馮濤

(河南大鑫律師事務(wù)所，河南洛陽(yáng)471000)

調(diào)解是我國(guó)民事訴訟中的一項(xiàng)重要制度，在處理民間糾紛特別是當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)中發(fā)揮著巨大的作用。它根植于中國(guó)五千年傳統(tǒng)文化，早在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，邊區(qū)政府就創(chuàng)立了人民調(diào)解制度并取得很好的效果。20年來(lái)，行政訴訟司法實(shí)踐中普遍產(chǎn)生的調(diào)解或變相調(diào)解之后結(jié)案的事實(shí)，既體現(xiàn)了世界現(xiàn)代法治的理念，又充分反映了我國(guó)傳統(tǒng)文化中提倡和諧的思想。司法實(shí)踐中，行政訴訟法上的調(diào)解與民事訴訟法上的調(diào)解都具有訴訟法和實(shí)體法上的行為的雙重屬性，行政訴訟是不平等主體間的糾紛，具有一定的特殊性。因此，有必要設(shè)立和完善行政訴訟中的有限調(diào)解制度，著重考慮行政訴訟的基本價(jià)值取向、現(xiàn)有行政訴訟制度的不完善以及設(shè)立行政訴訟有限調(diào)解制度的必要性和可行性等幾個(gè)問(wèn)題。

一、行政訴訟的性質(zhì)和基本價(jià)值目標(biāo)

行政訴訟是行政主體在行政管理過(guò)程中與行政管理相對(duì)人發(fā)生糾紛，行政管理相對(duì)人依法起訴后，人民法院依法審查該行政行為的合法性和正當(dāng)性，并作出裁定和判決的活動(dòng)。它對(duì)行政主體來(lái)說(shuō)是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和制約，而對(duì)行政管理相對(duì)人來(lái)說(shuō)則是人民法院采取的司法救濟(jì)程序。在對(duì)行政權(quán)監(jiān)督和制約的體系中，行政訴訟是最重要的制度，也是最后的一道防線，重點(diǎn)是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)和其他一切行使行政權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及社會(huì)團(tuán)體依法行使職權(quán)。具體講，就是人民法院通過(guò)對(duì)行政糾紛的審理和查明，審核被訴的行政行為(主要是具體行政行為，根據(jù)WTO有關(guān)規(guī)則還應(yīng)包括部分抽象行政行為)是否違反法律規(guī)定，或者認(rèn)定違法事實(shí)是否清楚，然后根據(jù)不同情況，分別作出維持、撤銷或責(zé)令重新作出行政行為的裁判。如果行政行為有輕微違法或其他瑕疵，也可以采取發(fā)出司法建議的方式，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。

司法實(shí)踐中，行政訴訟與民事訴訟的本質(zhì)區(qū)別是，民事訴訟是平等主體之間的糾紛，而行政訴訟是不平等主體之間的糾紛。無(wú)論是由于行政行為的先定效力，還是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位，行政相對(duì)人只能先服從。所以，如果沒(méi)有行政訴訟這個(gè)司法救濟(jì)程序，當(dāng)不法行政行為侵害公民、法人和其他組織合法權(quán)利時(shí)，行政相對(duì)人的合法權(quán)利根本無(wú)法得到維護(hù)和保障。事實(shí)上，行政訴訟就是在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，同時(shí)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，是行政相對(duì)人受到、將要受到或可能受到不法行政行為侵害時(shí)，為其提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

行政訴訟既是現(xiàn)代社會(huì)一種司法救濟(jì)程序，也是一種頗為有效的糾紛解決機(jī)制。行政訴訟的價(jià)值目標(biāo)是調(diào)整和解決各種社會(huì)主體之間的利益沖突，促進(jìn)各種社會(huì)主體的利益關(guān)系達(dá)成一致。人民法院在審理行政訴訟案件時(shí)，應(yīng)首先關(guān)注整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定及公民、法人(行政相對(duì)人)的基本利益訴求，而不能首先關(guān)注行政管理秩序，否則本末倒置，結(jié)果將適得其反。

