任海青

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京210093)

2004年頒布的《中華人民共和國行政許可法》，作為規(guī)范行政許可設(shè)定和實(shí)施的重要法律，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。它不僅規(guī)范了立法機(jī)關(guān)的立法行為、行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，而且直接改變了人們的法治觀念。隨著近年來我國立法進(jìn)程的加快，行政許可法律體系框架已經(jīng)形成。然而隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)性矛盾越來越突出，社會(huì)生產(chǎn)與生態(tài)環(huán)境的矛盾也日益突出，勞動(dòng)價(jià)值規(guī)律被扭曲，社會(huì)分配制度不合理，形成諸多不穩(wěn)定因素。因而需要我們對(duì)現(xiàn)有行政許可設(shè)定制度和行政許可設(shè)定價(jià)值取向進(jìn)行認(rèn)真的審視，以構(gòu)建科學(xué)完善的行政許可設(shè)立機(jī)制，實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。

一 當(dāng)前我國行政許可設(shè)定立法實(shí)踐中存在的問題

行政許可不僅關(guān)系到經(jīng)濟(jì)問題，而且直接關(guān)系社會(huì)穩(wěn)定和人們的社會(huì)道德價(jià)值觀問題。行政許可制度是否科學(xué)、合理，關(guān)鍵在于其所確立的價(jià)值取向，有什么樣的價(jià)值取向就有什么樣的制度。一個(gè)國家的繁榮和強(qiáng)盛與其自身的軟實(shí)力密切相關(guān)，而法律制度的優(yōu)劣是其軟實(shí)力高低的一個(gè)重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要政府干預(yù)，但政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理論也不是靈丹妙藥，不只市場(chǎng)會(huì)失靈，管制機(jī)構(gòu)也會(huì)失靈［1］，亦即政府管制也會(huì)失靈，由美國次貸危機(jī)引起的全球性金融危機(jī)便是一個(gè)顯而易見的慘痛教訓(xùn)。市場(chǎng)的失靈可以通過政府的有效干預(yù)從一定程度上解決，而政府管制的失靈靠政府自身克服和改變則是非常困難的，而必須通過社會(huì)不同主體的利益顛覆性的調(diào)整才能重新形成一個(gè)新的較平衡的利益格局。當(dāng)前我國社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入了關(guān)鍵時(shí)期，我們面臨的最為顯著的問題就是收入分配極不公平和貧富差距加大①全國人大財(cái)經(jīng)委副主任賀鏗指出收入分配已到極不公平邊緣，從行業(yè)收入差距看，中國收入最高與最低的行業(yè)相差15倍，國企高官的平均收入和社會(huì)平均收入更是相差128倍。http://finance.ifeng.com/news/20110113/3195380.shtml;叢亞平:中國財(cái)富集中度超美貧富差距已成世界之最。世界銀行報(bào)告顯示，中國0.4%的人口掌握了70%的財(cái)富。http://finance.ifeng.com/opinion/zjgc/20100202/1788634.shtml。2011 年3 月20 日訪問。。公共政策和法律制度在促進(jìn)社會(huì)福利、減少外部性和實(shí)現(xiàn)資源最佳配置方面可以起到更加積極的作用［2］。行政許可法律作為重要的資源配置法，應(yīng)當(dāng)在解決這一問題中發(fā)揮更大的作用。

當(dāng)前行政許可設(shè)定中存在的問題主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面。

第一，市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻設(shè)置不當(dāng)，限制了市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)?，F(xiàn)有的行政法規(guī)和地方性法規(guī)中大量存在著行政許可設(shè)定條件不合理或者不科學(xué)，過高的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻所造成的后果就是限制了市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)，最終必然形成行業(yè)壟斷，不利于社會(huì)創(chuàng)新能力的提高。一是對(duì)經(jīng)營(yíng)者規(guī)定了過高數(shù)額的注冊(cè)資本金，與注冊(cè)資本金設(shè)定的功能和目的相違背。比如電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證審批，按照《中華人民共和國電信條例》規(guī)定，在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的，注冊(cè)資本最低限額為2億元人民幣。與經(jīng)營(yíng)金融、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)不同，立法設(shè)定資本金的門檻應(yīng)當(dāng)與該企業(yè)從事特定經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相適應(yīng)，不應(yīng)設(shè)置過高的注冊(cè)資本金限制。二是對(duì)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)規(guī)模的不當(dāng)要求。如《昆明市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》規(guī)定客運(yùn)出租汽車經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的條件之一是“有50臺(tái)以上的客運(yùn)出租汽車和相應(yīng)的固定經(jīng)營(yíng)管理場(chǎng)所、停車場(chǎng)地及信息化管理等必要設(shè)施”。

