陳賢貴

(華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021)

一、問題的提出

法律是一種不斷解釋性概念，而非法律文字所寫明的“事實(shí)清楚明白的觀點(diǎn)”。［1］司法實(shí)踐過程中，抽象的法律規(guī)則與具體的個(gè)案之間勢(shì)必存在或大或小的“間隙”。因此，“如果要將法律應(yīng)用到具體的案件中，就需要解釋”，［2］使法律具體化、明確化和體系化，從而實(shí)現(xiàn)兩者的彌合。事實(shí)上，法律解釋普遍存在于法律適用中，存在于所有案件的裁判中，而不限于疑難案件的裁判。那種認(rèn)為“只有法律文字特別‘模糊’、‘不明確’或‘相互矛盾’時(shí)才需要解釋，是一種誤解。全部的法律文字原則上都可以并且需要解釋。解釋本身并不是一種——最后應(yīng)借助盡可能精確的措辭來排除——‘缺陷’，只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號(hào)語(yǔ)言來表達(dá)，解釋就始終必要”。［3］一言以蔽之，法律解釋是法律適用的前提，法律需要解釋才能獲得生命。

從西方法學(xué)史的發(fā)展來看，法律解釋是一門古老而又富有生命力的學(xué)科。在英美法系國(guó)家，從霍布爾斯到布萊克斯通到德沃金再到法律經(jīng)濟(jì)分析家，關(guān)于“法官的實(shí)際角色和恰當(dāng)角色究竟如何”的問題一直占據(jù)了法理學(xué)舞臺(tái)的中心:法官有什么激勵(lì)和限制，在裁量和遵從之間以及在傳統(tǒng)型和服從性之間如何追求或保持平衡，偉大的司法判決的條件是什么，如何避開越權(quán)能動(dòng)和消極被動(dòng)這對(duì)孿生的陷阱等，［4］哲學(xué)問題最終還需回歸于對(duì)法官的司法哲學(xué)立場(chǎng)或意識(shí)形態(tài)的追問?對(duì)此，學(xué)說上主要存在兩種主張，即法律“宣告說”和法律“創(chuàng)造說”。當(dāng)然，這兩種學(xué)說并非簡(jiǎn)單的單線發(fā)展，尤其是在近現(xiàn)代以來，在更多的時(shí)侯是處于相互對(duì)抗與妥協(xié)或相互交錯(cuò)之中。相較之下，在大陸法系國(guó)家，社會(huì)的發(fā)展和司法實(shí)踐的復(fù)雜性使得法官難以僅僅通過對(duì)法律的嚴(yán)格適用而解決所有問題，許多國(guó)家的上訴法院包括最高法院的法官雖不如美國(guó)的上訴法院那樣能動(dòng)司法，參與立法并形成公共政策，但也還是開始更多地介入或協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)各法院之間的法律沖突，或者依據(jù)新的公共政策并以法律的名義創(chuàng)設(shè)法律，法官的法律解釋權(quán)逐漸被認(rèn)可;越來越多的學(xué)者對(duì)法律解釋過程中法官的創(chuàng)造性也給予了更多的關(guān)注，甚至有些學(xué)者開始批判法治包括法律方法所帶來的司法過程的僵化。［5］可以說，整部西方法學(xué)史其實(shí)就是在司法克制和司法能動(dòng)、嚴(yán)格的規(guī)則和寬松的自由裁量之間不斷循環(huán)反復(fù)的過程。

當(dāng)然，無論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，他們對(duì)司法能動(dòng)固持或追求，大抵是基于幾百年的嚴(yán)格法制主義實(shí)踐、法制已經(jīng)成為一種根深蒂固的傳統(tǒng)、法治觀念的培養(yǎng)已不再是主要的任務(wù)這樣的法律現(xiàn)實(shí)。在具體的司法實(shí)踐過程中，他們的“法官在判案時(shí)最常用到的首先是規(guī)則”，［6］之所以主張創(chuàng)造性地解釋法律乃至“法官造法”，意在克服法律的僵化，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和個(gè)別正義。然問題的關(guān)鍵在于，他們并沒有因此放棄嚴(yán)格法治主義中的合理內(nèi)核，并非盲目地追求能動(dòng)司法。誠(chéng)如漢密爾頓所言，解釋是法官的正當(dāng)與特有的職責(zé)，而憲法事實(shí)上應(yīng)被法官看成根本大法。為防止法官武斷，必須有嚴(yán)格的法典與先例加以限制，詳細(xì)規(guī)定法官在各種案情中應(yīng)采取的判斷。［7］

