張 欣

(北京大學 法學院，北京 100871)

由于托依布納在法律社會學領域的巨大影響，我國諸多學者都曾在不同向度對其自創(chuàng)生理論進行思考、探索和評論①。[1]138如以“法律系統(tǒng)自主性和其他社會子系統(tǒng)自主性之間的關系”為主旨對反身法理論進行探索[2]，以托依布納自創(chuàng)生系統(tǒng)的衍生來源和演化邏輯出發(fā)，對托依布納和盧曼進行辨比[3]，以托依布納的法律理性為切入視角對法律演化理論進行闡釋[4]等②。對托依布納自創(chuàng)生理論的關注一方面源于其在法律社會學領域中的重要地位和影響，另一方面源于其內(nèi)在的實用性。托依布納的自創(chuàng)生理論不僅為人們認識法律系統(tǒng)自身提供了不同視角，其公司治理理論在工業(yè)組織進化過程的動力學中也起著適度作用，為集團組織的自治提供了頗有意義的理論指導。在看似與法律沒有直接關聯(lián)的社團組織的一系列問題中，托依布納為公司治理的發(fā)展和演變提供了一種“新的觀察問題的視角”，并且能夠“認識困擾社團的內(nèi)在問題”，是在眾多關于公司治理進化模式中的獨特選擇。與其他理論不同，關于集團企業(yè)公司管理的問題，托依布納提出了“一種與公司經(jīng)濟理論或私人政府的政治理論非常不同的組織觀點”③。遺憾的是，對托依布納公司治理理論的現(xiàn)有研究卻并不多，仲崇玉全文翻譯了托依布納《企業(yè)社團主義：新工業(yè)政策與法人的“本質(zhì)”》一文[5]，系統(tǒng)地介紹了法人的本質(zhì)理論；張騏教授全書翻譯了托依布納的專著《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》一書，該書包含著對其公司治理理論的較為全面的闡述。此外與之有所關聯(lián)的即為與自創(chuàng)生理論進路類似的以演化經(jīng)濟學自組織理論為基礎的對公司治理的研究和探討④。

與其他公司治理理論不同，托依布納的公司治理理論自身完成了一個由表及里、由本質(zhì)及形式、由理論及實踐的整體循環(huán)，為傳統(tǒng)的公司治理理論提供了一抹新鮮的清香，以一種全新的視角來看待公司組織的自治性運轉。通過托依布納的理論，可以清晰地理解集團公司的內(nèi)部治理形象，掌握一系列經(jīng)濟系統(tǒng)內(nèi)自生自發(fā)的全新事物的運作機理，認清作為自創(chuàng)生組織的集團企業(yè)進行的一系列再生產(chǎn)活動和所采用的理性化戰(zhàn)略等等諸如此類在傳統(tǒng)契約經(jīng)濟理論和私人政府的政治理論維度下難以深入理解的現(xiàn)象。正如托依布納所說：“理論的真正工作不是提出具體的調(diào)整計劃，而是以另外一種方式建構法律現(xiàn)實?！痹谧詣?chuàng)生理論下，這種首先在德國、繼而在歐洲發(fā)展起來的重要學術流派和法學方法論為傳統(tǒng)的公司治理理論脈絡注入了新的生機和活力，孕育著新的理解和思考。筆者擬從邏輯進路上對托依布納的自創(chuàng)生理論中蘊含的公司治理理論進行梳理，并在一系列“有意義地相關和聯(lián)系”中探討其理論貢獻。

一、厘清了法人的本質(zhì)

托依布納關于法人本質(zhì)的理論實質(zhì)是在社會功能分化的條件下，對社會結構與法律結構間的一致性的探討。托依布納的公司組織理論是公司治理理論的基本和前提，是對法人的人格、法人的社會本體的探討，以充分挖掘“企業(yè)對其環(huán)境波動做出靈敏反應從而進行重組的總體能力”。托依布納將法人的社會本體與自創(chuàng)生理論視角下的社會決定相連結，將其視為一個“集體”或“團體行動者”，即組織起來的行為系統(tǒng)的自我描述。這一自我描述導致了自我指涉地建構起來的系統(tǒng)身份和系統(tǒng)要素的循環(huán)連結。[5]這種法人本質(zhì)的觀點具有以下優(yōu)勢：

第一，為將利潤動力從股東轉移到自在自為的企業(yè)中去掃清了道路，并建立起不僅適用于個人行為者，也根據(jù)“法人”的社會責任而適用于組織的社會責任的標準。[5]”作為法人本體的“集體”的自我描述因涵蓋了自我指涉信息處理過程中的“運作閉合”和滿足環(huán)境需求與利益的“結構藕合”從而對于該系統(tǒng)自身的“統(tǒng)一性”有所貢獻。[5]