第二，行政許可的性質(zhì)定位錯(cuò)誤，造成不當(dāng)?shù)臄?shù)量管制?！缎姓S可法》第十二條規(guī)定了行政許可設(shè)定范圍和行政許可的類型，針對(duì)不同類型的行政許可，行政許可管理的目的和手段各不相同。然而在地方立法中往往混淆了行政許可類型，在制度設(shè)置上將應(yīng)當(dāng)納入一般行政許可范疇的事項(xiàng)而作為行政特許實(shí)施管理。比如城市出租汽車的行政許可，城市出租汽車經(jīng)營(yíng)一度成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重點(diǎn)領(lǐng)域，歸根到底就是立法對(duì)出租汽車經(jīng)營(yíng)許可的定位出現(xiàn)偏差。大多數(shù)地方立法中將出租汽車定位為《行政許可法》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定類型的行政許可，即“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”的行政許可，通過招標(biāo)或拍賣等有償形式授予經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)權(quán)，并進(jìn)行嚴(yán)格的數(shù)量限制。如《哈爾濱市城市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》規(guī)定，出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)行許可制度，出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)行有償出讓。出租汽車行業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于《行政許可法》第十二條第三項(xiàng)類的行政許可，即“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行總量控制。這樣造成政府對(duì)市場(chǎng)的過度干預(yù)，從而不能在市場(chǎng)內(nèi)部形成有效競(jìng)爭(zhēng)，成為導(dǎo)致行業(yè)不穩(wěn)定的重要因素。

第三，正常的利益分配機(jī)制缺失，造成社會(huì)分配價(jià)值觀的扭曲。對(duì)于有限公共資源的利用方面的行政許可，由于制度設(shè)置考慮不當(dāng)常常引起社會(huì)利益格局失衡，直接影響到社會(huì)的穩(wěn)定和人們的公平正義價(jià)值觀念。如采礦權(quán)的行政許可，礦產(chǎn)資源作為有限的公共資源，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)或者拍賣的形式實(shí)施行政許可。《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》規(guī)定了對(duì)采礦權(quán)實(shí)行行政許可管理，規(guī)定了行政許可實(shí)施主體的職責(zé)和權(quán)限分工，沒有規(guī)定以什么方式實(shí)施行政許可?！兜V產(chǎn)資源開采登記管理辦法》規(guī)定國家實(shí)行采礦權(quán)有償取得的制度，在行政許可的方式上僅作了倡導(dǎo)性的規(guī)定——采礦權(quán)可以通過招標(biāo)投標(biāo)的方式有償取得。對(duì)國有現(xiàn)有的采礦權(quán)的行政許可忽略了國家作為所有者權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)與關(guān)于有限資源類行政許可應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)或拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式實(shí)施行政許可相違背。這種不公平的資源配置機(jī)制造就了“煤老板”一夜暴富，有些人甚至僅靠轉(zhuǎn)讓煤炭開采權(quán)就能成為千萬或億萬富翁［3］，沖擊了社會(huì)分配價(jià)值觀的底線。

第四，行政許可實(shí)施的監(jiān)管責(zé)任的缺位，致使受害人權(quán)益得不到維護(hù)?，F(xiàn)行的行政許可制度對(duì)于被許可人在經(jīng)營(yíng)過程中侵害社會(huì)他人利益的行為缺乏明顯的制裁措施，《行政許可法》也沒有規(guī)定行政實(shí)施機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可之后應(yīng)承擔(dān)的審批責(zé)任，具體來說就是對(duì)做出行政許可的行為承擔(dān)責(zé)任，對(duì)由于實(shí)施行政許可可能損害第三人權(quán)益的安全保障義務(wù)。對(duì)于超越行政許可范圍或未按照規(guī)定的要求從事相應(yīng)活動(dòng)，缺乏吊銷行政許可的相關(guān)規(guī)定，造成相關(guān)受害人的權(quán)益得不到保護(hù)，維權(quán)無門。如寶豐縣一個(gè)煤礦超范圍采煤，挖斷煤柱導(dǎo)致地面陷落，百姓房屋受損，長(zhǎng)年信訪也難以解決［4］。近年來媒體報(bào)道由于采礦或者經(jīng)營(yíng)過程中污染環(huán)境造成群眾上訪的事件時(shí)有發(fā)生。由于法律未將被許可人在實(shí)施行政許可準(zhǔn)予的行為中侵害他人權(quán)益與行政許可證件的吊銷直接掛鉤，并且明確實(shí)施機(jī)關(guān)的保障義務(wù)，所以常使受害人處于無助的地位。雖然有的法律如《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三十二條也規(guī)定了“開采礦產(chǎn)資源給他人生產(chǎn)、生活造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償，并采取必要的補(bǔ)救措施”，但單純依靠民事法律手段對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行保護(hù)，力量畢竟是有限的。