反觀當(dāng)下中國(guó)，盡管沒有嚴(yán)格法制主義的傳統(tǒng)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，法制觀念先天不足，然而我們的學(xué)界和法律界卻鮮能聽到“法律解釋是一種獨(dú)斷性解釋”的觀點(diǎn)，甚至不少學(xué)者開始輕浮地開起成文法的玩笑。他們盲目地跟隨于西方學(xué)者之后大肆批判形式主義法學(xué)，批評(píng)我國(guó)現(xiàn)行法的不周延性及立法者的“愚蠢”，或者逐漸放棄了對(duì)法的普遍性的信任和追求。法官的作用也一再被夸大，規(guī)則作用及其普適性價(jià)值一再被貶低或漠視，發(fā)現(xiàn)、服從、推理和對(duì)法律的忠誠(chéng)很少有人提起，而法官的衡量、論證和創(chuàng)造性反而成為了這個(gè)時(shí)代的最強(qiáng)音。［8］如有人主張司法能動(dòng)應(yīng)成為我國(guó)法律方法論的基礎(chǔ)和司法哲學(xué)的基石范疇。［9］

更為嚴(yán)重的是，司法實(shí)踐中的最高人民法院及地方各級(jí)人民法院和法官享有幾乎不受限制的法律解釋權(quán)，他們熱衷于尋找法外規(guī)則，結(jié)果是例外往往成為常態(tài)，并異化成司法慣性或傳統(tǒng)。如最高法院擁有制定高度抽象性司法解釋的權(quán)力，且完全不受當(dāng)事人提交案件與爭(zhēng)議的限制，也無需就解釋的合法性與正當(dāng)性作任何證明。最高人民法院就法院審判工作中具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋，很少直接用于它自己的審判過程中，更多的是指導(dǎo)下級(jí)法院的審判活動(dòng)，對(duì)下級(jí)人民法院的審判活動(dòng)有普遍的約束力，具有明顯的立法特征。［10］實(shí)際上，許多法律制定出來之后最高人民法院都會(huì)發(fā)布一個(gè)關(guān)于適用該法律的意見或規(guī)定，對(duì)該法律進(jìn)行司法解釋，解釋的條文甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法律條文本身，如2002年4月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)于《民事訴訟法》中有關(guān)證據(jù)規(guī)定進(jìn)行的解釋。而且，各地法院也擁有創(chuàng)新審判制度和創(chuàng)設(shè)判例的能力。［11］各級(jí)法院的法官在個(gè)案中改變法律適用的既定規(guī)則或司法先例時(shí)，他們并不必就此作出充分的論證或解釋，當(dāng)事人的訴權(quán)也無法對(duì)其形成有效的約束。在現(xiàn)行的審級(jí)制度下，大多數(shù)案件在中級(jí)法院便得以終審，即便在社會(huì)上具有重大爭(zhēng)議和法律價(jià)值的案件，當(dāng)事人也無法通過上訴權(quán)的行使尋求更高一級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院法律適用與解釋的審查。［12］此外，與外國(guó)法院和法官對(duì)憲法及重大疑難案件的解釋不同，我國(guó)法院和法官的解釋大抵是針對(duì)一般的法律和普通的事件，但對(duì)于涉及憲法問題或在面對(duì)一些需要應(yīng)變形勢(shì)、倡導(dǎo)價(jià)值、實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義等社會(huì)重大事件時(shí)，卻又顯得畏首畏尾，不敢輕易作出解釋?？梢?，我國(guó)當(dāng)下的法官在法律解釋時(shí)具有明顯雙重利益選擇標(biāo)準(zhǔn)，能動(dòng)司法處于混亂無序狀態(tài)。

二、司法克制與司法能動(dòng)