第二，滿足了實踐中團體人格的社會結構與法律結構間的極大一致性，并證明了形成關于集體或團體行動者之本體的統(tǒng)一概念的正確性。在托依布納的理論下，權利能力與集體行為的社會能力因法律人格化而關聯(lián)，建立起一個“允許運行閉合與環(huán)境開放的新型結合的次級自創(chuàng)生系統(tǒng)”，成為了法律人格化的功能之一。[5]

二、堅持了契約與組織之間的區(qū)別

在厘清法人的本質(zhì)后，在契約和組織的關系層面，托依布納于自創(chuàng)生視角下闡發(fā)的公司治理理論不同于公司契約理論和私人政府的政治理論，并對兩者的缺失進行了修正和彌補。威廉姆森的契約理論認為對管理結構的選擇具有決定意義的因素有三個：不確定性、機會主義和“財產(chǎn)特殊性”。而財產(chǎn)特殊性在組織形式之間的辨別至關重要。威廉姆森契約論下的管理結構只是作為當財產(chǎn)特殊性使得契約機制和市場控制的正常運轉不可能時進行干預的一種補償機制，其被描繪為“一種克服不公平好處的方法”。在托依布納看來，這個理論徹底地低估了“共同行為者”的作用，其沒能考慮一種“當契約的連結變成一個自治的集體行動者時所發(fā)生的第二個根本性轉變”。這種對共同行為者的忽視帶來了兩個至關重要的后果：集團企業(yè)中統(tǒng)一性與多樣性之間的緊張關系無法被恰當?shù)睦斫?；公司管理的原則被單方面地作為契約方的資源持有者的觀點來看待。

將工業(yè)組織當作“私人政府”的政治理論雖然建立了組織性權力并將權力現(xiàn)象置于分析的最前沿，但其仍然存在缺陷。首要的缺陷在于其具有將“權力看作經(jīng)濟組織的動力學中僅有的驅動力”的趨勢，這使得公司集團成為了經(jīng)濟權力的工具。其次在于其過于強調(diào)工人參與的公司權力的合法化問題而使得這些經(jīng)濟組織作為整體影響社會的方面被消解，公司整體社會功能以及公司與其他社會子系統(tǒng)的關系被忽略，代之以考慮的是公司組織成員的一般福利，而這恰恰只是公司組織的次要方面。[1]144

與上述兩種主導理論不同，托依布納將組織的出現(xiàn)看成一種經(jīng)濟系統(tǒng)在其中把自身分化成一種有組織的和“自生自發(fā)”的領域的內(nèi)在過程。[1]144托依布納自創(chuàng)生理論堅持契約與組織之間的根本區(qū)別，其將決定而非支付作為構成要素。在對待組織的觀點上，自創(chuàng)生理論認為組織是由決定構成并且它們自己生產(chǎn)構成它們決定的系統(tǒng)。對于資源持有者，即資本所有者，自創(chuàng)生理論與契約理論有著質(zhì)的不同，其認為資本的所有者并非組織的部分，而是構成了組織的環(huán)境，契約成為一種調(diào)整組織環(huán)境關系的方式。[1]145

因而，在自創(chuàng)生語境下的集團組織下，托依布納主要集中于相對穩(wěn)定的制度并形成兩條發(fā)展的路線：一方面是新法團主義的安排；另一方面是大公司等級制的分散。[1]147在這兩個交叉點上，自創(chuàng)生理論完成了在集團企業(yè)公司管理問題上的互動和發(fā)展。

三、重構了集團企業(yè)的法律形象

在對法人的本質(zhì)和契約與組織關系進行深入探討后，托依布納的公司治理理論浮出水面，從抽象進入具體和形式層面，在自創(chuàng)生理論的視角下對成為集團的法律調(diào)整基礎的“法律形象”加以重構。這一形象立基于網(wǎng)絡，“不是在頂端控制權力，而是自治的活動中心的協(xié)調(diào)”。托依布納反對“下屬公司”和“集團企業(yè)的等級制單位”這兩個法律形象。“下屬公司”的法律形象考慮的是相對于環(huán)境和其股東的公司自治，這使得法人的自治徒具自治的外表而破壞了公司管理權力的內(nèi)在平衡。[1]154而“集團企業(yè)的等級制單位”概念并不能正確地考慮分散權力的需要，亦無法強調(diào)母公司和眾多自治活動中心的互動。[1]156基于對上述兩種法律形象的批駁，網(wǎng)絡式的集團企業(yè)的法律形象克服了傳統(tǒng)的法人和共同行為人的擬人概念并將“整體的歸咎⑤讓位于多重歸咎；個人化讓位給自治化”。這種轉變在托依布納看來是適當?shù)靥幚砑瘓F的整體性質(zhì)的唯一辦法。

