馬永保

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

微博侵害公眾人物名譽(yù)權(quán)若干問題探討*

馬永保

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

微博言論自由成為言論自由的重要發(fā)展方向之一，同時(shí)，微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)存在著內(nèi)在沖突。是否構(gòu)成對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)的侵害，構(gòu)成侵害公眾人物名譽(yù)權(quán)是否必然要承擔(dān)一定的法律責(zé)任，以及應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任，是僅限于民事責(zé)任還是情節(jié)嚴(yán)重到必須要承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。要回答這些問題，必須結(jié)合微博侵害公眾人物名譽(yù)權(quán)行為的內(nèi)在特殊性，結(jié)合個(gè)案的具體情況，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行綜合考量，進(jìn)行利益衡量。

微博；公眾人物；名譽(yù)權(quán)

微博又稱圍脖，是微型博客的簡稱，是由個(gè)人自由管理并發(fā)表文字、圖片、視頻等資料的網(wǎng)站。作為一個(gè)平臺(tái)，微博在規(guī)定的容量范圍內(nèi)可以實(shí)現(xiàn)信息發(fā)布、評(píng)論和共享。自2009年新浪最先推出微博后，騰訊、搜狐、人民網(wǎng)、網(wǎng)易等門戶網(wǎng)站都跟進(jìn)推出微博。目前在各網(wǎng)站注冊的微博賬號(hào)已達(dá)8億多個(gè)，微博用戶每天發(fā)布的信息量超過2億條[1]。

一、微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)

微博這一新興言論平臺(tái)的出現(xiàn)，被廣泛寄予了厚望，“肩負(fù)了人們對(duì)言論自由的期待”[2]，為言論自由的擴(kuò)張?zhí)峁┝丝臻g和舞臺(tái)?！叭绻f，互聯(lián)網(wǎng)最大的優(yōu)勢在于自由，那么，微博模式可以說把

這種優(yōu)勢發(fā)揮到了極致，敞開心扉，想說就說，讓自己的心事?lián)碛懈嘧x者，是互聯(lián)網(wǎng)賦予普通人的最大權(quán)限?！盵3]微博言論自由成為學(xué)界熱議的話題。微博問政、微博維權(quán)、微博反貪、微博營銷等名詞都成為民眾熱議的焦點(diǎn)。

微博言論自由成為國內(nèi)新形勢下言論自由發(fā)展的重要方向之一，根源于微博的內(nèi)在屬性，也與中國特殊的國情相關(guān)聯(lián)。

(一)微博的草根性決定了言論表達(dá)主體的廣泛性和多樣性

在目前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，要想成為微博博主，發(fā)表自己的言論，只要在相關(guān)網(wǎng)站進(jìn)行注冊，簡單填寫相關(guān)資料即可，注冊不許提供個(gè)人詳細(xì)資料，網(wǎng)站也不審核資料的真實(shí)性。發(fā)表言論除了有字?jǐn)?shù)限制外，一般也不需經(jīng)過網(wǎng)站的審查，可以隨心所欲就任何話題發(fā)表自己的看法。正因?yàn)槿绱?，微博雖然引入我國的時(shí)間非常短暫，用戶數(shù)量卻以驚人的速度迅速攀升，很快進(jìn)入全民皆博的時(shí)代。無論是國外的Twitter還是國內(nèi)的新浪微博、騰訊微博等等，都有幾億用戶，每天發(fā)表上億條言論。在微博博主中，既有娛樂明星、高官政要、意見領(lǐng)袖，更有占絕大部分比例的普通民眾。明星博主的言論固然會(huì)引起廣泛的關(guān)注，一句話可能會(huì)被幾千次乃至上萬次地轉(zhuǎn)發(fā)和評(píng)論；草根博主的言論也會(huì)被周圍的朋友、同學(xué)關(guān)注和評(píng)論，成為特定圈子的關(guān)注焦點(diǎn)。

(二)表達(dá)內(nèi)容和形式的自由

微博盡管有字?jǐn)?shù)限制，但在限制的范圍內(nèi)，博主有充分的自由。從形式上看，微博表達(dá)不受語法格式的束縛，可以是一段話、幾句話、一句話，也可以是一個(gè)字、一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)；可以是博主自己發(fā)表意見，也可以轉(zhuǎn)播或者評(píng)議他人言論。從內(nèi)容上看，微博可以是言簡意賅的理性評(píng)論，也可以是隨性而發(fā)的感性抒情；可以是政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題的探討，也可以是對(duì)娛樂新聞的點(diǎn)評(píng)。微博言論表達(dá)內(nèi)容和形式的自由讓其更加直抒言語者的胸臆，更能反映事實(shí)的核心，避免傳統(tǒng)新聞因?yàn)樾问降募s束和內(nèi)容的限制而失去言論表達(dá)的實(shí)質(zhì)。