第五，變相創(chuàng)設(shè)行政許可，妨礙市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)。地方性法規(guī)、政府規(guī)章中變相創(chuàng)設(shè)行政許可，或者對(duì)上位法中設(shè)定的行政許可做擴(kuò)大化解釋的現(xiàn)象也較多。一是為規(guī)避行政許可法行政許可設(shè)定的有關(guān)規(guī)定，名義上是備案實(shí)質(zhì)上是行政許可。如《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》未對(duì)汽車租賃業(yè)設(shè)定行政許可。2010年出臺(tái)的《昆明市汽車租賃管理辦法》規(guī)定了從事汽車租賃的經(jīng)營(yíng)者必須到道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)備案，但該項(xiàng)備案實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)行政許可，因?yàn)樗闲姓S可設(shè)定的基本特征，該辦法規(guī)定經(jīng)營(yíng)者在進(jìn)行備案時(shí)需要提交的材料。并且該辦法第十七條規(guī)定:“經(jīng)營(yíng)者不按照本辦法的規(guī)定備案，未取得經(jīng)營(yíng)備案證或者租賃汽車證的，由道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正，逾期不改正的，處以1 000元以上3 000元以下罰款;有違法所得的，沒收違法所得?！倍遣扇U(kuò)大上位法創(chuàng)設(shè)的行政許可事項(xiàng)的內(nèi)涵和范圍，來達(dá)到與創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)行政許可同樣的功效。如《道路運(yùn)輸條例》規(guī)定從事機(jī)動(dòng)車維修應(yīng)當(dāng)經(jīng)道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。而《江蘇省機(jī)動(dòng)車維修管理?xiàng)l例》對(duì)機(jī)動(dòng)車維修的范圍作了擴(kuò)大性的規(guī)定，將從事維修質(zhì)量檢測(cè)也納入機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營(yíng)的范疇。這樣通過擴(kuò)大性解釋，達(dá)到了增設(shè)行政許可事項(xiàng)的目的，使本應(yīng)通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)管理的事項(xiàng)變?yōu)樾姓S可事項(xiàng)，設(shè)置了市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻。

二 設(shè)定行政許可應(yīng)遵循的價(jià)值取向

當(dāng)前我國行政許可立法中存在的諸多問題，主要是對(duì)設(shè)定行政許可的價(jià)值取向定位存在偏差所造成的，需要進(jìn)一步完善行政許可設(shè)定的法律規(guī)則。法律規(guī)則是一個(gè)社會(huì)有序運(yùn)作的重要保障，正如雷賓德爾所說:“法律也是一個(gè)社會(huì)計(jì)劃的工具和社會(huì)進(jìn)步的監(jiān)督和實(shí)現(xiàn)手段”［5］。當(dāng)前我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)和公共事務(wù)管理領(lǐng)域的所有的立法在相當(dāng)大的程度上都涉及行政許可，有人做過統(tǒng)計(jì)［6］，將我國的行政許可歸納為九種類型。行政許可設(shè)定主體多、法律法規(guī)量大，影響社會(huì)的面廣。進(jìn)一步研究行政許可制度的本質(zhì)、行政許可設(shè)定的原則、設(shè)定行政許可的目的和實(shí)施行政許可所要達(dá)到功能，對(duì)于保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的有效運(yùn)作將發(fā)揮重要作用。行政許可的價(jià)值取向就是指行政許可設(shè)定所要達(dá)到的目的和實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。所謂的價(jià)值取向是指人們把某種價(jià)值作為行動(dòng)的準(zhǔn)則和追求的目標(biāo)。行政許可作為一種法律規(guī)范是社會(huì)控制的工具，其價(jià)值取向更是行政許可制度的靈魂。行政許可的價(jià)值取向正如法的價(jià)值取向一樣，具有普世性?！缎姓S可法》第11條規(guī)定“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展”，這規(guī)定了行政許可設(shè)定應(yīng)遵循的基本原則，在一定程度上反映出行政許可制度設(shè)置的價(jià)值取向，但沒有窮盡行政許可全部?jī)r(jià)值取向。