行政法的存在，僅僅是為利益沖突提供了所允許的空間，為行政主體與相對(duì)人之間的相互“攻擊”提供了一種和平手段。這種機(jī)制要求雙方主體對(duì)體現(xiàn)現(xiàn)代民主和文明充滿理解和尊重，為雙方主體都回到利益一致的目標(biāo)而努力。因此，行政法機(jī)制的本意，并不是促使雙方展開(kāi)相互斗爭(zhēng)和對(duì)抗，而是增進(jìn)雙方之間的服務(wù)與合作。［1］相對(duì)于判決的強(qiáng)制性解決糾紛方式，和解、調(diào)解則更能體現(xiàn)各種行政主體特別是行政相對(duì)人自主意愿的糾紛解決方式，更利于平息相對(duì)人的怨氣和對(duì)社會(huì)的不滿情緒，易為相對(duì)人所接受，更有利于構(gòu)建穩(wěn)定和諧的社會(huì)秩序。

二、我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法律制度的缺陷

1991年頒布的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)規(guī)定行政案件不能進(jìn)行調(diào)解。該規(guī)定與我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展以及司法實(shí)踐已經(jīng)不相適應(yīng)，也與現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)中多數(shù)國(guó)家行政訴訟制度很不一樣。事實(shí)上，目前我國(guó)各級(jí)法院均在以不同形式探索和試行用調(diào)解方式解決行政糾紛，并在行政審判中產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果，但是沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)定作為依據(jù)。

《行政訴訟法》規(guī)定，法院在行政案件審判中主要審查合法性，原則上不審查合理性。實(shí)踐中大量出現(xiàn)的合法但不合理的行政行為，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的矛盾在行政審判后并沒(méi)有解決，繼而上訴、申訴或采取信訪等其他救濟(jì)方式，甚至采取聚眾鬧事等非正常方法尋求解決。這樣，公共利益與個(gè)人利益將長(zhǎng)期處于失衡狀態(tài)，對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)非常不利。

行政案件不能調(diào)解的規(guī)定還與目前行政司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，并不利于行政案件當(dāng)事人權(quán)益的維護(hù)。在實(shí)踐中，法院協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，卻顧忌不能調(diào)解的規(guī)定，不出具法院的調(diào)解書(與判決書同等法律效力)，而是以原告撤訴來(lái)“案結(jié)事了”，一旦被告反悔，必將產(chǎn)生新的更大的糾紛。在這種情況下，現(xiàn)行司法解釋規(guī)定不能再次提起訴訟，將埋下極大的社會(huì)隱患?？梢?jiàn)行政案件不能調(diào)解的規(guī)定，否定了行政機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)到自己行為違法和失誤時(shí)，自行糾錯(cuò)的權(quán)利和義務(wù)，大大增加了當(dāng)事人的訴訟成本，不利于體現(xiàn)公平和效率的訴訟價(jià)值，不符合“以人為本”的現(xiàn)代行政理念。

在國(guó)際社會(huì)中，許多國(guó)家的法律都規(guī)定了對(duì)行政案件的調(diào)解程序。1990年，美國(guó)頒布了《行政糾紛解決法》，確立了ADR替代性糾紛解決方法的法律地位。［2］該法的目的是“授權(quán)和鼓勵(lì)聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式方式，對(duì)行政爭(zhēng)議進(jìn)行迅速的處理”。［3］法國(guó)于1973年設(shè)立了調(diào)解專員制度。調(diào)解專員擁有調(diào)查權(quán)、調(diào)停權(quán)、建議權(quán)、報(bào)告權(quán)、命令權(quán)、追訴權(quán)和行政改革權(quán)。而其核心是調(diào)停權(quán)。調(diào)解專員以第三方的身份，可以在不違背法治原則的前提下，基于法理、情理提出客觀公正的解決方案。在絕大多說(shuō)情況下，調(diào)解專員受理的案件，都能以調(diào)停而終結(jié)。［4］美國(guó)和法國(guó)的法律規(guī)定雖然不是典型意義上的行政訴訟調(diào)解制度，但規(guī)定了應(yīng)當(dāng)對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解，并明確了相應(yīng)的程序。而德國(guó)的法律則明確規(guī)定在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度。1999年10月德國(guó)柏林地方行政法院歐特洛夫庭長(zhǎng)受邀在臺(tái)灣講課時(shí)，曾講到該庭每年結(jié)案約400件，其中以非裁判方式終結(jié)訴訟(包括撤訴、和解)之比例竟高達(dá)97%。［5］可見(jiàn)調(diào)解制度在德國(guó)行政訴訟中的重要地位。