(三)表達(dá)不受時(shí)間和地點(diǎn)的限制

由于微博博主可以通過電腦網(wǎng)頁、WAP網(wǎng)、手機(jī)短信彩信、手機(jī)客戶端、電腦客戶端、IM軟件綁定等多種方式登錄微博，這就決定了微博言論的發(fā)表可以不受時(shí)間和地點(diǎn)的限制。在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)，任何人就任何問題都可以發(fā)表意見，上傳圖片，“不需要繁瑣的程序，實(shí)時(shí)高效，而且常常是圖文并茂，鮮活直觀”[4]。打破了傳統(tǒng)媒體在時(shí)間和地域上所受到的限制，任何一個(gè)微博，都是“每周7天、每天24小時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)的言論網(wǎng)站”。微博言論的傳播是“核裂變式”，一個(gè)博主發(fā)表言論后，其他博主可以轉(zhuǎn)播、評(píng)論，轉(zhuǎn)播者、評(píng)論者又同時(shí)成為言論的發(fā)布者,故此微博言論傳播的速度和能量都是傳統(tǒng)媒體所無法比擬的。

(四)管理相對(duì)寬松，成為民意宣泄和言論自由表達(dá)的窗口

經(jīng)過改革開放30多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在取得巨大經(jīng)濟(jì)成就的同時(shí)，也積累了不少社會(huì)矛盾，貧富不均、貪污腐敗等社會(huì)問題不斷涌現(xiàn)。微博由于文本的碎片化，來源主體的多樣化，目前尚難以實(shí)行嚴(yán)格的管制。一些民眾特別是利益受到損害的民眾群體訴求無法得到滿足，缺少表達(dá)意見的途徑，寄希望于管理相對(duì)寬松的微博，以引起關(guān)注實(shí)現(xiàn)維權(quán)，對(duì)貪污腐敗等社會(huì)現(xiàn)象的不滿也通過微博簡短精辟的文字言簡意賅地得以表達(dá)，對(duì)一些違背社會(huì)倫理道德的丑惡現(xiàn)象通過圖片和文字形式及時(shí)在網(wǎng)絡(luò)上呈現(xiàn)。近年來，代表性的事件是雷政富等人不雅視頻案件，重慶富煌集團(tuán)負(fù)責(zé)人肖燁雇傭趙紅霞等人色誘重慶市多名黨政部門高官和國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，并拍下視頻向其威脅謀取不當(dāng)利益。2012年11月下旬，涉及到重慶市北碚區(qū)區(qū)委書記雷政富的不雅視頻經(jīng)人以微博形式發(fā)出。2012年11月23日，重慶市紀(jì)委宣布此事屬實(shí)，免去雷政富北碚區(qū)區(qū)委書記職務(wù)，并對(duì)其立案調(diào)查。2013年1月24日，重慶市宣布免除涉及不雅視頻的十多名黨政部門高官和國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，引起輿論廣泛關(guān)注和熱烈討論。微博言論表現(xiàn)出了“將腐敗信息公布于眾，由此形成巨大的網(wǎng)絡(luò)輿論洪流，實(shí)現(xiàn)對(duì)腐敗行為的大力沖擊，從而對(duì)腐敗分子產(chǎn)生巨大的震懾作用”[5]。

二、微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)的內(nèi)在沖突

公眾人物(public figure)是一個(gè)引起廣泛爭議和討論的概念，學(xué)術(shù)界就其概念的內(nèi)涵提出了諸多看法，關(guān)于其外延的范圍也是見仁見智?！白?0世紀(jì)60年代以后，美國通過一系列法庭判決，形成了‘公眾人物’概念”[6]，國內(nèi)上海市靜安區(qū)人民法院在2002年就范志毅訴《東方體育日?qǐng)?bào)》名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛判決中進(jìn)行了援引。

(一)微博言論主體的草根性與公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的沖突

由于微博言論主體的草根性，每個(gè)人都可以借助微博發(fā)表言論，并受到其他博主的關(guān)注和傳播，而草根民眾往往法律知識(shí)較少，法律意識(shí)相對(duì)來說比較淡薄，缺少對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的意識(shí)，很可能在不知不覺中就因微博而侵犯了公眾人物的名譽(yù)權(quán)。

此外，微博博主具有匿名性，博主的信息往往是不完整甚至是不真實(shí)的?！叭绻⒉┯脩舨幌Ｍ酥獣哉鎸?shí)身份和網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)， 可以對(duì)自己的身份加以隱蔽， 即使申請(qǐng)微博提供的信息也可能是虛假的，對(duì)外發(fā)布微博的身份也是虛擬的?！盵7]在匿名環(huán)境中，個(gè)人難以被追究，博主有不會(huì)被追究責(zé)任的僥幸心理，缺少必要的責(zé)任意識(shí)，言論更加大膽和隨意，出現(xiàn)虛假和惡意言論的機(jī)會(huì)更大。

(二)微博言論表達(dá)內(nèi)容和形式的自由性與公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的沖突

微博內(nèi)容沒有限制，也不會(huì)審核，博主可以隨意就任何問題發(fā)表意見，言論的形式也是自由多樣的，博主在發(fā)表言論時(shí)顧慮較少，有時(shí)為了在海量微博信息中博取眼球，難免夸大其詞，言之不實(shí)，造成公眾人物名譽(yù)權(quán)受損。