司法哲學(xué)或司法意識(shí)形態(tài)對(duì)法官而言極為重要，“即便它不適用于所有人，至少適用于法官”，［13］因此，在某種意義上它構(gòu)成了法官安身立命的基礎(chǔ)。基于司法過程的復(fù)雜性，法官在法律解釋過程中應(yīng)當(dāng)奉行何種司法哲學(xué)或扮演何種角色，卻如同什么是法律一樣令人困惑。“法律帝國(guó)是由態(tài)度而不是由疆域、權(quán)力或程序界定的?！保?4］這里的態(tài)度在一定意義上可理解為法官對(duì)待規(guī)則或法律文本的態(tài)度，而依法官對(duì)待規(guī)則或法律文本的態(tài)度不同，可以延伸出兩種基本的法律解釋立場(chǎng)，即司法能動(dòng)主義和司法克制主義。

司法能動(dòng)主義和司法克制主義各有自身的基本宗旨，以各自基本的命題為內(nèi)核展開，并在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐過程中不斷對(duì)抗與發(fā)展。司法能動(dòng)主義的基本宗旨以“法官和法院不得拒絕當(dāng)事人訴訟”這一古老的法律諺語(yǔ)為出發(fā)點(diǎn)，主張“法官應(yīng)當(dāng)審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)利，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)”，［15］2要求法官積極應(yīng)用司法權(quán)尤其是運(yùn)用將抽象概括的法律保障且加以具體化的權(quán)力，為各種社會(huì)不公正提供充分司法救濟(jì)。司法克制主義的基本宗旨則在于，法治是法律主治，司法權(quán)與立法權(quán)有本質(zhì)的分工與區(qū)別，司法權(quán)從一般的性質(zhì)、目標(biāo)及行使方式來看都是一種有限的國(guó)家權(quán)力，因此要求法官不能像立法者那樣思考并為社會(huì)制定規(guī)則。［16］可見，司法能動(dòng)主義和司法克制主義都有其正當(dāng)性理由及合理的內(nèi)涵。司法克制下的法律解釋屬于傳統(tǒng)解釋，比較注重法律文本;司法能動(dòng)下的法律解釋則屬于現(xiàn)代解釋，把法律詞語(yǔ)看作原則性東西，相應(yīng)給予了詞語(yǔ)以寬泛的含義，注重把那些比較概括的含義運(yùn)用于具體的案件。不過，“每個(gè)能動(dòng)主義或者克制主義的倡導(dǎo)都會(huì)在這些論點(diǎn)中選取一些用來為這個(gè)或那個(gè)立場(chǎng)辯護(hù)。我們也不能說只存在一類能動(dòng)主義或者克制主義的觀點(diǎn):各種形式的觀點(diǎn)都存在。我們甚至也很難將所有人在‘極端能動(dòng)主義’到‘極端克制主義’兩個(gè)極端根據(jù)程度不同進(jìn)行排列。通常一個(gè)人最后的立場(chǎng)總是試圖描繪出這樣或者那樣適合搞能動(dòng)主義或司法克制主義的特殊情形，也就是多少帶些‘混合立場(chǎng)’的味道，這樣就不會(huì)給讀者留下非此即彼的印象”。［15］53從這一層面理解，司法克制主義與司法能動(dòng)主義之間并無截然的界限，甚至在許多個(gè)案中可以實(shí)現(xiàn)兩者的平衡。在這些具體的案件中，嚴(yán)格地奉行司法克制或堅(jiān)持司法能動(dòng)對(duì)判決的影響很大，因?yàn)榉ü俚囊庖姾彤?dāng)事人的主張都需要采取一定的法律方法進(jìn)行論證，而作為一種具有明顯意識(shí)形態(tài)的方法論，任何法律方法都有一定的立場(chǎng)，立場(chǎng)不同或者說司法意識(shí)形態(tài)不同，得出的結(jié)論自然不同。但是，在大多數(shù)案件中，“不可能以任何其他方式，而只能以一種方式?jīng)Q定。在那里，法律和法律適用同樣簡(jiǎn)單明了?？梢哉f，這些案件的命運(yùn)事先就定下來了而無需司法意見”。［17］

