張 璇

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

近十年來，隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的逐步推進，以農(nóng)村房屋為標的的交易紛紛涌現(xiàn)。在房地關(guān)系上，我國奉行“房隨地走、地隨房走”即“房地一體”原則(《中華人民共和國物權(quán)法》第146條、第147條、第182條、第183條)，因此如果發(fā)生農(nóng)村房屋買賣，那么農(nóng)民在轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的同時似乎亦應將房屋所占宅基地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給大多為城鎮(zhèn)居民的買方。然而，我國現(xiàn)行立法和政策規(guī)定，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。由此引發(fā)諸多關(guān)于此類買賣合同效力的糾紛，至今爭議迭起，判決不一。糾紛表面上圍繞著農(nóng)村房屋展開，而根本在于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主體范圍確定及流轉(zhuǎn)的合法性、合理性問題，進一步講，就是能否開禁農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問題。

對此，已有很多學者從現(xiàn)行法律法規(guī)層面進行了較為充分的分析：一些學者認為不能流轉(zhuǎn)。主要理由是《土地管理法》第62條、第63條規(guī)定的農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主體必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員并且不得用于非農(nóng)建設，以及 1999年國務院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》、2004年國務院《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》、2007年國務院辦公廳《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》等法規(guī)明確規(guī)定嚴禁城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村住宅和宅基地。[1]持反對觀點的學者認為可以流轉(zhuǎn)。原因在于作為物權(quán)基本法的《物權(quán)法》是通過引用《土地管理法》的具體規(guī)定來對宅基地使用權(quán)加以規(guī)制的(除抵押外)，而《土地管理法》對其流轉(zhuǎn)采取了默許態(tài)度；作為限制農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的最直接依據(jù)的 1999年國務院政策文件都只是規(guī)范性文件，而非行政法規(guī)，不具有法律效力。[2]筆者認為，對于這個兼具國情和時代特色，又關(guān)系國家社會、經(jīng)濟、民生的問題，僅停留在“規(guī)則”層面進行評判遠遠不夠，應將更多的目光放在規(guī)則形成的法理和社會基礎背景上。為此，筆者擬從權(quán)利屬性、土地利用、社會公平以及城市化等角度，辨析限制農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正當性。

一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)屬性的本質(zhì)要求

農(nóng)村宅基地使用權(quán)是農(nóng)民依法享有的，在集體所有的土地上建造、保有住宅及附屬設施的權(quán)利，它具有身份性、無償性和福利性的特征。這些特殊的權(quán)利屬性限定了其不具備自由交易、流轉(zhuǎn)入市的條件。

宅基地使用權(quán)的身份性決定了其主體的特定性。一方面，從農(nóng)村土地所有權(quán)的性質(zhì)來說，《物權(quán)法》第 59條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于集體成員集體所有。對于此處“集體所有”的性質(zhì)學界說法不一，獲得較多認可的是“總有說”。[3]“總有”的含義包括：“總有財產(chǎn)的管理、處分等支配權(quán)能屬于團體；而使用、收益等利用的權(quán)能則分屬于團體的成員，團體成員不得請求分割總有財產(chǎn)，即在成員離開這個團體時，他也不得分割。團體成員離開團體時也就自然失去了對相應土地的使用收益權(quán)?！盵4]據(jù)此可以理解為，集體成員對農(nóng)村集體土地的使用權(quán)是基于總有土地所有權(quán)產(chǎn)生的，其實質(zhì)是行使總有權(quán)的表現(xiàn)。因此，農(nóng)民的集體成員身份是享有宅基地使用權(quán)的必要條件。另一方面，農(nóng)民的集體成員身份不僅僅具有經(jīng)濟上的意義，還具有一定的政治意義，是農(nóng)民在我國農(nóng)村集體所有制中的一種政治符號，是我國村民自治等基層政治制度的建立基礎。[5]農(nóng)村宅基地歸農(nóng)村集體組織所有，農(nóng)民基于集體成員身份總有宅基地所有權(quán)，基于集體成員身份獨立享有份額內(nèi)的宅基地使用權(quán)，形成了宅基地所有權(quán)和使用權(quán)主體的相對“統(tǒng)一”。一旦打破身份限制，非集體成員在沒有集體成員身份不能享有宅基地總有權(quán)的情況下，獲得了宅基地使用權(quán)，這不僅會給現(xiàn)行的農(nóng)村集體所有制帶來沖擊，還會對農(nóng)村集體自營自治造成障礙。因此，宅基地使用權(quán)的身份性不可忽視，該權(quán)利只能由具有農(nóng)村集體組織成員身份的農(nóng)民享有。