另外，由于受到字?jǐn)?shù)限制，如新浪、騰訊微博字?jǐn)?shù)限制為140，網(wǎng)易微博則為163，博主為了更有效表達(dá)信息， 必須放棄對(duì)旁枝末節(jié)的詳細(xì)敘述，“微博新聞沒有標(biāo)題，沒有消息頭，直接進(jìn)入新聞主體，關(guān)鍵詞則用中括號(hào)標(biāo)明”[8]。句式方面多用感嘆句和疑問句，感情抒發(fā)重于理性思考，有時(shí)不得不放棄邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性和敘述的準(zhǔn)確性，表述不夠周詳，難以保證內(nèi)容的客觀性和公正性，導(dǎo)致公眾人物名譽(yù)權(quán)受到侵害。

(三)微博言論打破時(shí)間和地域限制，容易失控，嚴(yán)重侵害公眾人物名譽(yù)權(quán)

由于網(wǎng)絡(luò)的普及，博主可以隨時(shí)隨地發(fā)表言論，并且傳播迅速，虛假的消息可能在極短時(shí)間達(dá)到街談巷議、全民皆知的程度，在從眾心理作用下，一般民眾根本無法辨別真假與是非。而涉及公眾人物的消息特別吸引博主的眼球，容易失控形成微博言論的狂歡和暴政。而公眾人物想要通過司法途徑對(duì)微博發(fā)布者和傳播者進(jìn)行責(zé)任追究，卻存在立法上和司法上的各種障礙和困難。如在女演員張燕(藝名“張馨予”)起訴微博網(wǎng)友夏薩沙名譽(yù)權(quán)糾紛中，原告張燕起訴到法院，北京市朝陽區(qū)人民法院立案后，法庭多次給被告發(fā)送司法專郵均被退回，法院經(jīng)多方查詢到被告所在公司送達(dá)，仍然沒有見到本人，不得不借助公司員工轉(zhuǎn)交相關(guān)材料。即使通過司法途徑維權(quán)獲得成功，往往也會(huì)因?yàn)椴辉偈俏⒉狳c(diǎn)話題而無人關(guān)注，名譽(yù)難以得到恢復(fù)。一般的微博博主經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱小，對(duì)造成的損失不能夠提供足夠的經(jīng)濟(jì)賠償。

(四)微博的交互性增強(qiáng)了名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的可能性和后果的嚴(yán)重性

微博具有較強(qiáng)的交互性，博主之間可以加為粉絲、互相評(píng)論，可以轉(zhuǎn)發(fā)引論，還可以@對(duì)方，微博桌面等工具更將即時(shí)通訊軟件之間的隔閡徹底打破。這種交互性具有自主性，博主可以不用借助其他中介即可實(shí)現(xiàn)信息交換。交互性讓博主之間可以互動(dòng)，可以溝通交流，實(shí)現(xiàn)了不同觀點(diǎn)、思想的碰撞，也會(huì)導(dǎo)致交流對(duì)抗而激化矛盾，一時(shí)氣憤口不擇言。@對(duì)方會(huì)將被侵害對(duì)象由隱形狀態(tài)直接明朗化。典型的事件是霍思燕與黃奕之間的罵戰(zhàn)，霍思燕通過微博@黃奕為怨婦，直接指明了對(duì)象，后黃奕將霍思燕訴至上海市靜安區(qū)人民法院，微博罵戰(zhàn)轉(zhuǎn)為名譽(yù)侵權(quán)訴訟戰(zhàn)。

三、微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)的衡量

利益衡量，“也稱為利益考量、利益平衡，是指在各方利益沖突時(shí)，對(duì)社會(huì)公共利益、當(dāng)事人的利益等各種利益進(jìn)行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義”[9]。以德國學(xué)者耶林為代表的利益法學(xué)派提出的利益衡量理論，強(qiáng)調(diào)司法過程中要關(guān)注各方當(dāng)事人存在的利益沖突，在個(gè)案中分析、比較進(jìn)而協(xié)調(diào)各方利益，實(shí)現(xiàn)利益的平衡。微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)，存在著微博博主言論自由權(quán)利益與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)利益的沖突，需要利益衡量。

(一)微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)位階問題

微博言論自由的價(jià)值毋庸置疑，公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)也是法律必須保護(hù)的人格權(quán)之一，二者有無位階問題，值得仔細(xì)分析。有學(xué)者認(rèn)為：“在司法領(lǐng)域中，如果言論自由的位階排序優(yōu)于其他權(quán)利，那么兩者沖突時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮言論自由的價(jià)值?！盵10]微博言論自由，是憲法規(guī)定的言論自由的具體體現(xiàn)，可以成為國內(nèi)民主自由的試驗(yàn)場，也可以成為個(gè)人自由意志表達(dá)的平臺(tái)，還可以通過微博營銷等方式追求經(jīng)濟(jì)利益。不過，名譽(yù)權(quán)是民眾作為私權(quán)主體得以安身立命的基本人格權(quán)之一，每個(gè)私權(quán)主體都要保持名譽(yù)，公眾人物尤其如此。對(duì)公眾人物來說，名譽(yù)權(quán)是其維護(hù)公眾性的基本條件，公眾人物所承載的精神利益和物質(zhì)利益都與名譽(yù)權(quán)息息相關(guān)，喪失了名譽(yù)，官員會(huì)被撤職罷免，娛樂明星會(huì)失去民眾粉絲的喜愛和崇拜，意見領(lǐng)袖會(huì)遭人唾棄而失去一呼百應(yīng)的號(hào)召力。所以說，“言論自由受憲法保護(hù)是顯而易見之事，同樣地保護(hù)隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)也來自于憲法中關(guān)于人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)之規(guī)定，簡單地認(rèn)為前者在權(quán)利的配置中，應(yīng)享有優(yōu)先地位或更具重要性既不符合憲法規(guī)定之精神，也不符合其他國家司法之先例和一般的理論”[11]。

