王志祥，韓 雪

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

所謂共謀共同正犯，一般是指在共謀實(shí)施一定犯罪的場(chǎng)合，部分行為人實(shí)施了實(shí)行行為，部分行為人沒(méi)有參與實(shí)行行為的實(shí)施，但只要存在共謀的事實(shí)，對(duì)包括沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為的共謀人在內(nèi)的全部行為人均應(yīng)按照共同正犯予以處理的一種正犯形式［1］?！肮仓\共同正犯”是由日本刑法學(xué)者首創(chuàng)并不斷予以發(fā)展和完善的一個(gè)有關(guān)共犯的概念。目前，在日本刑法學(xué)界，盡管針對(duì)共謀共同正犯這一概念承認(rèn)與否的爭(zhēng)論在不同學(xué)派之間尚未停息，但承認(rèn)共謀共同正犯概念存在的觀點(diǎn)早已成為通說(shuō)，并獲得司法判例的普遍支持。隨著我國(guó)共同犯罪理論研究的逐步深入和司法實(shí)踐中有關(guān)共同犯罪新情況、新問(wèn)題的不斷涌現(xiàn)，我國(guó)已有不少學(xué)者提出應(yīng)以引入日本刑法理論中共謀共同正犯概念的方法來(lái)解決我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的有關(guān)共同犯罪方面的疑難問(wèn)題，并據(jù)此完善我國(guó)共同犯罪理論體系。當(dāng)然，關(guān)于共謀共同正犯概念是否具有引入的必要性，在我國(guó)，也有部分學(xué)者持保留甚至反對(duì)的態(tài)度。對(duì)一個(gè)概念或一項(xiàng)制度引入與否的評(píng)判離不開(kāi)對(duì)我國(guó)刑事司法實(shí)踐和刑法理論體系的考察和研究?；诖?，本文擬圍繞共謀共同正犯概念在我國(guó)刑法中確立的必要性以及合理性進(jìn)行探討，以就正于學(xué)界同仁。