三、設(shè)立行政訴訟有限調(diào)解制度的必要性和可能性

《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定，民主協(xié)商是我國(guó)的一項(xiàng)重要政治制度。黨的十七大報(bào)告明確指出:“堅(jiān)持國(guó)家一切權(quán)力屬于人民，從各個(gè)層次、各個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)大公民有序政治參與，最廣泛地動(dòng)員和組織人民依法管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)。”而行政訴訟中的有限調(diào)解，正是在行政案件審理中，充分聽(tīng)取人民群眾對(duì)政府行政管理發(fā)表意見(jiàn)的過(guò)程，也是人民群眾對(duì)國(guó)家行政管理的有序參與。因?yàn)?，往往在行政案件中，才能暴露和突顯出行政管理的重大問(wèn)題。根據(jù)WTO國(guó)際公約規(guī)定，部分抽象行政行為也將納入司法審查的范圍。行政調(diào)解就顯得更為重要，可以充分聽(tīng)取眾多行政管理相對(duì)人(特別是弱勢(shì)群體)的意見(jiàn)，在維護(hù)公共利益和合法的前提下以協(xié)議的方式化解行政糾紛，進(jìn)而修訂抽象行政行為，促進(jìn)國(guó)際合作和社會(huì)和諧。

包括基本權(quán)利在內(nèi)的公民所有權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，都需要救濟(jì)程序來(lái)保障，而正當(dāng)程序是前提。正當(dāng)程序是行政機(jī)關(guān)依法行政、辦事公平的基本規(guī)則，當(dāng)行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中與公民、法人的人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，必須使行政管理相對(duì)人有充分陳述和申辯的機(jī)會(huì)，這是程序正當(dāng)?shù)淖畹鸵?。程序正?dāng)在行政管理和社會(huì)治理中具有十分重要的意義，可以用來(lái)約束政府的全部活動(dòng)，是保護(hù)公民法人權(quán)利的有效手段?！耙卣埂⒓?xì)化參與性程序權(quán)利救濟(jì)，就是否有權(quán)參與、參與權(quán)是否平等、參與的廣度和深度、訴求的表達(dá)是否充分、公共機(jī)構(gòu)是否聽(tīng)取意見(jiàn)和建議、是否記錄在案、是否依筆錄作出決定、是否說(shuō)明理由、是否告知救濟(jì)權(quán)利等作出詳盡規(guī)定?！保?］

由于法律本身的滯后性和局限性，在行政訴訟中引入有限調(diào)解制度，通過(guò)公民和法人對(duì)行政管理普遍的、有序的參與，既可以彌補(bǔ)行政法律的滯后性與局限性，也可以使我們的政府從全能政府、權(quán)力政府、規(guī)制性政府向有限政府、責(zé)任政府、服務(wù)性政府轉(zhuǎn)變。

在行政訴訟程序開(kāi)始以后，行政機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)自己的錯(cuò)誤，欲自行糾正錯(cuò)誤，并在人民法院的主持下，與行政相對(duì)人就行政管理關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)在法定職權(quán)范圍內(nèi)自愿協(xié)商，并達(dá)成協(xié)議，在法院認(rèn)可后解決雙方糾紛并終結(jié)訴訟，能充分體現(xiàn)了公正和效率的價(jià)值取向。所以，行政調(diào)解程序并不是對(duì)公權(quán)力的隨意處分，而是行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)自己違法行政行為的糾正，與公權(quán)力不可隨意處分的行政法基本理論并不沖突。

在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度，符合中國(guó)特色社會(huì)主義的國(guó)情。幾千年中國(guó)傳統(tǒng)文化是行政調(diào)解的思想基礎(chǔ)，建國(guó)前后長(zhǎng)期的司法實(shí)踐積累了豐富的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，取得良好的社會(huì)效果。

