文 / 錢昀 / 中國青年政治學(xué)院法律系

商標(biāo)顯著性之分解研究以IPAD商標(biāo)案為例

文 / 錢昀 / 中國青年政治學(xué)院法律系

商標(biāo)的本質(zhì)在于其商業(yè)區(qū)別能力，這種區(qū)別能力不是設(shè)計(jì)師創(chuàng)造的，也不應(yīng)當(dāng)是由行政程序所創(chuàng)造的。商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)只是對已存在于市場中的商標(biāo)的商標(biāo)法確認(rèn)，而不是對于尚未與產(chǎn)品、市場結(jié)合的商標(biāo)的創(chuàng)造。因此，注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)以已為商業(yè)使用為注冊要求。通過分解商標(biāo)的顯著性，將顯著性進(jìn)一步分解為基礎(chǔ)顯著性與加值顯著性。我國現(xiàn)行商標(biāo)法對于顯著性的規(guī)定僅限于基礎(chǔ)顯著性，商標(biāo)價(jià)值的真正所在應(yīng)當(dāng)是加值顯著性，而加值顯著性是通過商標(biāo)的使用而獲得的。商標(biāo)成功使用論，賦予投入艱苦卓絕努力的成功使用者以商標(biāo)權(quán)，是正確確定商標(biāo)歸屬的方法之一，也是推動商標(biāo)法進(jìn)步的應(yīng)有之義。

注冊； 顯著性； 基礎(chǔ)顯著性； 加值顯著性； 成功使用

一、商標(biāo)確權(quán)的現(xiàn)狀

（一）IPAD商標(biāo)案體現(xiàn)的問題

2010年，蘋果公司與唯冠公司關(guān)于中國大陸“IPAD”商標(biāo)權(quán)爭議的訴訟在深圳法院展開，此后，從2010年至2012年的兩年期間，兩公司之間的“IPAD”商標(biāo)權(quán)糾紛在廣州高院、惠州中院、浦東法院等中國大陸各法院審理，在中國大陸的影響不可謂不大，算得上是近兩年來中國大陸地區(qū)影響最大的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。此一糾紛的源頭要追溯到1998年：

當(dāng)時(shí)蘋果公司尚未推出iPad平板電腦，而唯冠國際試圖推出一款上網(wǎng)器，名為“Internet Personal Access Device”,簡稱“IPAD”。2000年起唯冠國際以臺灣唯冠的名義在全球申請注冊“IPAD”商標(biāo)，在中國大陸的兩個(gè)商標(biāo)注冊于2001年，注冊號為：1590557、1682310；2011年續(xù)展商標(biāo)權(quán)，注冊商標(biāo)登記持有人為深圳唯冠。2009年12月23日，唯冠國際CEO和主席楊榮山授權(quán)麥?zhǔn)篮旰炇鹆讼嚓P(guān)協(xié)議，將10個(gè)商標(biāo)的全部權(quán)益轉(zhuǎn)讓給英國IP申請發(fā)展有限公司，其中包括中國大陸的兩個(gè)商標(biāo)。協(xié)議簽署之后，英國IP公司向唯冠臺北公司支付了3.5萬英鎊購買所有的“IPAD”商標(biāo)，然后英國IP公司以10萬英鎊的價(jià)格，將“IPAD”商標(biāo)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了蘋果公司。而由于中國大陸的“IPAD”商標(biāo)權(quán)屬于深圳唯冠公司而非臺北唯冠公司，深圳唯冠公司以非合同當(dāng)事方為由拒絕辦理中國大陸的商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，進(jìn)而以侵權(quán)為由要求蘋果公司停止在中國大陸使用“IPAD”商標(biāo)【1】。

蘋果iPad平板電腦在中國大陸有著巨大銷售量，產(chǎn)生著巨額利益，而這樣的成果是蘋果公司通過投入大量資金與人力、物力的研發(fā)和營銷而獲得的。就“IPAD”這一商標(biāo)本身而言，在蘋果公司使用之前，其市場影響力與知名度是較弱的，與今天的“iPad”商標(biāo)不可同日而語；從消費(fèi)者認(rèn)知角度而言，目前提起“IPAD”，消費(fèi)者的第一反應(yīng)是蘋果平板電腦而非唯冠的任何產(chǎn)品。我們不得不承認(rèn)蘋果公司在全世界范圍內(nèi)——當(dāng)然包括中國大陸，成功地運(yùn)作了這一商標(biāo)，賦予了其無與倫比的價(jià)值，使“iPad”成為一個(gè)馳名世界的品牌。因此，即使在中華人民共和國國家商標(biāo)局注冊登記的商標(biāo)所有人是深圳唯冠公司，但在市場上乃至在消費(fèi)者心目中，蘋果公司才是這一商標(biāo)所標(biāo)識產(chǎn)品的來源。可以說，中國大陸的“IPAD”商標(biāo)出現(xiàn)了“靈”與“形”的分離，商標(biāo)的靈魂是蘋果公司創(chuàng)造的，而商標(biāo)的形體卻處于深圳唯冠公司手中。筆者認(rèn)為，商標(biāo)的真正價(jià)值應(yīng)在于其靈魂，iPad商標(biāo)能給蘋果公司帶來巨額利潤是由于其內(nèi)在的價(jià)值而非歸屬于深圳唯冠的形體，而深圳唯冠公司僅僅因?yàn)槠涫巧虡?biāo)“形體”的所有者，便可以隨時(shí)要求“靈魂回歸”，在蘋果公司辛苦經(jīng)營創(chuàng)造了“靈魂”的極大價(jià)值時(shí)，唯冠公司則坐收漁利，享受他人辛苦得來的成果，其公正性與合理性是存在問題的。