在西方國(guó)家，司法克制抑或司法能動(dòng)的論爭(zhēng)從未休止過。在司法能動(dòng)主義倡導(dǎo)者尤其是美國(guó)許多法學(xué)家們看來，司法早已不是實(shí)施法律意愿的過程，法律解釋實(shí)際上是創(chuàng)新的過程。威嚴(yán)的法律規(guī)則是動(dòng)態(tài)的，而不是靜態(tài)的。法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)變化的情勢(shì)解釋法律。因?yàn)椤胺傻纳辉谟谶壿?，而在于?jīng)驗(yàn)”。［18］甚至，極端的能動(dòng)主義代表人物弗蘭克認(rèn)為:“法律不需要確定性，它需要的是變化，以及試驗(yàn)。而要給出變化和試驗(yàn)的人乃是完全成熟的法官……法官把法造成什么樣，法就是什么樣……法官們應(yīng)拋棄預(yù)期的確定性，不再將其當(dāng)成社會(huì)的目標(biāo)或旗號(hào)。相反，他們應(yīng)該公開追求讓每一個(gè)訴訟當(dāng)事人變得更幸福、更美好?！保?9］84顯然，司法能動(dòng)主義者試圖要打破“基本的法律神話”(法在那兒，法官就是在找法，而非造法)，他們認(rèn)為法官造法是一種必然的事實(shí)，“法官解釋法律和應(yīng)用法律，同時(shí)也是制定法律”。［20］司法克制主義者則針鋒相對(duì)地指出，現(xiàn)代法治對(duì)合法性的追求要求法官對(duì)當(dāng)事人之間糾紛的解決必須認(rèn)真對(duì)待規(guī)則，尊重法律文本的權(quán)威。因此，“法官永遠(yuǎn)的當(dāng)務(wù)之急，必須是尋找規(guī)則，或者是可以代替規(guī)則的一種公眾之共識(shí)”，而且“自然法理論和分析實(shí)證主義都使得法官們相信，總能在什么地方找到他們要遵循的規(guī)則”。［19］10因此，他們通常反對(duì)含混的籠統(tǒng)說明，而是傾向于對(duì)所有社會(huì)問題都以個(gè)案方式加以對(duì)待，把所有可能的關(guān)系都理解為既定規(guī)則下的訴求和反訴求，以及相信規(guī)則是“在那兒”的?？梢哉f，司法克制主義的基礎(chǔ)是注重形式理想的實(shí)現(xiàn)，尊重司法獨(dú)立和法律的權(quán)威。［21］

實(shí)踐中，即使在一個(gè)國(guó)家甚至一個(gè)法院，在不同的歷史時(shí)期也有不同的態(tài)度。以美國(guó)最高法院的現(xiàn)代司法審查為例，從建國(guó)到19世紀(jì)末期，美國(guó)最高法院所采取的是一種較為溫和的司法審查形式。法官在解釋憲法時(shí)，一個(gè)基本假設(shè)是，憲法具有其起草者給定的、可以確定的含義。因此，司法審查的目的不在于賦予一個(gè)意義不清楚的法條一個(gè)意思，而是要執(zhí)行憲法中已經(jīng)清楚載明的意思。這種憲法解釋被看作是一種特殊的制定法解釋，主要是為確定各種文件的意義而使用的一套常識(shí)性解釋規(guī)則。法官行使解釋權(quán)時(shí)，首先審查文件用語(yǔ)的通常含義，其次再通過上下文進(jìn)行解釋。19世紀(jì)末，在自由放任主義經(jīng)濟(jì)哲學(xué)的影響下，當(dāng)時(shí)的最高法院竭力保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)不受立法行為的侵害，司法審查隨之相應(yīng)發(fā)生了根本性變化，最高法院經(jīng)常使用正當(dāng)程序條款推翻聯(lián)邦和州的法律。由于美國(guó)憲法中“正當(dāng)程序條款”含義較為模糊，對(duì)于制憲之初無法預(yù)見的新問題和新情況，最高法院大力倡導(dǎo)“背離”憲法的最初意旨以進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，試圖通過這種司法性立法填充法律的“空隙”，相應(yīng)地使得法官有機(jī)會(huì)根據(jù)自己的司法哲學(xué)解讀憲法，從而形成一種新的司法審查形式。這種形式從一開始就受到各方批評(píng)，到20世紀(jì)30年代，這種批評(píng)達(dá)到了高潮。當(dāng)時(shí)，由于最高法院否定了羅斯福新政立法，而羅斯福則試圖通過重組最高法院的形式進(jìn)行反擊，最終兩者達(dá)成妥協(xié)，即在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策領(lǐng)域，最高法院采取了順從立法機(jī)關(guān)的意志，幾乎不再行使司法審查權(quán)，轉(zhuǎn)而開始對(duì)自由、平等和公民權(quán)利等方面給予極大的關(guān)注。而在1953年沃爾法官執(zhí)掌最高法院之后的46年，成為美國(guó)歷史上司法能動(dòng)主義最活躍的時(shí)期。與傳統(tǒng)較為溫和的司法審查性質(zhì)相比，此時(shí)的司法審查更具“立法性”，減少傳統(tǒng)上對(duì)接近司法權(quán)條件的限制，司法審查逐漸演變成“司法至上”。［22］但是，長(zhǎng)期以來美國(guó)最高法院一直存在一種聲音，即呼吁對(duì)司法能動(dòng)保持警惕，要求司法保持克制。“我堅(jiān)信司法能動(dòng)主義是一個(gè)不幸的現(xiàn)象，如果沒有它美國(guó)將變得更美好。”［15］53