行政許可的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)包括以下六個(gè)方面:

第一，維護(hù)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)和預(yù)防壟斷形成。實(shí)踐證明，無論市場(chǎng)存在著什么樣的缺陷，但是市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)法則依然是資源有效配置的最佳手段和途徑。沒有自由競(jìng)爭(zhēng)就不能激發(fā)市場(chǎng)主體創(chuàng)造財(cái)富的主動(dòng)性和積極性，就不能實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)所體現(xiàn)的價(jià)值。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，競(jìng)爭(zhēng)不但能促進(jìn)分配效率，提高生產(chǎn)效率，而且激勵(lì)創(chuàng)新［7］。因此設(shè)定行政許可事項(xiàng)和行政許可條件的設(shè)置必須從有利于市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的角度出發(fā)，要避免人為設(shè)置市場(chǎng)準(zhǔn)入的障礙，堅(jiān)決杜絕由于制度性問題而導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，阻礙社會(huì)創(chuàng)新，降低國家綜合競(jìng)爭(zhēng)力。

第二，社會(huì)財(cái)富公平配置。行政許可是一種授益性行政行為［8］，無論是有限資源的開發(fā)利用、公共資源的配置還是提供公眾服務(wù)類的行政許可，都是賦予行政相對(duì)人某種權(quán)利和資格的行政行為。社會(huì)主義的本質(zhì)是解放生產(chǎn)力、發(fā)展生產(chǎn)力、消滅剝削、消除兩極分化，最終達(dá)到共同富裕。特別是有限資源配置類行政許可事項(xiàng)，一定要通過招標(biāo)或拍賣的形式實(shí)施行政許可。至于采取招標(biāo)方式還是拍賣形式，要充分考慮行政許可的性質(zhì)，對(duì)于不可再生類資源的行政許可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)采用拍賣的形式實(shí)施行政許可。對(duì)于可再生資源類的行政許可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)投標(biāo)的形式實(shí)施行政許可，這類行政許可不僅僅要考慮有限資源的公平配置問題，還要考慮到資源的可持續(xù)利用，這些都是招標(biāo)投標(biāo)設(shè)定條件的考量因素，如漁業(yè)類行政許可和港口岸線使用類行政許可。行政許可的設(shè)定和實(shí)施必須體現(xiàn)這一要求，促進(jìn)社會(huì)分配的公平正義，維護(hù)社會(huì)的和諧發(fā)展。

第三，公共安全的優(yōu)先保障。維護(hù)社會(huì)公共安全是社會(huì)公共利益的具體體現(xiàn)，也是保障人的生存權(quán)、健康權(quán)、發(fā)展權(quán)的基本要求，是人類社會(huì)賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。科學(xué)技術(shù)發(fā)展日新月異，人類在享受現(xiàn)代化發(fā)展成果的同時(shí)，也無時(shí)無刻不處在安全隱患的威脅之中，這就是一把雙刃劍，有得有失。社會(huì)化的大生產(chǎn)要求把安全保障放到重要的位置，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，安全的領(lǐng)域也越來越大，不僅包括人最基本的生命財(cái)產(chǎn)安全，而且擴(kuò)大到社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全、環(huán)境安全、生態(tài)安全等領(lǐng)域，這都需要政府加大管制力度，通過行政許可的設(shè)定來預(yù)防和最大限度地降低和減少不安全因素的產(chǎn)生，實(shí)現(xiàn)行政許可制度設(shè)置的目的和初衷。