（二）法律規(guī)定的現(xiàn)狀

《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第3條規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。第4條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。根據(jù)這兩條規(guī)定可知，我國對于商標(biāo)權(quán)的取得采取的是“注冊原則”，即商標(biāo)權(quán)是通過注冊取得的。對于“注冊商標(biāo)”的要求，《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。即將提請全國人大常委會審議《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案三》）將《商標(biāo)法》第8條修改為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！边@一修改將原先的“可視性”限定去掉，并配套的在列舉的“包括”內(nèi)容中也添進(jìn)了“聲音”這一項(xiàng)且以“等”收尾，為更多的保護(hù)項(xiàng)目可能性留有余地。這表明以此草案為藍(lán)本，今后我國《商標(biāo)法》保護(hù)的標(biāo)志將突破原先的視覺標(biāo)志范疇，對于聽覺標(biāo)志乃至更進(jìn)一步的嗅覺、觸覺等標(biāo)志也將給予保護(hù)，大大擴(kuò)展了《商標(biāo)法》保護(hù)對象的范圍。筆者認(rèn)為《修正案三》對于保護(hù)范圍的這一擴(kuò)展是與時(shí)代進(jìn)步與市場需求相契合的。同時(shí)，《修正案三》增加“在商品、商品包裝上使用的單一顏色，通過使用取得顯著特征，能夠?qū)⒃撋唐放c其他的商品區(qū)別開的，可以作為商標(biāo)申請注冊?！弊鳛榈?條的第2款。這一款是對于商標(biāo)保護(hù)范圍的又一突破，無論是《修正案三》還是正在實(shí)施的《商標(biāo)法》在第8項(xiàng)的標(biāo)志列舉中在提到顏色時(shí)，都是以“顏色組合”為保護(hù)對象的，這就是說根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第8條和修正案第8條第1款中的規(guī)定，單一的顏色是不能成為受《商標(biāo)法》保護(hù)的標(biāo)志的，而《修正案三》新增的第2款正是突破了這一限制，為“單一顏色”成為受《商標(biāo)法》保護(hù)的標(biāo)志開辟了一條道路。而這一條使“單一顏色”有可能成為商標(biāo)的轉(zhuǎn)化道路是與商標(biāo)的使用相結(jié)合的，根據(jù)該款規(guī)定，“單一顏色”本身缺乏固有顯著性，只有通過在市場中使用獲得顯著性方有申請成為注冊商標(biāo)的資格，這實(shí)際上屬于《商標(biāo)法》第11條所規(guī)定的“缺乏顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”的獲得顯著性的一種情況。呈然，《修正案三》對于現(xiàn)行《商標(biāo)法》保護(hù)范圍的突破是有益的，但筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定仍然不夠到位，因?yàn)?，無論是現(xiàn)行《商標(biāo)法》還是《修正案三》的第8條，都強(qiáng)調(diào)的是作為商標(biāo)的區(qū)別功能與構(gòu)成要素，而對于注冊商標(biāo)的商業(yè)使用卻并未作為商標(biāo)注冊的要求進(jìn)行規(guī)定，至少是沒有明確列為注冊要求。

美國商標(biāo)法第45節(jié)第1127條對商標(biāo)一詞作出了如下規(guī)定：

商標(biāo)的任何組合，⑴為某人所使用，或者⑵某人真實(shí)計(jì)劃將其用于商業(yè)用途，并向注冊機(jī)構(gòu)申請，在依據(jù)本法設(shè)立的聯(lián)邦商標(biāo)登記薄上注冊，用以識別某人的產(chǎn)品（包括獨(dú)特的產(chǎn)品），與他人制造或者銷售的產(chǎn)品區(qū)別開來，并表明商品的來源——即使來源未知。