一、共謀共同正犯概念在日本刑法中的確立

從現(xiàn)行日本刑法典的具體規(guī)定來(lái)看，“共謀共同正犯”這一概念并未被納入刑法典之中，刑法典中也沒(méi)有對(duì)與之相關(guān)的制度作出詳細(xì)規(guī)定。實(shí)際上，在日本，“共謀共同正犯”這一概念是在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生，在判例中發(fā)展，并在判例中予以堅(jiān)持和不斷加以運(yùn)用的一個(gè)特殊概念［2］243。有關(guān)共謀共同正犯的判例最早可以溯及到日本舊刑法時(shí)代的大審院判例。如1896年3月3日的大審院判例認(rèn)為:“數(shù)人既有共謀的事實(shí)，其共謀者中不論何人實(shí)行之，均為共謀者全體的行為?！保?］545到了日本現(xiàn)行刑法的時(shí)代，犯罪被區(qū)分為智能犯和實(shí)力犯，前者強(qiáng)調(diào)精神的加功，后者則強(qiáng)調(diào)身體的加功。最初，相關(guān)判例僅在少數(shù)幾種智能犯的范圍內(nèi)承認(rèn)共謀共同正犯的概念。后來(lái)，共謀共同正犯的適用范圍被擴(kuò)大到賭博罪、放火罪等實(shí)力犯。1936年5月28日，日本大審院聯(lián)合部判決對(duì)智能犯和實(shí)力犯全面適用共謀共同正犯理論。從這一判例開(kāi)始，肯定共謀共同正犯概念的觀點(diǎn)在日本判例中被固定下來(lái)。其后，共謀共同正犯的理論也被最高裁判所沿用［3］545。除上述判例對(duì)共謀共同正犯的概念予以肯定以外，1974年日本《刑法修改草案》在第27條第2款也對(duì)共謀共同正犯這一概念作出了肯定性的規(guī)定。該款規(guī)定:“二人以上謀議實(shí)行犯罪，謀議者中一人基于共同的意思謀議時(shí)，其他共謀者也是共犯?！彪m然這一草案最終并未得到通過(guò)，但這該款規(guī)定卻足以表明，共謀共同正犯概念在日本已經(jīng)呈現(xiàn)出由僅在判例中承認(rèn)向在判例和立法中均予以認(rèn)可的發(fā)展趨勢(shì)［4］528?？梢哉f(shuō)，共謀共同正犯是針對(duì)在實(shí)行犯罪背后實(shí)現(xiàn)重要任務(wù)的幕后大人物，以將其視為正犯加以嚴(yán)格處罰為實(shí)踐目的，在判例上所確立的概念。而在刑法理論中，就僅參與共謀之共謀者能否成立共同正犯的判斷而言，則需要論證共謀者的“正犯”性是否成立［5］。最早為共謀共同正犯的“正犯”性提供理論支持的學(xué)說(shuō)是草野豹一郎提出的共同意思主體說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，雖然單純的共謀者并未親自參與犯罪的實(shí)施，但其與犯罪的實(shí)行者一樣，具有實(shí)施自己犯罪的意圖，在觀念上，也將實(shí)行者的行為當(dāng)作自己的行為同等看待，因此，即便是單純的共謀者也應(yīng)當(dāng)對(duì)既成事實(shí)負(fù)全部責(zé)任［6］。自共同意思主體說(shuō)提出之后，判例基本上都采用這一學(xué)說(shuō)來(lái)說(shuō)明共謀者的共同正犯性。但是，由于共同意思主體說(shuō)在說(shuō)理上存在所采取的團(tuán)體責(zé)任與現(xiàn)代的責(zé)任理論相悖、在內(nèi)容上不夠明確、對(duì)于歸責(zé)的具體標(biāo)準(zhǔn)和理由沒(méi)有闡釋出明確的內(nèi)容等缺陷，因此，1958年日本最高裁判所以“練馬案”為契機(jī)，轉(zhuǎn)而采用間接正犯類似說(shuō)來(lái)說(shuō)明共謀者的共同正犯性，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步限定了共謀共同正犯的適用范圍［2］241。當(dāng)然，除了上述共同意思主體說(shuō)和間接正犯類似說(shuō)之外，日本學(xué)者還發(fā)展出目的的行為支配理論、價(jià)值的行為理論、優(yōu)越支配共同正犯說(shuō)等學(xué)說(shuō)來(lái)支持共謀共同正犯理論［7］。

與上述學(xué)說(shuō)從不同的角度出發(fā)來(lái)對(duì)共謀共同正犯的理論予以支持有所不同，在日本，還存在相當(dāng)一批否定共謀共同正犯理論的學(xué)說(shuō)。對(duì)共謀共同正犯理論持否定觀點(diǎn)的學(xué)說(shuō)主要基于共同正犯是正犯、正犯是擔(dān)當(dāng)實(shí)行行為的人、單純的共謀者不是實(shí)行行為者這三個(gè)前提來(lái)否定共謀共同正犯的存在。當(dāng)然，上述對(duì)共謀共同正犯持否定說(shuō)的學(xué)說(shuō)的立場(chǎng)也不盡相同:有的學(xué)者從犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)，基于對(duì)現(xiàn)行法的解釋來(lái)否定共謀共同正犯;有的學(xué)者從行為共同說(shuō)的立場(chǎng)，基于個(gè)人責(zé)任的原則否定共謀共同正犯;還有的學(xué)者從共同意思主體說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為從法益侵害的直接性觀點(diǎn)來(lái)看，沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為的人，不能被視為共同正犯［8］。