第四，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。今天社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展被提到了一個(gè)新的高度，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的基本要求。人類社會(huì)的根本矛盾是由于人與自然之間的緊張關(guān)系而引起的，主要自然資源的有限性和稀缺性是由人類需求的無限性所造成的。轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)結(jié)構(gòu)，發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必由之路。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年，我國GDP占世界的8.6%，卻消耗了世界46.9%的煤炭和10.4%的石油。同年美國GDP占世界的24.3%，煤炭和石油消費(fèi)量占世界的15.2%和21.7%。我國單位GDP二氧化碳、二氧化硫等主要污染物的排放高于世界平均水平。環(huán)境污染已經(jīng)成為影響我國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和社會(huì)和諧穩(wěn)定的重大問題之一［9］。行政許可條件的設(shè)定應(yīng)當(dāng)充分考慮鼓勵(lì)優(yōu)先發(fā)展能耗低的行業(yè)，限制和禁止環(huán)境污染嚴(yán)重的經(jīng)營(yíng)者從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，實(shí)施資源的有效開發(fā)與保護(hù)并重。走可持續(xù)發(fā)展之路，這是當(dāng)前行政許可必須遵守的一項(xiàng)公共政策。

第五，政府的有效管制。有人認(rèn)為我國《行政許可法》體現(xiàn)了當(dāng)前政府規(guī)制改革的大趨勢(shì)——放松管制，如該法第12條與第13條有關(guān)行政許可設(shè)定的“可以”與“不可以”立法規(guī)定［10］，這其實(shí)是一種誤解。我國行政許可法的出臺(tái)是針對(duì)原來的行政許可過多過濫且設(shè)置和實(shí)施程序不規(guī)范而制定的。國外政府管制的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，社會(huì)的發(fā)展需要政府的有效管制。社會(huì)越發(fā)展，政府管制的領(lǐng)域也會(huì)越來越廣。如隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類對(duì)空間利用的管制也被提出上了日程。政府的管制主要側(cè)重于兩個(gè)方面。一是保障性干預(yù)，即用政策和法律手段維護(hù)市場(chǎng)秩序，起到市場(chǎng)機(jī)制的“校正器”作用;二是配置性干預(yù)，即在市場(chǎng)利益的初次分配的基礎(chǔ)上，對(duì)利益資源進(jìn)行再次分配，起到對(duì)社會(huì)資源、利益分配或調(diào)解的“均衡器”的作用［11］。

第六，市場(chǎng)主體地位的平等。當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域出現(xiàn)了“國進(jìn)民退”的解讀，我們姑且不論這種觀點(diǎn)的真?zhèn)?。但國有企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域攻城略地，又未見將盈利轉(zhuǎn)化為公眾福利，違反了公眾對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)的心理定位。如何保護(hù)中小企業(yè)的發(fā)展，防止中國經(jīng)濟(jì)因“寡頭化”而喪失活力［12］，是行政許可應(yīng)當(dāng)考慮的問題。市場(chǎng)主體地位平等的最基本的體現(xiàn)就是利用社會(huì)公共資源的機(jī)會(huì)平等，也就是市場(chǎng)準(zhǔn)入的平等，這是市場(chǎng)主體從事市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎(chǔ)。同時(shí)也只有堅(jiān)持市場(chǎng)主體地位平等，才能真正實(shí)現(xiàn)自由公平競(jìng)爭(zhēng)，才能體現(xiàn)分配正義。

當(dāng)前我國行政許可法律體系所承擔(dān)任務(wù)主要有兩個(gè)。一是有效解決市場(chǎng)失靈問題。在我國現(xiàn)階段針對(duì)不同性質(zhì)的行政許可，政府所承擔(dān)的責(zé)任和顯現(xiàn)的功能各不相同:對(duì)于配置財(cái)產(chǎn)資源類的行政許可，政府承擔(dān)社會(huì)財(cái)富公平配置的角色;對(duì)于環(huán)境保護(hù)類行政許可，政府承擔(dān)著環(huán)境的守護(hù)神角色;對(duì)于保障安全類的行政許可，政府承擔(dān)著人民人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的護(hù)衛(wèi)者的角色。對(duì)于提供公共服務(wù)類的行政許可，政府發(fā)揮著信用擔(dān)保和提供基本保障的角色。二是積極預(yù)防政府管制失靈。我國大多數(shù)行政許可設(shè)定的背后都有政府部門的影子，立法部門由于缺乏相應(yīng)的管理知識(shí)而無法承擔(dān)龐大而繁重的立法任務(wù)，法律的真正起草者往往由政府部門充任。行政許可部門化和地方化的傾向一直存在，預(yù)防政府管制失靈是行政許可法律的一項(xiàng)神圣使命。