美國商標(biāo)法對于注冊商標(biāo)的一個(gè)重要要求就是已為商業(yè)使用或者能夠證明具有真實(shí)的商業(yè)使用的計(jì)劃。筆者認(rèn)為，商標(biāo)的功能的確在于區(qū)別，但我國《商標(biāo)法》目前對于商標(biāo)區(qū)別功能的理解是存在偏差的，起碼從文意表達(dá)來看，我國《商標(biāo)法》目前所規(guī)定的商標(biāo)的區(qū)別功能僅為區(qū)別于其他標(biāo)志外觀本身的功能，是以商標(biāo)的外觀組成即文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合以及上述要素的組合為區(qū)別對象的，這樣的區(qū)別功能是淺層次的，并非商標(biāo)真正的區(qū)別功能之所在。商標(biāo)的區(qū)別功能并不在于一個(gè)圖標(biāo)本身，商標(biāo)的外觀圖標(biāo)如何并不是太重要，因?yàn)樯虡?biāo)不是作品，它外觀精美別致至多只是起到錦上添花之功效并非其本質(zhì)功能所在。商標(biāo)之所以為商標(biāo)是因?yàn)樗桥c商品相結(jié)合的標(biāo)志，是具有商業(yè)用途的標(biāo)志，這才是它的本質(zhì)屬性，因此，商標(biāo)的區(qū)別功能應(yīng)當(dāng)是與產(chǎn)品相結(jié)合，與市場相結(jié)合，與消費(fèi)者相結(jié)合的。商標(biāo)外觀的區(qū)別是由于商品經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的過程中，同種類的商品越來越多，為了防止同種類商品使用相同或相近似的商標(biāo)導(dǎo)致產(chǎn)品的不易區(qū)分而提出的要求，這樣的要求是必要的，卻絕不是充分的。因?yàn)榫科涓?，商?biāo)的價(jià)值并不在于其外觀，而在于其所代表的市場信譽(yù)、知悉度、認(rèn)可度，今天的市場看重知識產(chǎn)權(quán)，看重的就是知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在所具有的軟性價(jià)值，而不是那單純的一張紙、一個(gè)名字或者幾個(gè)字符。商標(biāo)的區(qū)別功能應(yīng)當(dāng)是通過使用而由市場、消費(fèi)者賦予的，而不是由商標(biāo)設(shè)計(jì)者創(chuàng)造的，也不應(yīng)當(dāng)是通過行政程序創(chuàng)造的。有學(xué)者提出，美國商標(biāo)法中的“注冊商標(biāo)”是“對業(yè)已存在的通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標(biāo)予以制定法上的確認(rèn)，而不是創(chuàng)設(shè)新的商標(biāo)取得途徑?！惫P者對于這一說法是贊成的，而這樣的“注冊商標(biāo)”與我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》中規(guī)定的“注冊商標(biāo)”是存在區(qū)別的。美國的商標(biāo)注冊只起到了商標(biāo)法上的確認(rèn)作用，使一般民事意義上的商標(biāo)在民法權(quán)利之外進(jìn)一步具有了商標(biāo)法所賦予的權(quán)利，而這個(gè)商標(biāo)本身在注冊之前便是存在于市場之中的。而根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，我國的商標(biāo)注冊是兼具確認(rèn)性和創(chuàng)設(shè)性的注冊，若商標(biāo)是在注冊之前就已存在于市場上的，則這種商標(biāo)的注冊就是由商標(biāo)法確認(rèn)其為受商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)的確認(rèn)性注冊，與美國的商標(biāo)注冊具有相似性；然而，我國還存在很大一部分原本并未與商品結(jié)合推出于市場上的商標(biāo)，這樣的商標(biāo)注冊便是一種從無到有的創(chuàng)設(shè)性注冊，即這樣的商標(biāo)是因注冊而產(chǎn)生的，其本身尚無市場價(jià)值，只是一個(gè)剛剛設(shè)計(jì)出來的標(biāo)志，基于注冊這樣一個(gè)行政程序而成為了一個(gè)受商標(biāo)法保護(hù)的、賦予注冊人以商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)，筆者對于這種通過行政程序創(chuàng)造的“商標(biāo)”能否成其為商標(biāo)是持否定態(tài)度的，筆者甚至認(rèn)為現(xiàn)階段不少商標(biāo)權(quán)糾紛正是由于這種行政創(chuàng)設(shè)性注冊而產(chǎn)生的，不少糾紛的標(biāo)的就是這種通過行政程序創(chuàng)設(shè)的商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)。

二、商標(biāo)顯著性

具有顯著性是一個(gè)標(biāo)志能夠成為注冊商標(biāo)的重要條件，在商標(biāo)領(lǐng)域，“顯著性”通常與英文“distinctiveness”相對應(yīng)1.《蘭哈姆法》使用“distinctiveness”，《巴黎公約》《歐共體商標(biāo)指令》和《歐共體商標(biāo)條例》使用“distinctive character”。，是指“商標(biāo)所具有的標(biāo)示企業(yè)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性”。商標(biāo)顯著性正是商標(biāo)所具有這種的標(biāo)識和區(qū)別的固有屬性，即標(biāo)識經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)并與其他經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)相區(qū)別的能力【2】。顯著性是商標(biāo)所表現(xiàn)出來的的標(biāo)識與區(qū)別功能的內(nèi)在涵義，是商標(biāo)的真正價(jià)值所在。因此，商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂，它的強(qiáng)度不僅直接決定商標(biāo)是否可以注冊，而且還決定商標(biāo)權(quán)利范圍的大小【3】。美國的謝克特（Schechter）教授主張“保護(hù)商標(biāo)的獨(dú)特性（uniqueness）應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)保護(hù)的唯一合理基礎(chǔ)”【4】。這里的“商標(biāo)的獨(dú)特性”即是指商標(biāo)的顯著性，將商標(biāo)的顯著性作為商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)已成為較有力的一派學(xué)說。在長期的司法實(shí)踐中，標(biāo)志被做出區(qū)分，美國法官和學(xué)者根據(jù)標(biāo)志與其使用商品的關(guān)系，創(chuàng)造性地將標(biāo)志分為五種不同的類型：臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)和通用標(biāo)志2. Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F. 2d 4, 9 (2d Cir. 1976). McCarthy 將這種分類法稱為標(biāo)志顯著性的譜系（Spectrum of distinctiveness of marks）, 參見J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and unfair Competition Ch. 1 Refs., §11:1 fig. 11:1A。該分類法來源于普通法商標(biāo)保護(hù)歷史上的技術(shù)性商標(biāo)（technical trademark）與商業(yè)名稱（trade name）?！?】。筆者認(rèn)為這種分類是以標(biāo)志的設(shè)計(jì)外觀為分類對象的，其中前三類被稱為“固有顯著性商標(biāo)”，這里的“固有”即為一經(jīng)設(shè)計(jì)完成便具有顯著性的商標(biāo)，其顯著性即為本文所稱的基礎(chǔ)顯著性。根據(jù)英國的“假冒訴訟”，原告要在訴訟中獲勝，必須證明其商品或服務(wù)享有聲譽(yù)【5】21。而在注冊原則提供商標(biāo)保護(hù)的制度下，申請人通常無須證明申請商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用，即可注冊從而獲得注冊商標(biāo)所享有的商標(biāo)法保護(hù)，這樣產(chǎn)生的注冊商標(biāo)必然有一部分甚至是不小的一部分是尚未享有市場聲譽(yù)的商標(biāo)。有學(xué)者提出，這種在注冊原則下，申請固有顯著性標(biāo)志，無須證明具有第二含義即可被推定為商標(biāo)的制度，是出于減少制度實(shí)施成本考慮而進(jìn)行的法律的擬制【5】21。從這一意義上來說，這是一種出于效率的考量而進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)。而筆者對于這種說法提出質(zhì)疑，商標(biāo)制度的本質(zhì)意義仍然應(yīng)當(dāng)使其在市場上和消費(fèi)者心目中代表其所依附的商品的標(biāo)識與區(qū)別功能，若是一個(gè)標(biāo)志尚不具備此種商標(biāo)的最基本的功能，那么在其連“商標(biāo)”都稱不上的情況下，卻基于效率的目的允許其成為注冊商標(biāo)難道不是很不合理嗎？當(dāng)效率追求與合理性的產(chǎn)生矛盾時(shí)，我們或許應(yīng)當(dāng)從更本源上去探究商標(biāo)制度創(chuàng)設(shè)的最原始的真意。