事實(shí)上，不僅是美國(guó)，即使在作為普通法發(fā)源地的英國(guó)，“傳統(tǒng)的解釋原則或定律也一直在兩種立法之間搖擺不定——其中一場(chǎng)立場(chǎng)認(rèn)為，立法者發(fā)布指令時(shí)所用的詞，只能為他們的實(shí)際目的或意圖提供證據(jù)(也許是最好的證據(jù));另一種立場(chǎng)是，立法者的實(shí)際目的或意圖，只能為立法者用詞(以及通過這些用詞，立法者審慎地發(fā)布的指令)的含義提供證據(jù)”。［23］另外，在大陸法系，由于深受理性主義的成文法傳統(tǒng)影響，在理性主義觀念之下，法官應(yīng)當(dāng)保持克制主義法律解釋立場(chǎng)。［24］如德國(guó)學(xué)界主流的聲音呼吁“通過將尊重方法論作為造法的必要前提，造法的行使必須是慎重且抑制的，法官法的發(fā)展過程中應(yīng)有輔助原則，尊重根據(jù)程序法上的規(guī)定而產(chǎn)生的界限等方面來對(duì)法官造法進(jìn)行必要的制約?！保?5］

三、應(yīng)倡導(dǎo)司法克制下的法律解釋

已如前述，司法克制主義與司法能動(dòng)主義之間并不存在非此即彼的問題，司法能動(dòng)更傾向于規(guī)則懷疑主義立場(chǎng)，而司法克制更傾向于規(guī)則客觀主義立場(chǎng)，兩者的分歧主要在于法官行使自由裁量權(quán)的限度。因此，學(xué)者所主張的堅(jiān)持司法克制與司法能動(dòng)相結(jié)合，揚(yáng)長(zhǎng)補(bǔ)短，即司法克制下的司法能動(dòng)。［12］但問題在于，所謂“司法克制下的司法能動(dòng)”的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定?法官究竟應(yīng)該在什么時(shí)候堅(jiān)持司法能動(dòng)主義，什么時(shí)候堅(jiān)持司法克制主義，或者什么時(shí)候才是司法能動(dòng)與司法克制相結(jié)合發(fā)揮作用的最有效時(shí)期?此處不可避免存在一個(gè)新的價(jià)值判斷或利益衡量問題，而非立法所能預(yù)測(cè)、規(guī)定和量化，最終仍需付諸于法官的判斷與裁量，其結(jié)果不過是從一個(gè)迷宮轉(zhuǎn)入另一個(gè)迷宮罷了?；诜伤季S的保守性，實(shí)際上所謂司法能動(dòng)或法官創(chuàng)造的典型僅存在于少數(shù)疑難案件，多數(shù)案件顯現(xiàn)不出法官的創(chuàng)造性。司法實(shí)踐中，許多法律問題都是通過對(duì)已確定或已承認(rèn)的事實(shí)適用明確、無爭(zhēng)議的規(guī)則演繹回答的。這些法律問題是確定的，近乎于邏輯意義上的確定。［26］雖然司法能動(dòng)主義確實(shí)是一種富有傳統(tǒng)的法律解釋立場(chǎng)，但是它并非司法最顯著的特征，對(duì)法律的服從才是法官最基本的職業(yè)道德。在法律解釋過程中，法官不應(yīng)當(dāng)以個(gè)人的判斷代替立法者的判斷，即“評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不在于我們認(rèn)為該法律是為了公益的，而是一個(gè)理性的人是否會(huì)合理地持有那種信念”。［27］用美國(guó)大法官法蘭克林特的話說，“當(dāng)一個(gè)人在履行自己的司法職責(zé)時(shí)，他自己關(guān)于法律明智還是邪惡的觀點(diǎn)應(yīng)該被完全排除在外。我們自己朝向該方向的最好的法律意見，就是立法者能否明智地制定這樣的法律意見”。