三 完善行政許可設(shè)定機(jī)制之構(gòu)想

行政許可法律的真正核心是經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控法與微觀調(diào)控法的結(jié)合，它規(guī)定了資源配置和社會(huì)財(cái)富分配的規(guī)則和制度，是構(gòu)建和諧社會(huì)的基本保障法。同時(shí)行政許可法律也是政府公共政策的直接體現(xiàn)，是政府實(shí)現(xiàn)有效社會(huì)管制的工具。法律是政策實(shí)施的重要手段，“在任何地方，只要看到政府，就會(huì)見到規(guī)則。這就是說，除法律外，政府沒有什么方法實(shí)施政策”［13］。我們應(yīng)更加注重將當(dāng)前科學(xué)發(fā)展等政策性問題通過立法的形式固定下來，解決當(dāng)前發(fā)展中遇到的問題。完善我國行政許可設(shè)定制度，主要應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面做起。

首先，應(yīng)當(dāng)明確行政許可設(shè)定的原則。我國現(xiàn)行的行政許可制度主要是從規(guī)制政府行為的角度出發(fā)的，立法的目的就是發(fā)揮市場(chǎng)自身資源配置的功能輔之以必要的行政管制。《行政許可法》第11條初步確定了我國行政許可設(shè)定的基本原則框架，今后應(yīng)當(dāng)從宏觀調(diào)控法的角度對(duì)行政許可的功能和目標(biāo)進(jìn)行準(zhǔn)確的定位，將行政許可設(shè)定的價(jià)值取向以基本原則的形式表現(xiàn)出來，明確行政許可立法的目標(biāo)定位，以便更好地指導(dǎo)我國行政許可立法工作。根據(jù)對(duì)我國行政許可價(jià)值取向的認(rèn)識(shí)和表述，我國立法中行政許可設(shè)定的基本原則可以歸納為以下六個(gè)方面:市場(chǎng)主體平等原則、市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)原則、安全保障優(yōu)先原則、有限公共資源公平配置原則、生態(tài)環(huán)境優(yōu)先保護(hù)原則、社會(huì)可持續(xù)發(fā)展原則等。

其次，建立行政許可設(shè)定的前期評(píng)價(jià)制度?！缎姓S可法》第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定了行政許可的設(shè)定制度，賦予法律具有行政許可的設(shè)定權(quán)，行政法規(guī)和地方性法規(guī)享有部分設(shè)定權(quán)，規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。這些規(guī)定符合我國的現(xiàn)實(shí)國情，但在行政許可的設(shè)定程序上需要進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范。一是要建立科學(xué)行政許可設(shè)定的綜合評(píng)估制度。要對(duì)所設(shè)定的行政許可事項(xiàng)進(jìn)行成本效益分析、環(huán)境影響分析、公共安全分析和利益分配分析、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益分析，在此深入評(píng)估的基礎(chǔ)上再?zèng)Q定是否設(shè)定行政許可事項(xiàng)。二是完善社會(huì)公眾參與制度。在設(shè)立行政許可時(shí)要圍繞《行政許可法》第十二條、第十三條的規(guī)定，重點(diǎn)說明設(shè)立各項(xiàng)行政許可的合法性、可行性和必要性，聽取社會(huì)公眾意見。三是建立行政許可設(shè)定聽證制度。《行政許可法》第十九條規(guī)定“起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見”，這種規(guī)定屬于選擇性的規(guī)定，起草單位往往采取召開論證會(huì)的形式來履行法律規(guī)定的程序性要求，規(guī)避聽證。因此在今后《行政許可法》進(jìn)行修改完善時(shí)將聽證程序規(guī)定為行政許可設(shè)定的必經(jīng)程序，明確聽證程序，聽證的意見不予采納的在法案表決時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行說明。同時(shí)要更加注重參與聽證人的代表性，保障不同群體有平等參與的機(jī)會(huì)。