宅基地使用權(quán)是無償分配給農(nóng)民的，根本目的在于保障農(nóng)民的基本生活，其無償性、福利性使之缺乏交易的法律根據(jù)。農(nóng)民在取得權(quán)利時沒有支付對價，若允許其自由出讓，則獲得的土地出讓金系典型的不當?shù)美?。[6]

關(guān)于宅基地使用權(quán)權(quán)利屬性有學者提出以下兩點質(zhì)疑：一是公民對其合法的私有財產(chǎn)享有法律保護的財產(chǎn)權(quán)利，任何單位和個人不得侵犯。我國《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》都表達了此項基本精神。農(nóng)村房屋是農(nóng)民的私有財產(chǎn)，農(nóng)民對其應當享有完整的財產(chǎn)權(quán)利即所有權(quán)，可以自由占有、使用、收益和處分，不受任何干涉和限制。允許農(nóng)民將房屋轉(zhuǎn)讓給城市居民自是應有之義。一切類似《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售”的規(guī)定都因違憲或與上位法規(guī)定相悖而無效。二是從宅基地使用權(quán)的角度看，我國《物權(quán)法》將農(nóng)村宅基地使用權(quán)列為一項用益物權(quán)；用益物權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益。而《物權(quán)法》第 152條規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用，以及依法利用該土地建造住宅及其附屬設施的權(quán)利，卻沒有規(guī)定享有收益的權(quán)利，因而是一種權(quán)能不完整的用益物權(quán)。這是對宅基地使用權(quán)權(quán)能的縮減，導致自身邏輯內(nèi)容的相互矛盾。法律應當除去對農(nóng)村宅基地使用權(quán)行使的各種不當限制，增加其“收益”權(quán)能，賦予其完整的現(xiàn)代意義上的用益物權(quán)。[2]

對于上述觀點，筆者有不同意見：首先，財產(chǎn)不是因為流通而成為財產(chǎn)的，具備功能屬性和使用價值也可以成為財產(chǎn)。同樣，對財產(chǎn)享有所有權(quán)并不意味著絕對的自由流轉(zhuǎn)。所有權(quán)的核心權(quán)能是支配，但應是依法支配，并且不能說不能流通就不是支配，占有、使用也是支配。民法中本來就有不少禁止流通物、限制流通物；禁止財產(chǎn)流通的原因在客體本身，與法律關(guān)系的主體和內(nèi)容無涉。[7]因此，承認農(nóng)村房屋屬于農(nóng)民的私有財產(chǎn)、農(nóng)民對其享有所有權(quán)，并不妨礙限制其流轉(zhuǎn)。其次，后一種說法邏輯上不通。我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)的性質(zhì)和行使方式是由我國各方面的實際情況以及據(jù)其制定的政策和制度來決定的，而非由法律規(guī)范決定的。法律只不過是對這種性質(zhì)和行使方式加以確認和保護。宅基地使用權(quán)不是生來的用益物權(quán)，而是它的性質(zhì)和行使方式基本符合用益物權(quán)的條件，因而被人為列入用益物權(quán)。因此，以宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)為前提，推出它應具備的權(quán)能是因果倒置、不合邏輯的。實際上，我國的宅基地使用權(quán)可以為傳統(tǒng)大陸法系中的地上權(quán)所包含，但因我國民法并未引入該項權(quán)利，故而將其規(guī)定為一種獨立的用益物權(quán)，并通過其他規(guī)范和政策來補充限制其權(quán)能。

二、實現(xiàn)土地高效、合理利用的客觀需要

我國幅員遼闊，地大物博，但相對龐大的人口基數(shù)，土地資源仍顯緊缺。高效合理地利用土地，是我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的前提。我國現(xiàn)行宅基地制度對土地利用是有其深度考慮的。每一農(nóng)村人口只能按照統(tǒng)一標準分得一處宅基地，只能用于建造住宅 (《中華人民共和國土地管理法》第62條)。國家通過這種制度設計嚴格控制宅基地的總量和用途，使現(xiàn)有宅基地得到充分利用，并防止任意侵占農(nóng)業(yè)用地建造房屋，從而有效保護耕地資源。此外，禁止農(nóng)村宅基地流入土地市場也使得國家和政府能夠保有對土地一級市場的掌控，進而實現(xiàn)對建設用地宏觀上的統(tǒng)籌規(guī)劃和統(tǒng)一配置，有力調(diào)節(jié)供給與需求關(guān)系，集約和節(jié)約利用土地，減少因隨意和擅自使用造成的浪費。