當(dāng)然，也不能妄斷個(gè)人名譽(yù)權(quán)尤其是公眾人物的個(gè)人名譽(yù)權(quán)要高于微博言論自由，如認(rèn)為名譽(yù)權(quán)屬于消極性權(quán)利，需要特別保護(hù)，而言論自由具有積極性，應(yīng)當(dāng)約束。因?yàn)檫^分關(guān)注對(duì)公眾人物的個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)，會(huì)產(chǎn)生對(duì)正常言論的“寒蟬效應(yīng)”*“寒蟬效應(yīng)(chilling)”可以被界定為名譽(yù)侵權(quán)法對(duì)有益于社會(huì)的言論所產(chǎn)生的阻卻作用，也就是說這種言論并不構(gòu)成侵權(quán)，但是會(huì)受到名譽(yù)侵權(quán)法的阻卻(參見張民安主編：《名譽(yù)侵權(quán)的法律救濟(jì)：損害賠償、回應(yīng)權(quán)、撤回以及宣示性判決等對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)》，廣州：中山大學(xué)出版社,2011年，第54-55頁)。，有礙“不受限制的、強(qiáng)有力的、開放的”公共辯論*New York Times Co. v Sullivan，376 U.S. at 270。

因此，不能簡單地?cái)喽ㄎ⒉┭哉撟杂膳c個(gè)人名譽(yù)權(quán)位階誰高誰低，而是要結(jié)合具體的情況進(jìn)行衡量。斷定微博言論自由在位階上高于或低于個(gè)人名譽(yù)權(quán)，看似提供了明確的判斷原則，實(shí)則是過分損害名譽(yù)權(quán)，有失公允。

(二)微博言論自由與個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)的衡量中需要考慮的因素

在司法實(shí)踐中，一旦微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)發(fā)生沖突，需要綜合考慮諸多因素，保證個(gè)案的公平正義。除了一般侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定需要考慮的侮辱誹謗、因果關(guān)系、侵權(quán)后果、主觀過錯(cuò)等因素外，以下因素是微博侵害公眾人物名譽(yù)權(quán)需要特別考慮的。

1.微博博主發(fā)表言論的主觀目的

博主通過微博發(fā)表言論的主觀目的是需要考量的一個(gè)重要因素。如果目的是通過發(fā)表言論行使監(jiān)督權(quán)，督促公眾人物更好履行自己的職責(zé)和使命，則縱使言語可能偏激，司法實(shí)踐中也沒有必要過于苛責(zé)。如果是為了提高自己微博的關(guān)注度而嘩眾取寵、發(fā)表謬論，出于八卦獵奇編造假消息發(fā)表不實(shí)言論，為挾私報(bào)復(fù)進(jìn)行人身攻擊，出于這樣的目的，則其微博言論已經(jīng)超出了言論自由的法律保護(hù)范圍，根據(jù)造成的后果給予嚴(yán)懲。

2.受侵害名譽(yù)權(quán)所涉及利益

私人利益與公共利益的分野是公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)與普通人存在差別的基本立足點(diǎn)，公眾人物“工作、生活、言行舉止不僅為公眾所關(guān)注，而且與社會(huì)公共利益密切相關(guān)，甚至構(gòu)成公共利益的重要內(nèi)容”[12]。公眾人物名譽(yù)權(quán)中如果僅僅涉及私人利益，可以考慮與一般民眾同等保護(hù)；如果僅僅涉及公共利益，則應(yīng)進(jìn)行限制性保護(hù)，允許民眾借助微博知悉、傳播并加以評(píng)論而不能進(jìn)行追責(zé)。更多的時(shí)候，公眾人物名譽(yù)權(quán)中私人利益與公共利益交織在一起，在無法嚴(yán)格區(qū)分的情況下，可以依據(jù)各自所占比例進(jìn)行個(gè)案判斷。

3.微博言論的真實(shí)程度

真實(shí)性是抗辯名譽(yù)權(quán)侵權(quán)最主要的抗辯事由之一，言論內(nèi)容真實(shí)，即使給受害人造成了損害，也可以免責(zé)。所謂內(nèi)容真實(shí)，指的是“行為人的言詞的主要內(nèi)容是真實(shí)的、符合客觀實(shí)際情況的。真實(shí)并不意味著每一個(gè)細(xì)節(jié)都是準(zhǔn)確無誤的，而只是要求與本案有關(guān)的關(guān)鍵言詞是否真實(shí)”[13]。微博言論的特殊性決定了對(duì)內(nèi)容真實(shí)性要求不能過于苛刻，博主并非專業(yè)新聞從業(yè)者，缺乏獲取消息的渠道，陳述事實(shí)常會(huì)有失公允，發(fā)表評(píng)論容易一時(shí)感情沖動(dòng)，又難免受到從眾心理的影響，應(yīng)當(dāng)允許有限的錯(cuò)誤和失實(shí)。在確定是否認(rèn)定侵害公眾人物名譽(yù)權(quán)以及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將微博言論的真實(shí)程度作為反比例因素進(jìn)行考慮，也就是言論內(nèi)容越真實(shí)，侵權(quán)責(zé)任越輕，當(dāng)達(dá)到一定的真實(shí)程度，就應(yīng)免除或者不追究名譽(yù)權(quán)侵權(quán)責(zé)任。判斷微博言論內(nèi)容真實(shí)程度，應(yīng)該按照普通人的認(rèn)知水平，結(jié)合全部事實(shí)進(jìn)行整體綜合考慮。