從商標(biāo)產(chǎn)生的源頭上來講，商標(biāo)是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，這是商標(biāo)最基本的功能，具備顯著性的商標(biāo)可以把提供相同商品、服務(wù)或者類似商品、服務(wù)的不同企業(yè)區(qū)別開來。因此，各國法律均要求商標(biāo)必須具有顯著性。如德國商標(biāo)法規(guī)定，“凡用于鑒別工業(yè)或商業(yè)產(chǎn)品的一切標(biāo)記都可以作為商標(biāo)”，日本商標(biāo)法規(guī)定，“商標(biāo)應(yīng)具有明顯特征，以文字、圖形、符號或者他們的組合組成”【6】。商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)的本質(zhì)屬性，是商標(biāo)注冊的關(guān)鍵要件，是商標(biāo)取得法律保護(hù)的根本因素。

《商標(biāo)法》第9條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。筆者認(rèn)為第9條所規(guī)定的商標(biāo)顯著性主要指的是商標(biāo)設(shè)計(jì)完成時(shí)所具有的顯著性，即通過使用文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組成及上述要素的組合而形成的設(shè)計(jì)意義上的顯著性，這樣的顯著性是淺層次的。當(dāng)然，淺層次的顯著性并不意味著它不重要，相反在商品繁多的現(xiàn)代市場上，商標(biāo)本身設(shè)計(jì)的特色是有利于其所標(biāo)識的商品區(qū)別于其他產(chǎn)品的基礎(chǔ)，因此筆者稱其為基礎(chǔ)顯著性?！渡虡?biāo)法》第11條規(guī)定，缺乏第9條所要求的顯著性的標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊，這便是獲得顯著性。獲得顯著性是指有些文字、圖形本身并不具備顯著性，隨著長期的連續(xù)使用，使消費(fèi)者對其商品或服務(wù)有了肯定的認(rèn)識，能夠通過該商標(biāo)將其所代表的商品或服務(wù)與其他商品或服務(wù)區(qū)別開來，從而使該商標(biāo)獲得了顯著性。第9條所規(guī)定的基礎(chǔ)顯著性與第11條所規(guī)定的獲得顯著性是我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對于申請注冊的商標(biāo)的要求，即只有具備兩者其一的標(biāo)志才能具有《商標(biāo)法》規(guī)定的成為注冊商標(biāo)的資格。而這兩種顯著性與本文中所闡述的“顯著性”是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。就基礎(chǔ)顯著性而言，它是本文“顯著性”分解后的其中一項(xiàng)，即是被包含于本文所闡述的“顯著性”之中的，以其為基礎(chǔ)才有本文后面所提到的加值顯著性。就獲得顯著性而言，它比基礎(chǔ)顯著性又多了一重功能，首先它作為法定商標(biāo)注冊資格之一也被歸結(jié)為本文“顯著性”中的基礎(chǔ)顯著性，成為本文“顯著性”中的基礎(chǔ)部分，只是在本文“顯著性”分解研究過程中，它作為基礎(chǔ)顯著性中的一種特殊情況由于篇幅有限而沒有被單獨(dú)予以展開討論；而獲得顯著性的另一重功能則更為重要，即它有力地佐證了本文顯著性分解理論，是筆者提出加值顯著性的一個(gè)現(xiàn)有理論依據(jù)。根據(jù)《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定，獲得顯著性的商標(biāo)本身由于⑴僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；或者⑵僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；或者⑶缺乏顯著特征而不具備注冊為商標(biāo)的資格，它在投入市場與商品相結(jié)合的使用后，為市場和消費(fèi)者所認(rèn)可，被市場和消費(fèi)者賦予了顯著性，而法律通過商標(biāo)法對于市場認(rèn)可的商標(biāo)的確認(rèn)，賦予了其成為注冊商標(biāo)的資格。獲得顯著性商標(biāo)注冊資格的取得途徑直接地證明了商標(biāo)使用人在商標(biāo)使用過程中投入的勞動、商標(biāo)通過使用人的使用所獲得的價(jià)值增量以及市場、消費(fèi)者對于商標(biāo)的承認(rèn)與接受能夠成為一個(gè)原本不具有成為注冊商標(biāo)資格的商標(biāo)獲得《商標(biāo)法》保護(hù)的正當(dāng)性源泉【5】48，這為筆者提出加值顯著性提供了有力的類推參考論據(jù)。