最后，建立行政許可設(shè)定后的糾錯(cuò)機(jī)制。我國中央立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)、地方部分立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)具有行政許可立法的設(shè)定權(quán)，因此建立行政許可設(shè)定后的救濟(jì)制度非常重要?！吨腥A人民共和國立法法》第五章規(guī)定了下位法與上位法相抵觸時(shí)的解決辦法和行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章的備案審查制度，國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民認(rèn)為法律法規(guī)與憲法、法律相抵觸可以報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)審查。雖然《行政許可法》第20條規(guī)定了行政許可評(píng)價(jià)制度，但是確定的評(píng)價(jià)的重點(diǎn)為:一是設(shè)定機(jī)關(guān)對(duì)行政許可經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)施有無必要繼續(xù)保留和修改進(jìn)行評(píng)價(jià)，然后決定是保留抑或修改;二是行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施情況及存在必要性進(jìn)行評(píng)價(jià)。三是公民、法人和其他組織可以向設(shè)定部門和實(shí)施機(jī)關(guān)提出意見建議。然而，這僅解決了具體一項(xiàng)行政許可有無存在的必要問題，而沒有解決具體行政許可的設(shè)定是否適當(dāng)?shù)膯栴}。結(jié)合我國實(shí)際，我們認(rèn)為對(duì)于行政許可設(shè)定后的評(píng)價(jià)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在與上位法是否有沖突、是否屬于《行政許可法》第十三條規(guī)定的內(nèi)容、是否符合行政許可法的立法價(jià)值取向和基本原則和立法程序是否合法等幾個(gè)方面。從評(píng)估程序的啟動(dòng)和保障機(jī)制的完善考慮，應(yīng)當(dāng)著重從三個(gè)方面抓起:一是由全國人大統(tǒng)一行使行政許可設(shè)定后的審查制度，嚴(yán)格備案審查程序，詳細(xì)規(guī)定審查的啟動(dòng)機(jī)制，建立審查結(jié)果向社會(huì)公布制度。對(duì)于發(fā)現(xiàn)不適宜設(shè)定行政許可、行政許可的設(shè)定條件和程序不當(dāng)、違背行政許可法的價(jià)值取向和基本原則的，對(duì)該法予以撤銷或者要求起草部門重新修改，從而有效維護(hù)我國社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。二是暢通國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)法人和公民提請(qǐng)修改或廢止法律法規(guī)、規(guī)章建議的渠道，要實(shí)現(xiàn)提請(qǐng)審議的程序法定化，明確期限要求，并對(duì)提請(qǐng)者進(jìn)行書面答復(fù)，切實(shí)做到來件必復(fù)。三是要建立行政許可設(shè)定后評(píng)價(jià)的司法保障制度，將抽象行政行為列入司法審查的范疇。在行政許可設(shè)定方面建立司法審查制度和人民陪審制度。陪審員由法院結(jié)合實(shí)際從不同領(lǐng)域的人員中選取，對(duì)公民、法人或者其他社會(huì)主體對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)中設(shè)定的行政許可事項(xiàng)是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審理。法院就行政許可設(shè)定的合憲性、合法性和適當(dāng)性進(jìn)行裁決。對(duì)行政許可設(shè)定和實(shí)施危及公共安全、造成自然資源的濫用、嚴(yán)重影響生態(tài)環(huán)境的，賦予公民、法人和社會(huì)團(tuán)體有起訴人資格的權(quán)利，建立與此相適應(yīng)的公益訴訟制度。

四 結(jié)束語

行政許可的設(shè)定直接關(guān)系到國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，它不僅僅是一個(gè)法律制度問題，更為重要的是保障國家長(zhǎng)治久安和科學(xué)發(fā)展的問題，必須引起我們的高度重視。而行政許可的價(jià)值取向直接決定著行政許可立法所要達(dá)到的目標(biāo)，關(guān)系到具體行政許可設(shè)立是否必要和制度是否科學(xué)，特別是在我國行政許可立法屬于多元化的立法體制——國家、省和部分市的立法機(jī)關(guān)和國務(wù)院、省級(jí)(含省、直轄市、自治區(qū))政府都行使相應(yīng)的立法權(quán)的現(xiàn)實(shí)國情下，研究行政許可的設(shè)定更具有重要的理論指導(dǎo)和實(shí)踐意義，這對(duì)于實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法和提高立法質(zhì)量具有決定性的作用。目前我國對(duì)行政許可設(shè)定的研究還不夠深入，還與我國作為行政審批大國不相適應(yīng)，本文也僅作了一些淺顯的分析，需要今后進(jìn)一步加強(qiáng)研究，通過構(gòu)建起一個(gè)行之有效的行政許可制度來保障我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展。

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