4.公眾人物的類型

公眾人物的分類，美國有所謂完全目的、有限目的及非自愿的公眾人物之分。有學(xué)者提出應(yīng)該將公眾人物分為政治公眾人物和社會(huì)公眾人物，前者包括政府公職人員等國家官員，后者主要指公益組織領(lǐng)導(dǎo)人，文藝界、娛樂界、體育界的“明星”，文學(xué)家、科學(xué)家、知名學(xué)者、勞動(dòng)模范等知名人士[14]242。也有將公眾人物分為政府官員、社會(huì)知名人士和企業(yè)法人三種類型[15]。本文從政治與社會(huì)二分的角度傾向于將公眾人物分為政治公眾人物和社會(huì)公眾人物，二者的主要區(qū)別在于是否掌握公共權(quán)力，以及對(duì)公共利益影響的方式和程度存在明顯的差異。政治公眾人物掌握公權(quán)力，其相應(yīng)的責(zé)任也更重，其對(duì)通過微博的批評(píng)應(yīng)承受更大的忍耐。司法機(jī)關(guān)從公共利益原則角度出發(fā)，對(duì)政治公眾人物提起微博侵害名譽(yù)權(quán)之訴也應(yīng)謹(jǐn)慎立案，慎重判決，除了純粹是侮辱、誹謗個(gè)人而無涉公共利益的案件予以立案外，一般不應(yīng)輕易立案判定承擔(dān)法律責(zé)任。另外，政治公眾人物在名譽(yù)權(quán)受到微博言論影響后，所在單位、上級(jí)部門、紀(jì)檢監(jiān)察部門可以使用公權(quán)力查清事實(shí)，以正視聽，讓清者自清，恢復(fù)名譽(yù)。典型的例子是2012年12月6日，《財(cái)經(jīng)》雜志副主編羅昌平實(shí)名通過新浪微博舉報(bào)國家發(fā)改委副主任、國家能源局原局長劉鐵男。國家能源局迅速做出回應(yīng)，否認(rèn)舉報(bào)所涉及事實(shí)，并稱聯(lián)系有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管理部門和公安部門，正在報(bào)案、報(bào)警，將采取正式的法律手段處理此事。盡管對(duì)國家能源局就此事的做法存有不同看法，但此事充分說明政治公眾人物維護(hù)名譽(yù)權(quán)方式的多樣化。

社會(huì)公眾人物一般是因?yàn)槠渥陨淼奶厥獠拍堋⒖茖W(xué)技術(shù)水平、巨大貢獻(xiàn)等因素成為民眾的榜樣、崇拜的對(duì)象，占有更多的社會(huì)資源，其言行舉止關(guān)乎社會(huì)道德水平、社會(huì)風(fēng)氣和輿論導(dǎo)向。社會(huì)公眾人物與政治公眾人物相比，對(duì)自身名譽(yù)權(quán)保護(hù)力量要小，也容易成為微博言論的攻擊對(duì)象，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)加強(qiáng)保護(hù)。

5.微博言論內(nèi)容的類型

受到字?jǐn)?shù)的限制，微博言論的內(nèi)容有限，對(duì)此可以大致分為事實(shí)陳述和評(píng)論。有學(xué)者提出只有事實(shí)陳述才可能構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)，而發(fā)表意見的評(píng)論則不會(huì)侵害名譽(yù)權(quán)[16]。對(duì)此，我們認(rèn)為，發(fā)表意見和評(píng)論，如果用語不嚴(yán)謹(jǐn)，充滿攻擊性，尤其是使用謾罵、侮辱性詞匯，完全可能會(huì)降低公眾人物的名譽(yù)度，侵犯其名譽(yù)權(quán)。

判斷事實(shí)陳述是否構(gòu)成對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)侵害相對(duì)比較簡單，基本的標(biāo)準(zhǔn)是陳述事實(shí)是否與客觀事實(shí)相符。判斷評(píng)論則相對(duì)復(fù)雜，評(píng)論主觀性強(qiáng)，缺少明確的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，評(píng)論更能體現(xiàn)微博言論自由的價(jià)值，責(zé)任認(rèn)定應(yīng)該更具包容性。