三、商標(biāo)顯著性分解

（一）顯著性分解

基于上述分析論證，筆者認(rèn)為顯著性可以而且應(yīng)當(dāng)被分解為兩個(gè)層次，而其中的第二個(gè)層次是更為根源性的，真正體現(xiàn)了商標(biāo)價(jià)值的層次。如前所述，根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)注冊時(shí)所要求的“顯著性”是最低限度的基礎(chǔ)顯著性，這是顯著性分解后的第一層。基礎(chǔ)顯著性要求是使作為商標(biāo)的標(biāo)志達(dá)到標(biāo)志本身具有區(qū)別于其它標(biāo)志能力的要求，是標(biāo)志因其構(gòu)成要素所構(gòu)成的標(biāo)志外觀在其原始標(biāo)志設(shè)計(jì)上所具備的可識別性。這里的區(qū)別能力并未與產(chǎn)品相結(jié)合，亦尚未與消費(fèi)者辨識產(chǎn)品相結(jié)合，而僅僅是標(biāo)志本身文字、圖形、符號或其組合所具備對于一般公眾的可識別性。而事實(shí)上，在目前的實(shí)踐中，很多情況下商標(biāo)申請人在申請注冊商標(biāo)時(shí)，其使用該標(biāo)志的產(chǎn)品尚未投放于市場，在IPAD商標(biāo)案中正是其中一例。深圳唯冠公司在注冊了IPAD商標(biāo)后，其使用IPAD商標(biāo)的產(chǎn)品并未能成功地在市場上推廣，因此，唯冠手中的IPAD商標(biāo)基本上還只處于基礎(chǔ)顯著性的層面。在此種情況下的商標(biāo)雖然具有我國現(xiàn)行商標(biāo)法所要求的顯著性但這種顯著性僅僅是設(shè)計(jì)意義及行政程序意義上的顯著性，這樣的商標(biāo)于市場而言其所具有的價(jià)值是極低的。而正因?yàn)榛A(chǔ)顯著性僅是設(shè)計(jì)意義及行政程序意義上的顯著性，所以基礎(chǔ)顯著性是絕對不變的。即在人類認(rèn)知能力不變的時(shí)間內(nèi)，只要不對商標(biāo)標(biāo)志的設(shè)計(jì)做出改變，這種顯著性就恒定存在并且以其原始顯著性程度存在，不會提高不會降低。

鄭成思教授認(rèn)為，商標(biāo)的創(chuàng)造性不僅僅體現(xiàn)在商標(biāo)的設(shè)計(jì)上，還體現(xiàn)在通過一系列的營銷活動，使得有關(guān)標(biāo)記在市場上建立一定的信譽(yù)或商譽(yù)，更重要的是，生產(chǎn)及經(jīng)營者要通過自己的技術(shù)，保證產(chǎn)品或所銷售商品的恒定質(zhì)量，從而使自己的商標(biāo)具有穩(wěn)固的、不斷上升的價(jià)值，這些活動附加給其標(biāo)識的創(chuàng)造性，是不應(yīng)被忽視的【7】。

商標(biāo)通過經(jīng)營者的運(yùn)營取得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其標(biāo)志本身的價(jià)值，其顯著性也在此過程中得到了極大的提升，而在此過程中，商標(biāo)便取得了筆者所謂的加值顯著性，也即是顯著性分解后的第二層。加值顯著性是一個(gè)動態(tài)的概念，其存在很大的變動空間，根據(jù)商標(biāo)經(jīng)營者的投入及經(jīng)營策略的有效性，加值顯著性可能繼續(xù)變大也可能回降變小，但基本的是，加值顯著性必然是基礎(chǔ)顯著性上的增值，它不可能比基礎(chǔ)顯著性更低，哪怕是一種負(fù)面的增值，它的市場影響力也一定是超出這一標(biāo)志在剛設(shè)計(jì)完成時(shí)所具有的基礎(chǔ)顯著性的。這種經(jīng)過投放市場與消費(fèi)者接觸的商標(biāo)顯著性，才是商標(biāo)的真正的識別功能的存在。是從消費(fèi)者、市場角度來看的顯著性，是標(biāo)志與產(chǎn)品結(jié)合之后，其消費(fèi)者從外在的消費(fèi)者感知角度賦予其的識別性。因此，這樣的顯著性更具有實(shí)際意義，更從本質(zhì)上體現(xiàn)了商標(biāo)的功能與意義，符合商標(biāo)從其存在之初所追求的價(jià)值。

基礎(chǔ)顯著性與加值顯著性之間是緊密聯(lián)系又顯著區(qū)別的。加值顯著性必然是依托于基礎(chǔ)顯著性，以基礎(chǔ)顯著性為載體的。然而，基礎(chǔ)顯著性與加值顯著性的區(qū)別是極為明顯的，筆者將它們歸結(jié)為六點(diǎn)。第一，產(chǎn)生的時(shí)間上不同，基礎(chǔ)顯著性產(chǎn)生于標(biāo)志設(shè)計(jì)完成之時(shí)，是在與產(chǎn)品結(jié)合前就產(chǎn)生的；而加值顯著性產(chǎn)生于標(biāo)志與產(chǎn)品結(jié)合后。第二，產(chǎn)生的原因上不同，基礎(chǔ)顯著性產(chǎn)生于標(biāo)志設(shè)計(jì)；而加值顯著性是通過將標(biāo)志與產(chǎn)品相結(jié)合投入市場使用而產(chǎn)生的。第三，性質(zhì)上不同，基礎(chǔ)顯著性本身是具象的，具有圖形、文字、符號或其相結(jié)合的標(biāo)志本身所具備的設(shè)計(jì)外觀可識性；而加值顯著性是抽象的，是通過與產(chǎn)品或服務(wù)相結(jié)合的市場投入，由消費(fèi)者通過長期市場接觸，從消費(fèi)者感知角度賦予其的識別性。第四，屬性上不同，基礎(chǔ)顯著性是一種可能性，是在標(biāo)志與產(chǎn)品結(jié)合前預(yù)計(jì)其為消費(fèi)者識別的可能性；而加值顯著性是實(shí)然性，是標(biāo)志真真實(shí)實(shí)地與產(chǎn)品結(jié)合后實(shí)際所具有的識別性。第五，本身的狀態(tài)上不同，基礎(chǔ)顯著性是靜態(tài)不變的；而加值顯著性是動態(tài)變更的。第六，所體現(xiàn)的價(jià)值不同，基礎(chǔ)顯著性是標(biāo)志設(shè)計(jì)的外觀可識性，是形式上的可識性；而加值顯著性是標(biāo)志內(nèi)在功能的可識別性，是實(shí)質(zhì)上的可識性。