隨著我國經(jīng)濟總量的快速增長，以及二、三產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，城市對建設用地的需求量越來越大，加上國家對工業(yè)項目用地的控制日益嚴格，建設用地變得更加緊俏。有學者認為，在一定條件下允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有利于提高農(nóng)村土地利用的效率和合理性。[8]農(nóng)村土地的非農(nóng)使用將會產(chǎn)生巨大的級差收益，農(nóng)民手中的宅基地可成為一筆豐厚的潛在財富。而與此同時，大量農(nóng)民在進入城市的過程中又亟需資金，將宅基地及其上房屋進行轉(zhuǎn)讓、抵押無疑是直接有效的辦法。由此呼吁應當賦予農(nóng)民對宅基地充分的處分權(quán)能：一方面激活這筆財富，讓農(nóng)民通過土地變現(xiàn)增加進城的資本，提高融入城市的能力，滿足大規(guī)模人口流動的要求；另一方面可有效減少宅基地的閑置浪費，避免農(nóng)村呈現(xiàn)眾多“人去宅空”的現(xiàn)象。簡而言之，允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)入市，將能利用市場規(guī)則實現(xiàn)土地資源的合理配置和高效利用。

根據(jù)以上觀點，開禁宅基地流轉(zhuǎn)能提高土地利用效率的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于宅基地投入市場后要能激發(fā)出市場價值，產(chǎn)生較大的級差收益。但深入思考后，筆者發(fā)現(xiàn)這一設定存在諸多問題。決定農(nóng)村土地級差收益的因素主要有兩個：一是土地所處的地域和位置，二是建設用地的供給與需求關(guān)系。就前者而言，當前我國農(nóng)村可以兩分為：大中城市郊區(qū)和沿海發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，一般農(nóng)業(yè)型農(nóng)村。兩類農(nóng)村農(nóng)民，兩類農(nóng)村土地。[9]75在城郊和沿海發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，城市二、三產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展帶來土地的增值，農(nóng)民的宅基地及其上房屋隨之大幅升值，無論是轉(zhuǎn)讓還是被征收都可以換來十分可觀的經(jīng)濟利益。而占絕大多數(shù)的一般農(nóng)業(yè)型農(nóng)村大多離城市較遠，城市二、三產(chǎn)業(yè)不夠發(fā)達，尚不足以引起土地的增值，因而這類農(nóng)村土地即便發(fā)生流轉(zhuǎn)亦是用于農(nóng)業(yè)，沒有機會轉(zhuǎn)變使用方式，自然不會產(chǎn)生非農(nóng)使用的級差收益。例如湖北京山、沙洋等縣鎮(zhèn)，土地使用權(quán)永久流轉(zhuǎn)的交易價格普遍在 2000～3000元?畝。[9]24而且現(xiàn)有的一些農(nóng)地能夠產(chǎn)生巨大的級差收益，正是因為我國嚴控土地用途和建設用地指標，實行最嚴格的耕地保護政策和宅基地制度。如果開禁宅基地流轉(zhuǎn)，建設用地緊張的供求關(guān)系得以緩和，寶貴稀缺的農(nóng)村土地就只能廉價甚至賤價出賣。由此可見，農(nóng)村宅基地進入市場后并不能產(chǎn)生一些學者所預期的巨大級差收益，提高土地利用效率的好處自然無從談起。

