途徑，還是基于溝通理性的“全球行政法”進路，保障公平均是實現(xiàn)理性和正義的前提。無論是準司法機制，還是SPS委員會，均應進一步完善治理，提高透明度和參與度，使發(fā)展中國家不僅要有平等的“機會”去發(fā)言，更要具備溝通“能力”，以及充分執(zhí)行對其有利的裁決和決議的能力。因此，必須貫徹WTO協(xié)定的相關特殊和優(yōu)惠條款，或通過修改有關程序規(guī)則更實在地提高發(fā)展中國家的參與能力，包括增加發(fā)展中國家非政府機構發(fā)出的聲音的問題，如此才能提高WTO“全球行政法”機制的信譽。我國則應擴大對政府間專家治理機構的參與度，也應大力扶持食品安全領域的行業(yè)組織、NGO，增強參與國際爭端解決的“軟實力”。

(二)WTO準司法機制不可替代

據(jù)筆者統(tǒng)計，SPS委員會“投訴”機制涉及發(fā)達國家SPS措施的有178件，涉及發(fā)展中國家的有149件。在截至2010年提交WTO準司法程序的38起食品安全(SPS)爭端中，〔18〕See Committee on Sanitary and Phytosanitary Measures，Review of the Operation and Implementation of the SPSagreement G/SPS/53(10－2381)，May 3，2010．應發(fā)達國家要求建立了專家小組的有17起，其中主要是美、歐、加、日本等農(nóng)產(chǎn)品和食品貿(mào)易強國，而應發(fā)展中國家要求建立專家小組的只有4起:菲律賓(2起)阿根廷(1起)中國(1起);經(jīng)專家小組和上訴機構“兩審”的7起案件中，成員方全部為發(fā)達國家。這并不表明“投訴”機制更利于發(fā)展中國家，相反，只是資源和能力仍制約著它們平等參與高成本的訴訟。對于那些高度依賴食品出口的發(fā)展中國家來說，磋商期間的貿(mào)易損失甚至可能超過純訴訟成本。WTO專家小組裁定的“禽產(chǎn)品案”，系我國首次利用WTO爭端解決機制來處理食品安全爭端，也是由發(fā)展中國家起訴發(fā)達國家并且獲得勝訴的極少數(shù)案件。

實際上，有關食品安全的國際爭端解決途徑存在多種選擇。食品安全本屬于聯(lián)合國糧農(nóng)組織或世衛(wèi)組織及其食品法典委員會的專業(yè)范疇，這些專業(yè)性的衛(wèi)生機構將其建議權或決策權局限在其技術專長的領域，而不是主要運用法律進行裁決，無法給食品安全規(guī)制的國際協(xié)調(diào)注入穩(wěn)定性、可預測性等法治化元素。正是這些元素使WTO爭端解決機制得以強化成員國規(guī)制上的“負責性”、透明化和理性決策，并獲得了90%以上的遵守率?！?9〕Steinberg，Judicial Law － Making at the WTO:Discursive，Constitutional，and Political Constrains，98 American Journal of International Law(2004)247．實際上，從純技術角度來說，發(fā)達國家在食品安全上占有話語優(yōu)勢。它們雖然不能單方面與WTO決策機構溝通，但有可能通過影響團體或個人提供資料和技術咨詢的活動來影響準司法裁量和SPS委員會的決定，從而不能真正達到公正?！扒莓a(chǎn)品案”的勝訴也表明，我國在面臨食品安全爭端時，既要在探尋對話與協(xié)商等“全球行政法”途徑，也絕不可放棄強制性爭端解決機制，這或許是在權力政治下尋求法治化國際環(huán)境的最佳途徑。

一方面，在不破壞WTO準司法機制可信度和效率的基礎上，改進其與跨政府專家網(wǎng)絡協(xié)作的程序，使之在判斷有爭議的技術性問題上更具權威性;另一方面，協(xié)商的作用離不開確定性規(guī)則和強制性司法機制的保障。正如哈貝馬斯提出，“溝通理性”需要滿足一些先決條件，包括參加者之間的平等，不會受到權力關系扭曲;而且參加討論者必須持有一種理性的態(tài)度，尊重其他參加者，嘗試從他人的角度和利益出發(fā)來思考。〔20〕參見陳弘毅:《從哈貝馬斯的哲學看現(xiàn)代性與現(xiàn)代法治》，載高鴻鈞編:《清華法治論衡》(第3卷)，清華大學出版社2002年版。然而，由于雙方貿(mào)易關系的失衡，使發(fā)展中國家在一定程度上更依賴對發(fā)達國家的出口，故“溝通理性”的條件并不充分，權力政治容易影響博弈的結果。所以說，在權力不對稱的情況下，WTO準司法機制給發(fā)展中國家提供了更有利的條件，通過司法途徑來解決爭端有時更利于保護弱勢方。〔21〕James Cameron and Karen Campbell，Dispute Resolution in the WTO，London:Cameron，1998，at57．

五、結論

所謂“全球行政法”，并非是一種可能替代傳統(tǒng)國際法的領域，只能說是全球治理中的某種新現(xiàn)象或某些新因素。但是，WTO食品安全爭端解決的實踐表明，其為促進技術性國際爭端解決提供了新的思路。顯然，WTO爭端解決機構在技術背景方面的弱勢使得它們在審理技術性爭端案件時難以對此形成自己獨立的判斷，對尋找資料和技術咨詢有更多的依賴。因此，司法裁量時強調(diào)程序正當、協(xié)商和非政府渠道十分必要。作為WTO設立的政府間專業(yè)組織，SPS委員會更起到了彌補準司法機制不足的獨特功能。當然，如何完善程序性方法，增進溝通理性，發(fā)揮跨政府專家網(wǎng)絡和非政府渠道的作用，從而更公平、有效處理國際爭端，需要進一步探討?？傊诶碚撋?，對于“全球行政法”的進路應采取批判性地吸收的態(tài)度;在實踐中，應采取多元化的策略來應對技術性國際爭端。