無(wú)論是上述支持共謀共同正犯概念的學(xué)說(shuō)，還是否定共謀共同正犯概念的學(xué)說(shuō)，其均是基于對(duì)日本現(xiàn)行刑法典第60條規(guī)定的“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”的不同理解而對(duì)共謀共同正犯這一概念所產(chǎn)生的不同認(rèn)識(shí)。在對(duì)該條規(guī)定進(jìn)行理解時(shí)，持共謀共同正犯肯定說(shuō)的學(xué)者重視條文中的“共同”這一表述，認(rèn)為僅僅參與犯罪實(shí)行行為以外的共謀或者準(zhǔn)備行為者也可以構(gòu)成共同正犯，這種觀點(diǎn)被稱為共謀共同正犯論;而對(duì)共謀共同正犯持否定說(shuō)的學(xué)者則側(cè)重于該條文中“實(shí)行犯罪”的表述，認(rèn)為只有分擔(dān)了部分實(shí)行行為即構(gòu)成要件該當(dāng)行為者，才屬于共同正犯，這種觀點(diǎn)也被稱為實(shí)行共同正犯論。在日本刑法學(xué)界，雖然實(shí)行共同正犯論在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)處于支配性地位，但現(xiàn)在，共謀共同正犯論已經(jīng)占據(jù)了主流地位［9］。

綜合上述分析，可以得出這樣的結(jié)論:目前，在日本，盡管否定共謀共同正犯存在的觀點(diǎn)及其論證仍然較為有力，但在司法實(shí)務(wù)界和刑法理論界，共謀共同正犯肯定說(shuō)的觀點(diǎn)均已占據(jù)了支配性地位。

二、我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于共謀共同正犯概念承認(rèn)與否的討論

像日本現(xiàn)行刑法典那樣，我國(guó)現(xiàn)行刑法典即1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)亦未對(duì)共謀共同正犯的概念作出明確的規(guī)定，在該法典中甚至連正犯的概念也難見(jiàn)蹤影。對(duì)于在我國(guó)刑法中是否應(yīng)當(dāng)引入共謀共同正犯概念，在我國(guó)存在著肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種相互對(duì)立的學(xué)說(shuō)。

持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，基于對(duì)以下三個(gè)因素的考慮，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)刑法中確立共謀共同正犯概念:第一，從我國(guó)的刑事立法來(lái)看，無(wú)論是1979年《刑法》還是1997年《刑法》，都明確規(guī)定了有關(guān)共謀者成立共同犯罪的情況。如根據(jù)1979年《刑法》第162條的規(guī)定，窩藏或者作假證明包庇犯罪分子，“事前通謀的，以共同犯罪論處”。而1997年《刑法》第156條、第310條也分別規(guī)定了在事前有通謀的情況下構(gòu)成走私罪和窩藏、包庇罪的共犯［10］。第二，無(wú)論是在集團(tuán)犯罪還是在非集團(tuán)犯罪中，共謀者在共同犯罪中的作用完全可能比實(shí)行者大，對(duì)之不處以正犯的刑罰是不符合客觀實(shí)際的［11］。第三，我國(guó)法院在處理相關(guān)刑事案件時(shí)，事實(shí)上已經(jīng)承認(rèn)了共謀共同正犯概念，并在相應(yīng)判決中運(yùn)用了共謀共同正犯的相關(guān)法理。隨著我國(guó)司法實(shí)踐中共同犯罪形式日益復(fù)雜化、多樣化，從彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)有共同犯罪理論體系之不足的角度來(lái)看，引入日本刑法中共謀共同正犯的概念并對(duì)之加以承認(rèn)和運(yùn)用已成為大勢(shì)所趨［12］。