更為嚴重的是，農(nóng)村宅基地介入土地市場會破壞城鄉(xiāng)土地規(guī)劃的整體布局，打亂建設用地的使用秩序，使得城市土地政策難以實施，從而造成土地資源的嚴重浪費，大大降低土地的使用效率。我國目前耕地已不斷向建設用地轉(zhuǎn)化，若允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)入市，必將刺激這種轉(zhuǎn)化，不能排除一些農(nóng)民和農(nóng)村集體組織在短期利益的驅(qū)使下，違法違規(guī)占用農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地甚至基本農(nóng)田進行非農(nóng)使用，并進而將其投放土地市場。這種現(xiàn)象也絕非依靠“嚴格編制和執(zhí)行農(nóng)村土地規(guī)劃”、“加強土地用途管制”等原則性規(guī)定就可以避免的。長此以往，我國 18億畝耕地的紅線必將受到嚴重威脅。農(nóng)業(yè)是人的衣食之本，是國家和民族發(fā)展的根基，而保護農(nóng)業(yè)最基本的就是保證耕地的供應。如何在工業(yè)化、城市化進程中經(jīng)濟、有效地保護耕地是每個國家都無法回避的難題，而我國地少人多的國情無疑增加了問題的復雜性?？梢钥隙ǖ氖牵@些問題絕不是單單靠以追求私人利益為價值目標和運行原則的市場所能調(diào)整和解決的。

三、穩(wěn)步推進社會公平和城市化的保障

農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)背后隱藏的更深層的問題是，誰應當成為分享經(jīng)濟發(fā)展所帶來的土地增值利益或者土地級差收益的主體？可能主體有國家和政府、占有土地的農(nóng)民。新中國成立以來的前30年一直是以農(nóng)養(yǎng)工，理所當然現(xiàn)在是工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)的時候了，應當讓農(nóng)民分享經(jīng)濟發(fā)展帶來的好處，把土地增值的收益留在他們手中，真正做到惠農(nóng)、富農(nóng)。但問題是，開禁農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是為了多少農(nóng)民的利益呢？如前文所述，能獲得理想的土地非農(nóng)級差收益的僅限于大中城市郊區(qū)和沿海發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，這些地區(qū)的農(nóng)民數(shù)量，以最大范圍計算，也不足全國農(nóng)民總數(shù)的10%。[9]而這些農(nóng)民本就是農(nóng)民中的強勢群體，他們距離城市最近，經(jīng)濟條件最好，生活水平最高，各種就業(yè)機會也最多。在我國現(xiàn)行土地制度下，中央和地方政府通過壟斷土地一級市場、部分開放二級市場獲得大量土地財政收入。而開禁農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，城市建設用地有了替代途徑，土地財政收入就會嚴重縮水，原本屬于政府的利益就會轉(zhuǎn)移到少數(shù)農(nóng)民的囊中。沒有了在政府財政中占相當比重的土地財政，政府就只能壓縮其他方面的支出。這些落后地區(qū)和一般農(nóng)業(yè)型農(nóng)村的農(nóng)民從政府財政所得的支持會削減。這將導致強者愈強，弱者愈弱的后果，顯然不符合社會公平。應該說，至少在現(xiàn)階段，從公共利益、長遠發(fā)展的視角看，只有保證國家的利益主體地位，讓國家和政府取得大部分的土地收益，才能在全國范圍內(nèi)實行土地的有效控制和統(tǒng)籌規(guī)劃，使這些資本發(fā)揮出最大的效益。

城市化進程是一個隨經(jīng)濟發(fā)展而發(fā)展的客觀過程，不是單純地轉(zhuǎn)移農(nóng)村人口，讓農(nóng)民到城市居住，讓沒有城市生存能力的農(nóng)民賣房進城，不僅不能促進城市化，還將導致低水平、過度城市化的狀態(tài)。[7]城市化要推行，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)要消除，但切不可操之過急?？茖W的城市化戰(zhàn)略應當從發(fā)展經(jīng)濟出發(fā)，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，繁榮二、三產(chǎn)業(yè)，從而提高城市吸納農(nóng)村人口的能力。有了這個前提，農(nóng)民進城、農(nóng)村城市化就能水到渠成了。