6.博主自身身份

博主的身份也會(huì)影響到責(zé)任的承擔(dān)，盡管平等是法律追求的基本原則和核心價(jià)值之一，但現(xiàn)實(shí)社會(huì)中為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正，必須要在具體案件裁量中考慮當(dāng)事人的身份，尤其是弱者的身份，這也是法律保護(hù)弱者原則的要求。微博博主絕大部分是普通民眾，也可能是具備專業(yè)知識(shí)技能的專業(yè)人士，或者是公眾人物。普通民眾的微博言論沒有必要苛責(zé)。專業(yè)人士微博言論如果涉及其專業(yè)領(lǐng)域而又侵害公眾人物名譽(yù)權(quán)的，則可以合理推斷其應(yīng)該預(yù)計(jì)其言論可能導(dǎo)致的后果，其應(yīng)該比普通民眾承擔(dān)更多的責(zé)任。比如一個(gè)法律專業(yè)人士，包括律師、法官、法學(xué)教授等人員，針對(duì)公眾人物發(fā)表不實(shí)微博言論侵害名譽(yù)權(quán)，在責(zé)任認(rèn)定時(shí)，可以酌定加重處罰，即所謂知法犯法應(yīng)加重處罰。公眾人物社會(huì)影響大，也是相應(yīng)責(zé)任的承擔(dān)者。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任與微博博主責(zé)任

微博用戶數(shù)量龐大，微博信息海量化，并且呈現(xiàn)碎片化特征，微博博主身份隱匿，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以主動(dòng)掌控微博信息，只能事后進(jìn)行規(guī)范。不過，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商畢竟是微博平臺(tái)的提供者，也能借助微博賺取商業(yè)利益，在一定的情況下必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如何平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任與微博博主責(zé)任，實(shí)在值得深入探討?！肚謾?quán)責(zé)任法》參考國外立法尤其是美國的立法，繼承了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》相關(guān)規(guī)定，除了規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商直接侵權(quán)責(zé)任外，還規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接獲通知后不履行刪除義務(wù)需與微博博主承擔(dān)連帶責(zé)任，即所謂“避風(fēng)港”規(guī)則。這一規(guī)則本是美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》用來保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，以致進(jìn)入《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)包括人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一保護(hù)，尤其是對(duì)名譽(yù)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，是否適合，能否實(shí)現(xiàn)立法初衷，尚待觀察。但就微博侵犯公眾人物名譽(yù)權(quán)糾紛來看，其適用尚有以下問題值得研究和討論。

1.刪除義務(wù)履行時(shí)間

微博傳播速度極快，在極短的時(shí)間就會(huì)有成千上萬的人閱讀、評(píng)論、轉(zhuǎn)播，其核裂變式的傳播會(huì)給公眾人物名譽(yù)權(quán)造成難以恢復(fù)的致命損害。受害人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商后，后者履行刪除義務(wù)的時(shí)間將與微博對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)損害程度成正比例關(guān)系。就現(xiàn)實(shí)生活中的一般侵權(quán)來說，按照最高人民法院的司法解釋，時(shí)間只是在確定賠償數(shù)額時(shí)才會(huì)被作為考慮的因素之一。在微博侵權(quán)中，時(shí)間卻有著不同尋常的意義，合理界定時(shí)間，將會(huì)直接決定是否侵權(quán)以及侵權(quán)的范圍。從有效保護(hù)公眾人物名譽(yù)權(quán)角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該用最短的時(shí)間來完成刪除侵權(quán)微博行為。不過，海量的碎片化微博信息意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需要花費(fèi)時(shí)間才能完成信息的篩選、刪除、屏蔽、斷開鏈接等工作，也意味著需要額外支付人力、物力成本。確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否及時(shí)履行義務(wù)時(shí)，技術(shù)、成本、收益、風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)考慮到，也就是說，如果所需時(shí)間是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在維持其合理營運(yùn)成本下對(duì)微博內(nèi)容審核、采取相應(yīng)技術(shù)措施所必須，則有其合理性。如果“強(qiáng)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行監(jiān)控義務(wù)，承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不僅會(huì)損害這種新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而且因其監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)所增加的運(yùn)營成本最終會(huì)被轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，從而損害廣大網(wǎng)民的利益”[17]。

還有一個(gè)需要注意的問題是，由于公眾人物話題性強(qiáng)，容易吸引眼球，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在已經(jīng)接獲被害人通知的情況下，為了提高自身網(wǎng)站的關(guān)注度，增強(qiáng)網(wǎng)站微博的活躍度，提高微博對(duì)博主的粘度，放任侵權(quán)微博的存在，甚至通過技術(shù)措施將其放置網(wǎng)站顯著位置，助長了侵權(quán)后果的發(fā)生。此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀屬于故意，惡性明顯強(qiáng)于單純的過失。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審核

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否有權(quán)對(duì)受害人要求刪除相關(guān)微博的通知進(jìn)行審核，進(jìn)而做出自己的判斷，并以此判斷作為今后訴訟中免責(zé)的依據(jù)？對(duì)于這一問題，需要考慮以下幾點(diǎn)。

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接獲被侵權(quán)人通知后進(jìn)行審核判斷是有必要的，微博博主的言論自由權(quán)與公眾人物的名譽(yù)權(quán)同樣需要保護(hù)，動(dòng)輒采取技術(shù)措施刪除微博言論于法無據(jù)，更是與微博平臺(tái)的開放性相悖。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需要審核，也有權(quán)利審核通知的合理性和合法性，并不意味著其有能力承擔(dān)審核的職責(zé)。微博上的公眾人物名譽(yù)權(quán)問題既是技術(shù)問題，更是法律問題，現(xiàn)有的新浪、騰訊等主流微博平臺(tái)都是商業(yè)企業(yè)，其人員素質(zhì)尤其是法律素養(yǎng)是否足以承擔(dān)審查職責(zé)，從而保證結(jié)果公正合理。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果聘請(qǐng)獨(dú)立的第三方中立機(jī)構(gòu)參與審核，固然可以增強(qiáng)其審核結(jié)果的公正性和可信度，但第三方的工作效率難以保證，第三方工作人員在審核過程中必然要接觸當(dāng)事人的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等信息，缺少相關(guān)法律和措施保證避免次生侵權(quán)的發(fā)生。