近年來，國(guó)內(nèi)諸多學(xué)者極力追求或主張司法能動(dòng)，然而他們并沒有能夠清醒認(rèn)識(shí)到，追求和奉行司法能動(dòng)是需要條件的，除了需經(jīng)歷長(zhǎng)期的嚴(yán)格的法制主義實(shí)踐、法制傳統(tǒng)的形成以及法治觀念深入人心外，尚需司法精英階層的存在、社會(huì)對(duì)完善國(guó)家的立法體系有高度的期待，以及通過案件的審理所產(chǎn)生的對(duì)普遍規(guī)則的要求等條件。［28］但是，從歷史上考察，我國(guó)對(duì)法律的穩(wěn)定性向來極不尊重，對(duì)法律的安全性亦缺乏認(rèn)知，其中對(duì)法律穩(wěn)定性的追求也僅在秦代法家思想中曇花一現(xiàn)。漢代之后，儒家思想成為主流思想，天理和人情取代了法律的權(quán)威和地位。顯然，我國(guó)并沒有實(shí)行司法能動(dòng)主義的先決條件，加上法律及時(shí)廢、立、改的立法思想及“宜粗不宜細(xì)”的立法原則盛行等，司法能動(dòng)不應(yīng)成為當(dāng)下法官解釋法律的司法哲學(xué)立場(chǎng)，恰恰是應(yīng)被嚴(yán)格限制的活動(dòng)。司法能動(dòng)“聽起來讓人激動(dòng)，實(shí)行起來則讓人被動(dòng)，到頭來只能更深地傷害孱弱的中國(guó)司法”。［29］

當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)確立法官對(duì)規(guī)則所保持的克制與謙抑的信念，倡導(dǎo)在司法克制主義立場(chǎng)下解釋法律。嚴(yán)格法制對(duì)法律合法性與客觀性的追求，要求法官認(rèn)真對(duì)待規(guī)則，審慎地依照法律文本的含義解釋法律，并結(jié)合當(dāng)下的個(gè)案合理地衍生出法律的意義。當(dāng)然，嚴(yán)格法制或司法克制主義并不意味著僵化司法，而是倡導(dǎo)法官運(yùn)用其智慧與經(jīng)驗(yàn)把抽象的正義變?yōu)榫唧w的正義，并實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的最大化。十九世紀(jì)中葉以來，西方法學(xué)的發(fā)展基本上都是圍繞著破除法制的“嚴(yán)格”性而展開的。諸多法學(xué)流派各自從不同的角度攻擊法制的形式性和普適性，以法律實(shí)施中的能動(dòng)性、主觀性、不確定性、特殊性、主體間性、意義的流動(dòng)性等來否定法律的客觀性、行為的可預(yù)測(cè)性、確定性及其意義的固定性。危險(xiǎn)的是，我國(guó)的法學(xué)家對(duì)此基本上是采取不加批判地接受的態(tài)度。法學(xué)界所謂新觀點(diǎn)基本上是向傳統(tǒng)的形式法學(xué)發(fā)難，在方法上詬病法律的嚴(yán)格，極力弘揚(yáng)人情、天理、價(jià)值、目的、社會(huì)情勢(shì)等對(duì)法律的修改與衡量。［28］改革開放之后，盡管我國(guó)開展了廣泛的立法，社會(huì)主義法制也被作為一項(xiàng)執(zhí)政目標(biāo)提出，然而，社會(huì)主義法制的首倡者卻不是法學(xué)家，而是政治學(xué)者和政治家，他們所崇尚的法制，更多是出于政治上的冀望，片面強(qiáng)調(diào)法制的手段性而誤解乃至忽視其目的性。［29］或許也可以說，我國(guó)的社會(huì)主義法制建設(shè)是因社會(huì)發(fā)展而“被迫”作出的選擇。而且，近年來我們?cè)诮梃b域外先進(jìn)立法之時(shí)，往往是出于實(shí)用主義的立場(chǎng)對(duì)各種制度或程序設(shè)計(jì)進(jìn)行取舍與整合，卻沒有完全吸收相關(guān)法律制度的思想、理念及其法治文化?？此埔M(jìn)或制定了很多法律和規(guī)則，但大多都得不到很好的執(zhí)行，或者根本無法執(zhí)行，甚至出現(xiàn)“有法不依”而又“無法可依”的尷尬局面。法官在解釋法律、適用規(guī)則時(shí)，常常又有意無意地將自己置身于立法者的角色，缺乏對(duì)規(guī)則的敬畏與服從。盡管現(xiàn)有的規(guī)則、法律程序和各種解紛機(jī)制只能解決部分社會(huì)問題，法官的職責(zé)主要仍在于發(fā)現(xiàn)法律而非制定法律，在于有限解釋法律而非無節(jié)制地解釋法律甚至“無法司法”，在于堅(jiān)持文義解釋優(yōu)先原則。