在一般農(nóng)業(yè)型農(nóng)村，很多農(nóng)民有進城的意愿卻苦于無進城的資本，特別是那些在城市務工的農(nóng)民，他們一只腳已經(jīng)邁進城市，卻因為在城市沒有屬于自己的固定的安身之所而被迫將另一腳留在農(nóng)村。有學者認為，限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不利于消除城鄉(xiāng)差距，阻礙城市化進程，如果允許宅基地自由流轉(zhuǎn)，農(nóng)民就可以盤活宅基地換取資金，并利用這筆錢在城市購置房產(chǎn)。[10]這樣，農(nóng)民在城市里有房有工作，落腳扎根，能自行完成城市化。這一觀點顯然有失偏頗。如前所述，事實上那些缺乏資金的農(nóng)民，農(nóng)村宅基地及其房屋能換取的資金與城市購房相比往往相去甚遠。而當前沒有住所也并不是農(nóng)民進入城市的唯一障礙。在農(nóng)民打工的工資收入不是很高的情況下，他們即便有了住所，還要面臨撫育下一代的問題，還要應對可能出現(xiàn)的大病小災，僅靠打工收入應付一家三口的生活支出已是勉強，又如何承受城市高額的教育費用和醫(yī)療費用？更嚴重的是，相當多的農(nóng)民靠出賣勞動力為生，一旦年齡稍大，力氣稍有不濟，就會立刻被數(shù)量龐大的年輕競爭者淘汰掉。這時，不要說在城市安居樂業(yè)，連最起碼的生存都是問題；如果農(nóng)村的房子和地賣了，就會陷入留也留不下，回也回不去的困境。實際上，當前一般農(nóng)業(yè)型農(nóng)村的通常狀態(tài)是年輕人外出務工，在適當年齡回到農(nóng)村娶妻生子，老人和孩子在家務農(nóng)，完成勞動力的再生產(chǎn)。等到因年齡增長或經(jīng)濟蕭條等喪失打工機會的時候，又回到農(nóng)村務農(nóng)，依然可以過上充裕安定的生活。在某種程度上，這種模式是現(xiàn)階段城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)所特有的一種安全機制，城市可吞可吐，農(nóng)民可進可退，為游走于城鄉(xiāng)之間的農(nóng)民提供了保障，使他們不會輕易地淪落為“流民”，是對我國城鄉(xiāng)社會保障體系發(fā)展不足的一個重要補充。諸如 2008年世界性經(jīng)濟危機爆發(fā)，大批沿海和大中城市的工廠企業(yè)減產(chǎn)或倒閉，就業(yè)機會大幅減少，大批農(nóng)民工失業(yè)，而這種惡劣情勢尚不致農(nóng)民流離失所、走投無路，社會仍能保持穩(wěn)定，基于宅基地權(quán)利主體限制的安全機制正是其幕后功臣。若放開宅基地以至農(nóng)地市場，表面上是將農(nóng)村土地納入統(tǒng)籌規(guī)劃，實質(zhì)卻割斷了農(nóng)民在城鄉(xiāng)之間的紐帶。安全機制被人為打破，進城農(nóng)民失去了農(nóng)村土地這一強有力后盾，進城遂成為孤注一擲的冒險之舉。同時，允許宅基地自由買賣還將影響農(nóng)民對賣地進城的風險和后果的理性考量，誘使他們在一時沖動下盲目轉(zhuǎn)讓宅基地或是為濟一時之急而變賣宅基地，由此會加劇進城的風險系數(shù)。一旦他們進城失敗，進退兩難，長期下去往往會落為城市中的“流民”，形成城市貧民窟。貧民窟中的生活遠遠不如在農(nóng)村耕田種地的生活，在積怨和困境下，這成千萬上億的流民將成為社會上一個極不穩(wěn)定的因素，遇到細微刺激，便可引發(fā)重大的社會矛盾和沖突。

在任何社會變革過程中，都不能忽視穩(wěn)定的大前提。穩(wěn)定壓倒一切，只有穩(wěn)定才能長足發(fā)展。土地資源稀缺、農(nóng)民人口占大多數(shù)是長期存在的現(xiàn)實國情。我國一直以來限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，就是為了把農(nóng)村土地留在農(nóng)村，留在農(nóng)民手中，以保證農(nóng)民有足夠的土地用來安居，從而讓農(nóng)民在任何情況下都能有最基本的生存條件，保持生活和心態(tài)的穩(wěn)定，并在穩(wěn)定中求發(fā)展。只有占全國人口23的農(nóng)民穩(wěn)定了，廣大農(nóng)村穩(wěn)定了，全社會的穩(wěn)定才成為可能。

總之，我國正處在社會轉(zhuǎn)型期和社會矛盾多發(fā)期，在城鄉(xiāng)戶籍制度、社會保障體系等制度未能健全的情況下，在追求效率的同時更要關(guān)注社會公平和穩(wěn)定，必須謹慎地對待農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)這個關(guān)系國計民生、涉及所有制以及經(jīng)濟體制的大問題。

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