四、設定了公司治理的理論范式

于本質(zhì)和形式的雙重重構之后，托依布納立基于公司法人的本質(zhì)和形象上的網(wǎng)絡化特點，為公司治理設定了理論范式，即應當與網(wǎng)絡化特點相適應發(fā)展出一種最低限度的歸咎標準來滿足企業(yè)的網(wǎng)絡化運作和多治理中心的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在應對企業(yè)的網(wǎng)絡特點中，法律應當發(fā)展出一種“法律擔保的網(wǎng)絡”?！胺烧邞斠罁?jù)它的調(diào)整目標，以一種靈活的方式、適用將同樣能適用于公司法和勞動法、稅法和環(huán)境法、契約法和侵權法的歸咎標準，并且不去徒勞地尋找對一種集團的界定?！盵1]160這是托依布納在自創(chuàng)生理論視角下的公司治理理論分析中以法律系統(tǒng)對公司組織的運轉提供的建議?！胺蓳＞W(wǎng)絡”的提出必然涉及到自創(chuàng)生理論提出之初所涉及到的法律確定性的問題。在對公司治理領域的討論中，托依布納給出了應對的實質(zhì)性的建議：“法律確定性的要求，在一定程度上，可以通過引進適合法律所有領域的最低限度的一組確立一個集團形成的事實來達到。歸咎標準在這種初始條件上建立，就可以保持靈活性。”

在托依布納的自創(chuàng)生理論下，網(wǎng)絡企業(yè)的法律形象是必然被推導出的。自創(chuàng)生理論曾把象棋解釋為一個以動態(tài)的事件鏈條為基礎的“活的”社會系統(tǒng)。從這個系統(tǒng)中，一個新的自治的溝通整體逐漸地展露出來，它與其他步子遞歸地連接。動態(tài)的象棋由遞歸連接的步子在一個期待、步子和規(guī)則之網(wǎng)中組成。[1]11這是自創(chuàng)生理論中的自治和結構耦合的關鍵例證。自創(chuàng)生理論始終強調(diào)的重點是動態(tài)、自治，這樣的理論適用于企業(yè)組織自身推導出的法律形象必然不是“下屬企業(yè)”與“集團企業(yè)的等級制單位”這樣具有層次性的形象，因為這種形象并不能夠實現(xiàn)組織自身的同步動態(tài)傳導和遞歸，對于環(huán)境的耦合也難以同步達到。因而在自創(chuàng)生理論下的企業(yè)形象必然是“多重公司的網(wǎng)絡”型的態(tài)勢。而頗有意思的是，在網(wǎng)絡型的法律形象下，自創(chuàng)生理論凸顯出另一關鍵特點，這一特點在之前的論述中總是隱隱地藏在動態(tài)、自治兩個明顯的特點的背后，即平等同步的遞歸性。在企業(yè)中，各個權力中心是分散而置的，面對環(huán)境的變化時是類似網(wǎng)絡性的組織在靈活、激動的應對。而以小推大地審視整個法律系統(tǒng)，如果非要為法律系統(tǒng)設定一個具體的形象，也應偏于網(wǎng)絡型，因為法律系統(tǒng)作為一個自治的自創(chuàng)生系統(tǒng)，只有做到平等、同步地遞歸性才能夠波波追隨地發(fā)生整體系統(tǒng)地自治和變化，如“蝴蝶效應”一般地實現(xiàn)整個系統(tǒng)的演化和完善，而這也是系統(tǒng)自治在內(nèi)部傳導的形象化體現(xiàn)。

五、確定了公司治理的衡量標準

托依布納還為公司治理設定了衡量標準。在對集團企業(yè)內(nèi)組織間關系系統(tǒng)而非母公司或者其各種子公司的比較中，托依布納發(fā)現(xiàn)了集團企業(yè)作為網(wǎng)絡型的法律組織本身發(fā)展的指導方針。語境調(diào)整、市場重入和大量活動中心的內(nèi)在動力學是保持該網(wǎng)絡組織極端靈活的治理目標下需要被系統(tǒng)考慮的三大元素。將這個理論放在公司管理的實踐中，意味著“古典大公司的組織原則——分權和功能分化必須被相當大地修改?！盵1]161這為衡量公司組織原則提供了衡量的標準和依據(jù)。托依布納還更為詳細地指出了集團企業(yè)實際管理中的平衡問題。這一問題直接相關的是管理制度在自創(chuàng)生理論下所應然具有的三個功能：運行、控制及實質(zhì)合法化功能。這三種功能在集團公司的實際運作中沒有均等化地發(fā)揮作用。在目前的事實上，“只有運行功能為集團網(wǎng)絡創(chuàng)造了獨立的制度”，“形成對照的是，監(jiān)督和實質(zhì)合法化的功能還沒有能夠在網(wǎng)絡中有多少影響。網(wǎng)絡中的相應的控制與實質(zhì)合法化的制度在實踐上并不存在，或者還處在一個未成熟的階段?！盵1]162因而托依布納指出了法律政策在集團企業(yè)管理中建構的重點，是與“運行網(wǎng)絡的像美洲變色蜥蜴一樣的特點并肩前行的、執(zhí)行實質(zhì)合法化和控制功能的靈活的反制度?！盵1]162在具體的制度設置上，托依布納提出集體談判的契約機制的靈活性可以達致以上三個要求，集體談判大體上使在集團企業(yè)內(nèi)靈活地應對改變的組織形式成為可能，與此同時還給它一個相對地免受運行系統(tǒng)的包圍戰(zhàn)略影響的機會。因而在托依布納看來，集體談判提供的靈活性更加適合于集團企業(yè)的網(wǎng)絡特點。[1]164