四、設(shè)立行政案件有限調(diào)解制度的設(shè)想

行政訴訟是解決行政管理機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人之間糾紛的特殊訴訟。根據(jù)行政法基本理論和現(xiàn)代法治的基本要求，行政機(jī)關(guān)并不是對(duì)所有行政權(quán)力都可以進(jìn)行自由處分的。所以，行政訴訟中只能設(shè)定有限調(diào)解制度:設(shè)定行政調(diào)解活動(dòng)應(yīng)遵循的基本原則、行政調(diào)解活動(dòng)適用的范圍以及運(yùn)行的程序，設(shè)定人民法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)處分公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和制約，防止由于行政機(jī)關(guān)對(duì)公權(quán)力的無(wú)限處分而侵犯國(guó)家及社會(huì)公共利益、侵犯行政相對(duì)人及第三方的合法權(quán)益。

首先應(yīng)當(dāng)確立和堅(jiān)持自愿、合法的基本原則。調(diào)解體現(xiàn)了意思自治的精髓，一方面是行政管理相對(duì)人自由處分自己的權(quán)利，另一方面是行政管理機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利。無(wú)論哪一方提出調(diào)解意愿，即使人民法院提出調(diào)解建議，都必須獲得雙方的同意。調(diào)解的啟動(dòng)、以及在整個(gè)調(diào)解過(guò)程中自愿性始終伴隨著雙方當(dāng)事人，任何一方一旦不再自愿，隨時(shí)可以退出行政調(diào)解程序，人民法院不得強(qiáng)迫任何一方接受調(diào)解意見(jiàn)。否則，那就不是行政調(diào)解。行政調(diào)解的成立，還必須建立在合法的基礎(chǔ)上。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律禁止性規(guī)定，不得損害社會(huì)公眾利益和公序良俗，更不得損害第三方的合法權(quán)益。這樣，才是有效的行政調(diào)解。另外，整個(gè)行政調(diào)解的程序以及調(diào)解協(xié)議的形式均不能違反相關(guān)法律規(guī)定。

其次應(yīng)當(dāng)劃定行政調(diào)解的范圍。在設(shè)立行政訴訟有限調(diào)解制度之初，就應(yīng)當(dāng)考慮到要禁止行政調(diào)解制度的濫用，并不是所有行政案件都可以進(jìn)行調(diào)解。因?yàn)楦鶕?jù)行政法理論和現(xiàn)代法治基本原則，行政機(jī)關(guān)不得隨意處分公權(quán)力，而只能在法律允許的范圍內(nèi)處分，這就是行政機(jī)關(guān)的“自由裁量權(quán)”。行政調(diào)解的范圍應(yīng)當(dāng)限定在行政被告有“自由裁量權(quán)”的行政行為，不涉及第三方權(quán)益和社會(huì)公共利益行政行為可以適用調(diào)解。反之，不能適用行政調(diào)解。部分涉及人權(quán)的行政案件可以適用調(diào)解。因?yàn)?，涉及人?quán)的行政案件具有差異性，每個(gè)具體涉及人權(quán)的案件都應(yīng)當(dāng)具體分析是否適合行政調(diào)解，切不可一概而論。一般來(lái)講，下列案件類型可以適用行政調(diào)解:(1)行政處罰案件;(2)行政裁決案件;(3)行政合同案件;(4)行政征收案件;(5)行政許可案件;(6)行政補(bǔ)償案件;(7)不履行法定職責(zé)案件;(8)存在程序問(wèn)題的行政行為引發(fā)的行政案件。

再次是行政調(diào)解程序的設(shè)置。訴訟雙方任何一方均可在行政案件受理的第一審、第二審和再審程序中提出調(diào)解的建議和意見(jiàn)，人民法院也可以在上述程序中提出調(diào)解的建議和意見(jiàn)。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)規(guī)定期限，不超過(guò)一個(gè)月并在法院審理期限范圍之內(nèi)，防止案件久調(diào)不結(jié)。調(diào)解應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行，經(jīng)雙方或任何一方申請(qǐng)不公開(kāi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

人民法院要對(duì)當(dāng)事人提出的調(diào)解建議和調(diào)解方案，特別是對(duì)雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行合法性審查，無(wú)論實(shí)質(zhì)要件還是形式要件都要進(jìn)行合法性審查，審查的范圍，還應(yīng)包括是否自愿、是否損害公共利益和第三人利益、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否超過(guò)訴訟請(qǐng)求等等。另外許多具體的細(xì)節(jié)問(wèn)題，還有待于我國(guó)法律對(duì)行政訴訟調(diào)解制度確立之后，在司法實(shí)踐中逐步完善。

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