（二）加值顯著性提出的理論基礎(chǔ)

1. 經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)于20世紀(jì)60年代在西方興起，其在多個(gè)法學(xué)研究領(lǐng)域的應(yīng)用均取得了豐碩的成果。將經(jīng)濟(jì)學(xué)方法運(yùn)用于商標(biāo)法研究的主要成果是商標(biāo)降低搜索成本（search cost）理論3.該理論的代表人物是美國學(xué)者蘭德斯和波斯納（William M. Landes & Richard A. Posner），他們在此領(lǐng)域的著作包括了兩篇論文和一部專著，分別是Trademark Law: An Economic Perspective, 30 J. L. & Econ. p. 265, 268 - 70(1987); The Economics of Trademark Law, 78 Trademark Reporter 267; The Economic Structure of Intellectual Property Law, Harvard Univ. Press 2003。另外，同期的類似研究成果還包括：Nicholas S. Economides, The Economics of Trademark, 78 Trademark Reporter 523, 1988.【5】37。該理論在美國法學(xué)界及經(jīng)濟(jì)學(xué)界得到了廣泛的認(rèn)同：“用經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語來講，商標(biāo)通過降低消費(fèi)者的搜索成本來提高經(jīng)濟(jì)效率，”4. Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademark and Consumer Search Costs on the Internet, 41 Houston Law Review 777, 2004.【5】甚至是，“商標(biāo)保護(hù)的首要價(jià)值在于，它降低了消費(fèi)者的搜索成本”5. Stephen L. Carter, The Touble with Trademark, ibid. 另外參見Nicholas S. Economides, ibid; Barton Beebe, Searc and Persuasion in Trademark Law, 103 Michigan Law Review 2020,以及William M. Landes & Richard A. Pssner 上述兩篇論文和一部專著?！?】38。美國法院在判例中也明確表示了對該理論的接受，“商標(biāo)法的基本目的就是通過為特定商品的特定來源提供簡潔而清楚的標(biāo)識來減少消費(fèi)者的搜索成本。消費(fèi)者一眼就能發(fā)現(xiàn)他想要購買的商品的商標(biāo)，并知道，如果商品不令他滿意，誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；而如果商品令他滿意，將來可以繼續(xù)購買同一品牌”6. Ty Inc. V. Perryman, 306F.3d509, 510(7th Cir.2002).【5】38。

商標(biāo)是廣告的一種，其簡潔與持續(xù)使用的特點(diǎn)對于商標(biāo)的象征功能至關(guān)重要7.參見：Ralph. S. Brown, Advertising and the Public Interest: Legal Protection of Trade Symbols<斜體>, 108 Yale Law Journal 1619, 1999, p. 1638.【5】35。商標(biāo)的連續(xù)使用對于商標(biāo)價(jià)值的保持和增值具有極其重要的作用。以IPAD商標(biāo)糾紛案為例，蘋果公司投入了大量的成本，為IPAD商標(biāo)創(chuàng)造了巨大的聲譽(yù)。如果冒然禁止蘋果公司使用IPAD商標(biāo)，則使得蘋果公司的大量勞動付諸東流，并容易使消費(fèi)者對于蘋果公司的產(chǎn)品產(chǎn)生誤解；同時(shí)，唯冠公司則不當(dāng)?shù)毛@得了蘋果公司付出大量努力創(chuàng)造的品牌價(jià)值。同時(shí)，基于唯冠公司之前的行為，他們對于本就是由他們注冊的IPAD商標(biāo)的使用失敗，將IPAD這個(gè)現(xiàn)已有了較高經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商標(biāo)判歸唯冠公司所有亦極有可能淡化了IPAD商標(biāo)的現(xiàn)有影響力，從而造成商標(biāo)價(jià)值的浪費(fèi)。iPad已成為蘋果公司系列電子產(chǎn)品中的一環(huán)，與iPod、iTouch、iPhone等形成一個(gè)完整的、統(tǒng)一的系統(tǒng)產(chǎn)品，讓消費(fèi)者一聽名稱就可以辨識其生產(chǎn)者及相關(guān)聯(lián)產(chǎn)品。若蘋果公司被迫在中國市場棄IPAD而另擇其名，則不僅與其同一產(chǎn)品在國際市場上的名稱不符，也使得在中國市場上的蘋果系列產(chǎn)品在名稱上脫節(jié)，于蘋果公司、于消費(fèi)者都造成極大的不便，造成經(jīng)濟(jì)的不利益。

2.法哲學(xué)基礎(chǔ)