第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審核標(biāo)準(zhǔn)。除了法律法規(guī)之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商還可以依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷有無侵權(quán)行為的發(fā)生？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否制定內(nèi)部規(guī)范作為其審核依據(jù)？我們認(rèn)為，可以借鑒商事仲裁的操作模式，在微博注冊服務(wù)使用協(xié)議中加入接受審查結(jié)果的內(nèi)容。盡管現(xiàn)有主流微博網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商服務(wù)使用協(xié)議中都有這方面的內(nèi)容，但其內(nèi)容在權(quán)利義務(wù)配置上有失公允，面臨被認(rèn)定為無效條款之風(fēng)險(xiǎn)，如新浪微博《注冊服務(wù)使用協(xié)議》規(guī)定：“不得以任何方式侵犯其他任何人依法享有的專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、名譽(yù)權(quán)或其他任何合法權(quán)益”*參見:《新浪微博服務(wù)使用協(xié)議》4.8.7條。。“新浪公司有權(quán)對(duì)用戶使用微博服務(wù)的情況進(jìn)行審查和監(jiān)督(包括但不限于對(duì)用戶存儲(chǔ)在微博平臺(tái)的內(nèi)容進(jìn)行審核)，如用戶在使用微博服務(wù)時(shí)違反任何上述規(guī)定，新浪公司或其授權(quán)的主體有權(quán)要求用戶改正或直接采取一切必要的措施(包括但不限于更改或刪除用戶張貼的內(nèi)容等、暫?；蚪K止用戶使用微博服務(wù)的權(quán)利)以消除或減輕用戶不當(dāng)行為造成的影響，新浪公司在進(jìn)行前述操作前，操作過程中或操作完成后可以不對(duì)用戶進(jìn)行任何方式的通知。”*參見:《新浪微博服務(wù)使用協(xié)議》4.9條。協(xié)議中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以采取任意措施，卻沒有賦予博主任何救濟(jì)的手段，甚至連起碼的被通知權(quán)利也被剝奪。同時(shí)，在接獲被害人通知后，要求其提供書面證明，同意接受和容忍網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必要的審查措施和接受審查結(jié)果。

第四，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審核方式。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審核方式涉及的問題包括：單純采取網(wǎng)絡(luò)方式還是可以選擇類似聽證、庭審等現(xiàn)場面對(duì)面方式；就網(wǎng)絡(luò)方式來說，僅僅聽取一方意見還是允許雙方提供證據(jù)和意見互相辯駁、抗辯。對(duì)于一般的公眾人物名譽(yù)權(quán)侵權(quán)，由于受到時(shí)間和成本的限制，同時(shí)考慮到微博侵權(quán)后果發(fā)生的迅捷性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審核方式可以簡單快速。對(duì)于那些典型、復(fù)雜的侵權(quán)行為，有必要要求雙方提供證據(jù)和意見并互相辯駁、抗辯，這樣便于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商弄清事實(shí)作出正確的結(jié)論。

3.受害人舉證

作為微博侵權(quán)受害者的公眾人物，在通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商名譽(yù)權(quán)受微博博主言論侵害的同時(shí)，需要承擔(dān)一定程度的證明責(zé)任，以證明其主張要求的合法性。侵害不同類型權(quán)利所需要提交的證據(jù)存有差異，就證明名譽(yù)權(quán)受損來看，在這一階段，證明自身與微博言論的關(guān)系、言論虛假不實(shí)、用語惡毒刻薄、帶有人身攻擊性和侮辱性等表面證據(jù)就可以滿足證明責(zé)任的要求。此階段并不能要求受害人提供侵害后果的證據(jù)，因?yàn)榇藭r(shí)侵權(quán)后果可能尚未發(fā)生或者結(jié)果尚難以準(zhǔn)確評(píng)估。

4.微博博主的抗辯

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接受公眾人物的通知采取刪除等技術(shù)措施，實(shí)則是對(duì)博主言論自由的限制，法律應(yīng)賦予博主救濟(jì)途徑，保證其可以通過對(duì)公眾人物指控的抗辯捍衛(wèi)自己的言論自由。微博博主此階段的抗辯與訴訟階段的抗辯既有連續(xù)性，又存在一定的差別。微博博主此階段的抗辯也不是提出免責(zé)事由避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而是論證言論的合法性和正當(dāng)性，維護(hù)微博繼續(xù)存在的狀態(tài)。微博博主的具體抗辯事由包括但不限于：言論真實(shí)客觀；言論并未指向特定公眾人物，不構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)；言論涉及公眾人物名譽(yù)，但系監(jiān)督權(quán)正當(dāng)行使，有其存在的合理性。