文義解釋優(yōu)先原則要求法律解釋應(yīng)以文本為基點(diǎn)，即解釋只是為發(fā)現(xiàn)文本中已存在的意義，而非超越文本的內(nèi)涵，從而限制法官自由裁量權(quán)的行使。“在神秘的創(chuàng)造過程與難以駕馭的解釋過程之間，作品‘文本’的存在無異于一支舒心劑。它使我們的解釋活動(dòng)不是漫無目的地到處漂泊，而是有所依歸?！保?0］作為中國(guó)特色的一種現(xiàn)代司法傳統(tǒng)，最高人民法院通過不針對(duì)個(gè)案的抽象性的司法解釋指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作的局面短期內(nèi)尚不能完全改變，也無法改變未經(jīng)法律授權(quán)的審判制度乃至司法制度的創(chuàng)新。然而，最高人民法院及地方各級(jí)人民法院應(yīng)堅(jiān)守克制的立場(chǎng)并逐步地規(guī)范自身的行為，從而不斷提升司法公信力。雖然司法克制主義并不反對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，但是更強(qiáng)調(diào)的是任何例外和對(duì)規(guī)則的逾越都是有條件的，法官應(yīng)當(dāng)在法律傳統(tǒng)、法律文化、法律原則和法律文本的衡平中尋找未知的答案。因?yàn)?，即使是在“法官造法”較為流行的美國(guó)，司法能動(dòng)主義在更多情況下也只是一種輔助性的法律解釋立場(chǎng)或例外規(guī)則，其在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也并非如有些學(xué)者鼓吹的那么巨大，“對(duì)司法能動(dòng)的激勵(lì)爭(zhēng)論實(shí)際上也是審視美國(guó)司法能動(dòng)主義的過程。在這種重新審視過程中，司法能動(dòng)主義的反對(duì)者就可以合理地期望，在我們政治制度不同部分之間重建建立起一種權(quán)力的制衡，因?yàn)檫@更加符合美國(guó)憲法制度的締造者所奉獻(xiàn)的政治哲學(xué)?！保?6］

概言之，法治是一種法律主治，強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)現(xiàn)。而司法對(duì)法律的實(shí)現(xiàn)，必然要付諸對(duì)法律解釋。作為法官釋法的兩種司法哲學(xué)立場(chǎng)，司法克制抑或司法能動(dòng)均有其正當(dāng)性理由及合理的內(nèi)涵。但是，我們應(yīng)該清醒認(rèn)識(shí)到，司法能動(dòng)是成熟法制的標(biāo)志，并不適宜處于法制初級(jí)階段的社會(huì)主義中國(guó)。對(duì)于具有濃厚的大陸法系傳統(tǒng)的中國(guó)而言，當(dāng)下的法官應(yīng)當(dāng)恪守克制主義，尊重和認(rèn)真對(duì)待規(guī)則，把更多的精力投諸于探求法律意思、尋求法律理由，最終從一個(gè)“法律體系”中富有邏輯地建構(gòu)出裁判規(guī)范，從而定分止?fàn)帯?/p>

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