在自創(chuàng)生理論視角下，托依布納從對法人的主體實質(zhì)性入手，以集團企業(yè)的多重中心的網(wǎng)絡化形象為支點，提出了集團企業(yè)作為自治組織應有的特點和應具備的管理、運行和控制制度的衡量標準。這一方面使得自創(chuàng)生理論從運行的法律系統(tǒng)的廣闊視角聚焦于公司治理這一相對具體的領域，使得自創(chuàng)生理論的應用呈現(xiàn)出更加具體的維度；另一方面，公司治理理論為自創(chuàng)生理論的整體運作提供了實際可供觀察的范式，也為更加深入地理解自創(chuàng)生理論注入了鮮活的范例。

注釋：

①國外也有諸多學者對托依布納的自創(chuàng)生理論進行研究和評述，如 Dimitris Michailakis, “Law as an Autopoietic System”, in Acta Sociologica, Anthony Beck, “Is Law an Autopoietic System?”, in Oxford Journal of Legal Studies, Joachim J. Savelsberg,Review Essay “Law as an Autopoietic System”, in Contemporary Sociology等。

②討論托依布納的文章還有亓光、王艷：《觀察、描述與干涉——范式轉換下的法理學思考》、王明亮：《試論西方法律自治理念的演變》，將托依布納理論適用于具體研究主題的文章如劉藝：《從“立法治教”到“依法治教”——高等教育與法律關系的“ 反身法”考察》、陳喜峰：《國際法自足制度：在不成體系和社會憲政之間》、李春雨：《中國陪審制度的自創(chuàng)生系統(tǒng)——以參、陪審制的比較和移植為視角》，以及更多的從盧曼和托依布納法律社會學理論的關聯(lián)和區(qū)別視角進行討論的文章，如賓凱《法律如何可能：通過“二階觀察”的系統(tǒng)建構——進入盧曼法律社會學的核心》、馮健鵬：《論規(guī)范法學對法律自創(chuàng)生理論的影響：從盧曼到圖依布納》等。

③經(jīng)濟理論傾向于以一種資源持有者的契約系列連結(contractual nexus)的觀點看待公司并且使公司管理的參與依賴于交易成本的考慮。政治理論集中于經(jīng)濟組織中的權力關系，并提出實質(zhì)合法性的問題。參見貢塔·托依布納著，張騏譯：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，北京大學出版社，2004年版，第139頁。

④許曉永、張銀杰：《公司治理的自組織理論》、齊力、范陽東：《基于3M公司的企業(yè)自組織環(huán)境管理研究》、吳天明：《基于自組織的產(chǎn)業(yè)集群創(chuàng)新理性探討》等。這些文章以自組織為理論框架，從邏輯演化上與自創(chuàng)生系統(tǒng)有著類似的進路。

⑤指一個共同行為人的社會擬制，以及法人的法律建構，允許一個并且只能是一個行動和意志中心：有必要被看作是行動、權利、義務和責任的歸因點的“人”。整體歸咎總是出現(xiàn)在法人情況下。

[1]托依布納.法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)[M].北京：北京大學出版社，2004：138.

[2]王小剛.托依布納反身法理論述評[J].云南大學學報：法學版，2010(2):107-113.

[3]王宏選.作為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)的法律——盧曼和托依布納的法律概念[J].黑龍江社會科學，2006(5):45-50.

[4]王小剛.中國環(huán)境法律演化的可能路向——以西方法律演化理論為概念工具[J].當代法學，2008(1)：22.

[5]托依布納，仲崇玉.企業(yè)社團主義：新工業(yè)政策與法人的“本質(zhì)”[J].南京大學法律評論，2006(1)：21-43.