(四)微博侵權(quán)中公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的限度

公眾人物與一般人相比，在名譽(yù)權(quán)保護(hù)方面受到一定程度的限制或弱化，早已是學(xué)術(shù)界的共識(shí)，“社會(huì)公眾對(duì)公眾人物的議論和評(píng)價(jià)屬正?，F(xiàn)象，即便偶有疏漏，也不能認(rèn)定為侵權(quán)。因此，公眾人物的名譽(yù)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制”[14]245。在司法實(shí)踐中，無論是國外還是國內(nèi)，都在不少的判決中得以體現(xiàn)。美國上個(gè)世紀(jì)90年代通過判例確立了所謂薩利文原則：“我們認(rèn)為，憲法包含著這樣一條聯(lián)邦規(guī)則，即，公眾官員不得從有關(guān)其職務(wù)行為的誹謗訴訟中獲得賠償，除非他能夠證明‘實(shí)際惡意’的存在——明知事實(shí)虛假或者完全無視材料的真?zhèn)??！盵18]“某公務(wù)人員有婚外情，表面上看這好象是私事，但由于這關(guān)系到公務(wù)人員的社會(huì)責(zé)任，故這種情形下，公務(wù)人員的名譽(yù)權(quán)亦應(yīng)當(dāng)受到限制?！盵19]在楊洛書訴中國畫報(bào)出版社等侵犯名譽(yù)權(quán)案中，一審法院在判決中指出：“作為公眾人物，對(duì)于他人對(duì)自己的不利評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)予以最大限度的容忍和理解?！盵20]在微博言論中，對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)方面的限制或弱化也同樣適用。具體來說，可以考慮在以下幾個(gè)方面進(jìn)行必要的限制：

第一，賠償范圍的限制。公眾人物名譽(yù)權(quán)侵權(quán)一般只賠償實(shí)際損失，而一般的名譽(yù)權(quán)賠償范圍包括實(shí)際損失和可得利益損失。微博言論導(dǎo)致的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)中，作為侵權(quán)人的博主，無論是言論初始發(fā)布者，還是轉(zhuǎn)發(fā)傳播者，一般經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，而公眾人物則一般都占有較多社會(huì)資源，經(jīng)濟(jì)實(shí)力相比較明顯強(qiáng)于微博博主；況且微博轉(zhuǎn)播的交互性決定了侵權(quán)主體的多樣化，讓其中任何單個(gè)的博主承擔(dān)全部責(zé)任顯然有失偏頗。

第二，舉證責(zé)任的限制。對(duì)于微博言論對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)侵權(quán)，受害人除了要證明侵權(quán)行為、損害事實(shí)等常規(guī)的侵權(quán)要件以外，還必須要證明博主存在實(shí)際上的惡意。所謂實(shí)際上的惡意，是美國最高法院在薩利文案判決中確定的原則，它包括兩種心理狀態(tài)，即明知內(nèi)容虛假或者毫不顧及內(nèi)容的真假卻輕率予以發(fā)表。也就是說，“對(duì)于侵害公職人員或者社會(huì)公眾人物名譽(yù)權(quán)的，作為例外情況，由受害人對(duì)加害人的故意或者重大過失進(jìn)行舉證”[21]。這就很大程度上增加了受害一方的舉證負(fù)擔(dān)，將一般過失導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任排除在外。實(shí)際上的惡意本是適用在新聞媒體侵權(quán)方面，“在美法律界爭議很大，司法實(shí)踐中則各判各的，因人而異，因地而異。因此，這個(gè)問題呈現(xiàn)出混亂和無定論狀態(tài)”[22]。不過，就微博侵權(quán)來看，適用實(shí)際上的惡意原則顯得非常必要，大量的普通博主沒有專業(yè)新聞素養(yǎng)，沒有條件嚴(yán)格辨別事實(shí)的真假，如果僅僅因?yàn)檩p微的一般過失就必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只能選擇閉口緘默。

綜上所述，微博和公眾人物的特性共同決定了微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)存在著內(nèi)在沖突。要化解這種矛盾沖突，必須就微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)權(quán)保護(hù)進(jìn)行衡量，要注意微博言論自由與公眾人物個(gè)人名譽(yù)并不存在權(quán)利位階問題，也需要綜合考慮各類因素，注意區(qū)別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任與微博博主責(zé)任，同時(shí)注意微博侵權(quán)中公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的限度。

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(編輯：劉仲秋)

InterestMeasurementofMicroBlogResponsibilityofInfringingUponthePublicReputationofthePublicFigure

MA Yongbao

(CollegeofLaw,AnhuiUniversity,Hefei230601，China)

Is a character to the public reputation violations constitutes a violation? Whether public figures reputation must assume certain legal responsibility? Should it have what responsibility limited to civil liability, or if the circumstances are serious to have to undertake administrative responsibility and criminal responsibility? To answer these questions, one must combine micro blog infringe upon public figures reputation behavior of inner particularity, combining with the specific circumstances of the case, according to relevant regulations, and carry on the comprehensive consideration. The core problem is to balance the conflict of interests in the responsibility identification.

micro blog； public figure； reputation

10.3969/j.issn.1673-8268.2013.04.007

2013-02-18

馬永保(1981-),男，安徽肥西人，安徽江淮律師事務(wù)所三級(jí)律師，安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

D913

A

1673-8268(2013)04-0033-08