針對(duì)上述對(duì)共謀共同正犯概念在我國(guó)的確立持肯定態(tài)度的學(xué)者所提出的觀點(diǎn)，持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)并沒(méi)有確立共謀共同正犯概念的必要性。這是因?yàn)?第一，共謀共同正犯的概念既沒(méi)有反映出共謀者行為的不同社會(huì)危害程度，也沒(méi)有提出對(duì)各共謀者如何給予相應(yīng)的處罰。這不利于與共謀共同正犯這類犯罪現(xiàn)象作斗爭(zhēng)，因而為我國(guó)刑法所不?。?］529。第二，共謀共同正犯這種“錯(cuò)誤”理論的提出及其在日本成為通說(shuō)的經(jīng)歷，是日本刑法理論向司法現(xiàn)實(shí)妥協(xié)與讓步的真實(shí)體現(xiàn)。與日本刑法以分工為標(biāo)準(zhǔn)將共犯區(qū)分為正犯、從犯和教唆犯有所不同，我國(guó)在劃分共犯時(shí)，采取的是以作用分類法為主，分工分類法為輔的混合式分類法。因此，在我國(guó)，正犯與主犯的概念和作用是分開(kāi)的。正犯、教唆犯、幫助犯都有可能成為主犯。正犯與主犯相分離的這一特點(diǎn)使正犯概念簡(jiǎn)單化、正犯功能單一化。這就確保了實(shí)行行為的定型性，也達(dá)到了對(duì)起主要作用的犯罪人實(shí)現(xiàn)嚴(yán)懲的目的。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法中所指的正犯與日本刑法中所指的正犯有著本質(zhì)性的差異。盡管在我國(guó)的司法實(shí)踐中，共謀而未實(shí)行這一現(xiàn)象是客觀存在的，但對(duì)于共謀而未實(shí)行者完全可以依照我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)共犯的劃分體系進(jìn)行處理。因此，在我國(guó)刑法中完全沒(méi)有必要引入日本刑法中共謀共同正犯這一“錯(cuò)誤”的概念［13］。第三，在我國(guó)現(xiàn)行刑法體系中引入日本刑法中共謀共同正犯的概念，固然可以起到刑罰威懾的效果，但在我國(guó)具有濃重的重刑主義色彩的文化背景下，承認(rèn)共謀共同正犯的概念將會(huì)造成刑罰的過(guò)度擴(kuò)張，這與現(xiàn)代刑法的謙抑性功能相違背［14］。

三、共謀共同正犯概念在我國(guó)刑法中確立的必要性與合理性

共謀共同正犯概念在日本刑法中的確立經(jīng)歷了由否定到肯定再到在肯定基礎(chǔ)上進(jìn)行限制這一漫長(zhǎng)而曲折的過(guò)程。那么，在我國(guó)刑法中是否有必要并有可能引入日本刑法中的共謀共同正犯這一概念?對(duì)于共謀共同正犯概念在我國(guó)刑法中的確立予以肯定和否定的觀點(diǎn)又應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)?對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)司法實(shí)踐的客觀情況和共同犯罪理論的構(gòu)建這兩方面進(jìn)行綜合考量。

一方面，從我國(guó)司法實(shí)踐中的客觀情況來(lái)看，行為人僅參與犯罪共謀而未參與犯罪實(shí)行的情形是客觀存在的。如甲乙丙三人共謀搶劫某銀行，由甲負(fù)責(zé)具體部署搶劫過(guò)程及逃跑路線，而乙丙二人則主要負(fù)責(zé)搶劫行為的實(shí)施。對(duì)于此種情形中行為人甲的行為應(yīng)作何種評(píng)價(jià)，就是共謀共同正犯理論所涉及的問(wèn)題。實(shí)際上，無(wú)論是共謀共同正犯概念的肯定說(shuō)，還是否定說(shuō)，這些觀點(diǎn)均承認(rèn)存在行為人僅參與犯罪共謀而并未具體實(shí)施犯罪行為這一客觀現(xiàn)象。共謀共同正犯概念正是基于這一客觀現(xiàn)象的真實(shí)存在，特別是近年來(lái)共同犯罪發(fā)展日趨專業(yè)化、集團(tuán)化、組織化和國(guó)際化這一特殊背景而應(yīng)運(yùn)而生的一個(gè)概念。對(duì)此，就連不贊同共謀共同正犯概念的日本學(xué)者瀧川幸辰也不得不承認(rèn):“今日是集團(tuán)犯罪的時(shí)代。在集團(tuán)犯罪中，擔(dān)當(dāng)犯罪的實(shí)行者，原則上說(shuō)是地位低下的小人物，而可稱為中心人物的大人物，則是幕后的主持者。只處罰實(shí)行者，不能達(dá)到處罰的目的。何人實(shí)行的問(wèn)題實(shí)在是無(wú)大關(guān)系的。所以要求處罰指導(dǎo)者、大人物。因?yàn)榇朔N必要，所以擴(kuò)大共同正犯的范圍，而設(shè)計(jì)出來(lái)稱為共謀共同正犯的一種共犯?！保?5］在我國(guó)，集團(tuán)犯罪日益猖獗的現(xiàn)象同樣存在。從打擊集團(tuán)犯罪這一特殊的歷史背景進(jìn)行考量，將日本刑法中的共謀共同正犯概念引入我國(guó)刑法并運(yùn)用其對(duì)相關(guān)犯罪予以嚴(yán)厲懲罰，具有鮮明的時(shí)代特色和歷史意義。