約翰·洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論闡述了，商標(biāo)使用將商標(biāo)標(biāo)志與商品相結(jié)合并產(chǎn)生了價(jià)值增值。正是該價(jià)值增值的存在，使商標(biāo)所有人就其勞動獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)作為回報(bào)具有了合理的基礎(chǔ)。因此，是商標(biāo)的使用而非商標(biāo)的設(shè)計(jì)賦予了商標(biāo)受保護(hù)的正當(dāng)性【5】47-48。

美國最高法院在著名的“商標(biāo)案”中裁定1870年美國商標(biāo)法違憲，大法官米勒（Samuel M iller）在判決書中指出：“通常的商標(biāo)與發(fā)明或發(fā)現(xiàn)沒有必然的聯(lián)系。……商標(biāo)可以是，而且通常是，采用某些已經(jīng)存在的東西，以之作為使用者的顯著標(biāo)記。在普通法中，商標(biāo)專有權(quán)產(chǎn)生于對它的使用。依據(jù)國會的這部法案，商標(biāo)專有權(quán)由注冊而來。在這兩種情況下，它都不是依賴于新穎性發(fā)明、發(fā)現(xiàn)或者任何腦力的勞動?！?.參見Trade-mark Cases, 100 U. S. 82(1879).

上述判決書以商標(biāo)是通常的并非智力勞動的成果為出發(fā)點(diǎn)，得出商標(biāo)并不是美國憲法版權(quán)與專利條款所指的作品的結(jié)論，并進(jìn)而駁斥了版權(quán)與專利條款賦予了國會制定商標(biāo)法的權(quán)限的觀點(diǎn)。米勒大法官并沒有將形式上的商標(biāo)與實(shí)質(zhì)上的商標(biāo)加以區(qū)分，但從文字含義及語境可以推斷，他所稱的通常的并非智力勞動成果的商標(biāo)是指商標(biāo)的外部表現(xiàn)形式，也即形式上的商標(biāo)【5】47。筆者認(rèn)為，這樣一種形式上的商標(biāo)是只具有基礎(chǔ)顯著性而沒有內(nèi)在真實(shí)價(jià)值的標(biāo)志，這樣的標(biāo)志尚不能被稱之為商標(biāo)，因?yàn)樗形磁c商品、商業(yè)市場相結(jié)合，只為“標(biāo)”而未為“商”。這樣的標(biāo)志，本身若具備了著作權(quán)保護(hù)所要求的“創(chuàng)造性”等條件，就可成為“作品”獲得著作權(quán)法的保護(hù)，但尚不足以受到商標(biāo)法的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)享有商標(biāo)專用權(quán)。

四、成功使用論

基于通文分析，筆者提出成功使用論，商標(biāo)的商業(yè)使用極為重要，根據(jù)上文對于商標(biāo)加值顯著性的分析可知，加值顯著性在商標(biāo)使用的過程中不斷發(fā)展變化，如果使用得當(dāng)，加值顯著性在使用人長期廣泛、顯著地使用中不斷增值，則這個(gè)商標(biāo)會成為一個(gè)為公眾所熟知的知名商標(biāo)；反之若是使用不當(dāng)，加值顯著性不斷減值甚至無限接近于無，則即使是一個(gè)曾經(jīng)知名的商標(biāo)也會被淡化。①因此，筆者認(rèn)為，只要商標(biāo)使用人非常成功地運(yùn)作了這一商標(biāo)，賦予了商標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出基礎(chǔ)顯著性的價(jià)值即加值顯著性，在消費(fèi)者心目中產(chǎn)生了深刻的影響，則哪怕使用人并非商標(biāo)所有人，他也可以根據(jù)這要的使用獲得商標(biāo)的所有權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)專用權(quán)歸于成功使用人。這樣的理論或許霸道但卻是有充分理由的。

首先，根據(jù)基礎(chǔ)顯著性與加值顯著性的區(qū)別不難看出，加值顯著性是顯著性分解后更為貼近市場、貼近消費(fèi)者的部分。而商標(biāo)顯著性的最根本意義就在于便于公眾識別，判斷商標(biāo)顯著性最客觀、最有力的標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)楣妼υ摌?biāo)記的認(rèn)知。公眾是商標(biāo)最直接也是最重要是受體，但他們不會去商標(biāo)局查看商標(biāo)的歸屬，他們只會根據(jù)自身的主觀感知做出判斷。因此，公眾對商標(biāo)的感知是最為直觀的，雖不精確但確能最真實(shí)地表現(xiàn)出商標(biāo)的顯著性。而商標(biāo)保護(hù)很大程度上也是要保護(hù)消費(fèi)者的利益，即保證消費(fèi)者直觀感受獲得的辨識是真實(shí)的。因此，無論從哪個(gè)角度來看，消費(fèi)者的感知是對于商標(biāo)價(jià)值最為客觀的評判。在IPAD商標(biāo)案中，現(xiàn)在中國大陸市場的消費(fèi)者，看到“IPAD/iPad”商標(biāo)直接聯(lián)想到的必然是蘋果平板電腦，這樣的直接感知已然彰顯IPAD商標(biāo)的加值顯著性是由蘋果公司創(chuàng)造的，IPAD商標(biāo)的內(nèi)在價(jià)值靈魂屬于蘋果公司。公眾對于IPAD商標(biāo)的認(rèn)可源自于對蘋果公司平板電腦的認(rèn)可，公眾購買標(biāo)有IPAD商標(biāo)的產(chǎn)品是出于對蘋果公司的信任。公眾將IPAD商標(biāo)的價(jià)值“賦予”了蘋果公司，而處于對消費(fèi)者意義上的公眾的保護(hù)，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)蘋果公司所擁有的IPAD商標(biāo)的價(jià)值。

其次，從上文獲得顯著性的分析中可以得出標(biāo)志的使用能使本來不具有成為商標(biāo)資格的標(biāo)志獲得注冊的資格。那么筆者大膽推論，既然使用能夠使不具有商標(biāo)特性的標(biāo)志成為商標(biāo)，那么使用也能使他人的商標(biāo)成為自己的商標(biāo)。筆者這樣的論點(diǎn)從表面來看雖然頗具法律爭議，但在深層次上卻符合最樸素的強(qiáng)者生存理論，也符合經(jīng)濟(jì)利益的市場發(fā)展要求，以有利于對于消費(fèi)者識別的保護(hù)，同時(shí)督促商標(biāo)注冊人積極使用商標(biāo)，防止商標(biāo)的閑置。無獨(dú)有偶，馳名商標(biāo)的存在也從一定程度上力證了筆者的這種理論。馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為公眾所熟知的商標(biāo)，英文為well-known mark。馳名商標(biāo)的使用人對于馳名商標(biāo)付出了宣傳、經(jīng)營等各種成本從而換得受保護(hù)的權(quán)利。馳名商標(biāo)是從其本身的所具有的聲譽(yù)和被認(rèn)知度的商標(biāo)內(nèi)涵價(jià)值來判斷的，而不具有注冊的必然要求?！榜Y名”通常所指的就是商標(biāo)的內(nèi)在所具備的能夠表征某一產(chǎn)品質(zhì)量的信譽(yù)價(jià)值，而這種價(jià)值是商標(biāo)運(yùn)用于產(chǎn)品或服務(wù)投入市場長期、廣泛運(yùn)作后所產(chǎn)生的效果。而眾所周知，具備了“馳名”這樣一種內(nèi)在價(jià)值的商標(biāo)在各國均受商標(biāo)法保護(hù)，并且這種保護(hù)不以注冊為前提，突破了各國商標(biāo)法的注冊要求。從這一意義上來講，只要一個(gè)商標(biāo)被運(yùn)營得足夠好，其市場認(rèn)可度足夠高，即這個(gè)商標(biāo)足夠強(qiáng)大就可以突破各國國內(nèi)商標(biāo)法的注冊保護(hù)要求，這不正是最明顯的強(qiáng)者生存理論嗎？

最后，商標(biāo)的價(jià)值顯然不是通過設(shè)計(jì)師的一個(gè)理念或是一個(gè)行政程序就能一蹴而就的，它要經(jīng)過一個(gè)從無到有，從低到高的創(chuàng)造過程，這就是商標(biāo)本身的價(jià)值增值過程。在這樣一個(gè)過程中，需要經(jīng)營者投入資金、技術(shù)、策略以及艱苦卓絕的努力。使加值顯著性獲得強(qiáng)于基礎(chǔ)顯著性的顯著性強(qiáng)度的力量來源是商標(biāo)經(jīng)營者的這種投入。從這個(gè)意義上來說，“商標(biāo)保護(hù)”保護(hù)得應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)經(jīng)營者的投入。還是以IPAD商標(biāo)案為例，蘋果公司投入大量的技術(shù)與資金，生產(chǎn)出了以iPad為商標(biāo)的高質(zhì)量的平板電腦，大批量地投放市場，進(jìn)行大量的廣告宣傳，采取了有效的營銷策略，成功地經(jīng)營了iPad平板電腦，使得iPad商標(biāo)獲得了極強(qiáng)的顯著性，產(chǎn)生了巨大的價(jià)值，創(chuàng)出了一個(gè)馳名世界的品牌。這時(shí)，蘋果公司所運(yùn)營的iPad商標(biāo)與唯冠公司注冊時(shí)的“IPAD”商標(biāo)的顯著性已不在同一層面上了，而從只具有基礎(chǔ)顯著性的“IPAD”商標(biāo)到具有極強(qiáng)的加值顯著性的“iPad”商標(biāo)，這一飛躍過程的實(shí)現(xiàn)依靠的是蘋果公司的投入，而非“IPAD”商標(biāo)所有權(quán)人唯冠公司的投入，若從保護(hù)投入的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的應(yīng)該是蘋果公司而非唯冠公司。

因此，當(dāng)商標(biāo)使用人創(chuàng)造的加值顯著性相對于標(biāo)志的基礎(chǔ)顯著性具有絕對優(yōu)勢，消費(fèi)者已然充分認(rèn)可使用者對于商標(biāo)的擁有，使用者的產(chǎn)品與商標(biāo)產(chǎn)生了十分緊密的聯(lián)系，市場賦予了商標(biāo)的使用者顯著區(qū)別性的情況下，使用人得以其成就商標(biāo)加值顯著性之努力獲得商標(biāo)法保護(hù)，成為商標(biāo)真正的所有人是十分合理的。

五、結(jié)論

綜上所述，商標(biāo)的顯著性可以被分解為基礎(chǔ)顯著性與加值顯著性，其中加值顯著性才是商標(biāo)真正價(jià)值之所在。而加值顯著性是通過商標(biāo)與產(chǎn)品相結(jié)合的使用而產(chǎn)生的，是隨著商標(biāo)使用人的投入而變化的。加值顯著性是由使用人創(chuàng)造的，也應(yīng)當(dāng)為使用人所擁有，而基于加值顯著性是一個(gè)商標(biāo)的價(jià)值主體，成功使用了商標(biāo)賦予了其強(qiáng)大的加值顯著性的商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)基于其對于加值顯著性的所有權(quán)而獲得該商標(biāo)的所有權(quán)。

【1】周家貴. iPad商標(biāo)案來龍去脈【EB/OL】【2012-04-26】. http://www.techweb.com.cn.

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