另一方面，從我國(guó)共同犯罪理論構(gòu)建的角度來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)對(duì)共謀共同正犯概念的確立予以肯定。首先，正如肯定共謀共同正犯概念在我國(guó)刑法中確立的觀點(diǎn)所說(shuō)的那樣，從我國(guó)的刑事立法來(lái)看，無(wú)論是1979年《刑法》還是1997年《刑法》，都明確規(guī)定了有關(guān)共謀者成立共同犯罪的情況。不僅如此，從我國(guó)1997年《刑法》對(duì)共同犯罪相關(guān)制度的規(guī)定來(lái)看，刑法典不但沒(méi)有排除共謀共同正犯概念存在的可能性，反而在分則中運(yùn)用共謀共同正犯的相關(guān)原理對(duì)具體犯罪進(jìn)行了規(guī)定。如1997年《刑法》第25條第1款規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！备鶕?jù)這一規(guī)定，通常認(rèn)為，在我國(guó)，成立共同犯罪，需要滿足以下三個(gè)條件:(1)必須具有兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人或者單位。(2)二人以上具有共同的犯罪行為。(3)二人以上具有共同的犯罪故意［16］。當(dāng)然，這里所指的“犯罪行為”并不限于實(shí)行行為，教唆行為、幫助行為、謀劃行為等非實(shí)行行為當(dāng)然也應(yīng)包含其中。由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法典并沒(méi)有將共謀共同正犯排除出共同犯罪的范圍之外，相反，現(xiàn)行刑法典對(duì)共同犯罪概念寬泛的界定恰好為共謀共同正犯的存在留下了空間。再如1997年《刑法》第26條規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯……對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰……”該條即包含了對(duì)集團(tuán)犯罪中的共謀而未參與犯罪實(shí)行者按照犯罪行為實(shí)施者的行為進(jìn)行處罰的精神。又如，1997年《刑法》第103條第2款規(guī)定:“煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。”第294條第1款規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn);其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金?！睆目陀^行為上來(lái)看，煽動(dòng)分裂國(guó)家的首要分子和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為人均只具有事前的謀劃行為，而并未實(shí)際實(shí)施任何分裂國(guó)家和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的實(shí)行行為。刑法典將這種謀劃行為規(guī)定為犯罪，并將該類犯罪人按照正犯的規(guī)定進(jìn)行處罰，實(shí)際上恰恰體現(xiàn)了共謀共同正犯理論。

其次，認(rèn)為依照我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)共犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)即完全可以解決共謀而未實(shí)行者刑事責(zé)任的問(wèn)題，并進(jìn)而否認(rèn)共謀共同正犯在我國(guó)刑法中確立之必要性，是將共犯人量刑問(wèn)題的解決等同于定性問(wèn)題的解決，且并未認(rèn)識(shí)到我國(guó)現(xiàn)行共犯分類標(biāo)準(zhǔn)存在的不足［6］。實(shí)際上，我國(guó)現(xiàn)行共犯分類標(biāo)準(zhǔn)并不能完全涵蓋共謀而未參與犯罪實(shí)行的這一共犯形態(tài)的全部?jī)?nèi)容。與德日等大陸法系國(guó)家多采用分工分類法，將共犯分為共同正犯、幫助犯和教唆犯的方法有所不同，在我國(guó)現(xiàn)行刑事立法中并不存在正犯的概念。通說(shuō)認(rèn)為，以我國(guó)1997年《刑法》第26條至第29條的規(guī)定為依據(jù)，依照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)，以共同犯罪人在共同犯罪中的分工為輔助標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)刑法將共犯分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯等四種類型。根據(jù)現(xiàn)有共犯的分類標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人的刑事責(zé)任進(jìn)行判定時(shí)，應(yīng)當(dāng)先按照行為人在共同犯罪中所起的作用，判斷其是否屬于主犯、從犯或脅從犯中的一種，再對(duì)其是否屬于教唆犯這一類型進(jìn)行判定。實(shí)際上，即便是依照現(xiàn)行共犯的分類標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人的刑事責(zé)任進(jìn)行判斷，也不可能完全拋棄正犯的概念。這是因?yàn)樵诠餐缸镏校仓\而未參與犯罪實(shí)行的行為人既可能是主犯，也可能是從犯。在某些共同犯罪中，如犯罪集團(tuán)類的犯罪中，行為人雖然只參與了犯罪的共謀而并未親自實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，但其在共同犯罪中起到了主要作用，對(duì)其應(yīng)按照主犯的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。而在一般的共同犯罪中，在共謀人并未參與犯罪的實(shí)行行為且在共同犯罪中起次要作用的情況下，就應(yīng)將之定位為從犯進(jìn)行處理。不考慮行為人在具體犯罪中的實(shí)際表現(xiàn)，就主觀地對(duì)其在共同犯罪中的作用進(jìn)行評(píng)價(jià)，實(shí)在難以得出令人信服的結(jié)論。況且，對(duì)于共謀而未參與犯罪實(shí)行行為人的刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)不僅包含刑罰方面的評(píng)價(jià)，更應(yīng)包含犯罪方面的評(píng)價(jià)。按照現(xiàn)行有關(guān)共犯的分類標(biāo)準(zhǔn)，即使對(duì)行為人之主、從犯地位進(jìn)行了準(zhǔn)確界定，該分類標(biāo)準(zhǔn)也只是涉及其刑罰方面評(píng)價(jià)的內(nèi)容，并沒(méi)有涉及犯罪評(píng)價(jià)層面的內(nèi)容?！笆聦?shí)上，對(duì)于任何一個(gè)共犯案件的處理，都必須是定罪在前，量刑在后。不根據(jù)分工分類法解決定罪問(wèn)題(確定誰(shuí)的行為符合分則具體罪名和構(gòu)成要件的規(guī)定，誰(shuí)的行為依附于正犯)，要準(zhǔn)確界定共犯的作用大小，解決量刑問(wèn)題，就是無(wú)源之水、無(wú)本之木?！保?2］因此，很難說(shuō)我國(guó)現(xiàn)行對(duì)共犯的分類標(biāo)準(zhǔn)是完美無(wú)缺的。按照行為人在共同犯罪中所起的作用將行為人認(rèn)定為主犯或從犯中的一種，也難以對(duì)共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人之刑事責(zé)任作出準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)。

此外，共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人并不屬于教唆犯。在我國(guó)刑法中，教唆犯是指故意唆使他人實(shí)施犯罪的人。我國(guó)1997年《刑法》第29條第1款對(duì)教唆犯的處罰作出了明確規(guī)定。根據(jù)該款規(guī)定:“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！睆男袨槿说目陀^行為及其對(duì)犯罪發(fā)生的態(tài)度來(lái)看，構(gòu)成教唆犯的行為人與共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人均具有鼓勵(lì)他人實(shí)施犯罪的行為，且其自身均未實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，其對(duì)他人實(shí)施犯罪的實(shí)行行為也都是持認(rèn)可和支持態(tài)度的。但從兩種共犯的本質(zhì)上來(lái)看，二者卻存在根本性的差別。這主要體現(xiàn)在:共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人從一開(kāi)始即具有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，其對(duì)自己實(shí)施犯罪持肯定或默許的態(tài)度;而構(gòu)成教唆犯的行為人則并沒(méi)有與被教唆者共同實(shí)施犯罪的故意，其對(duì)自己實(shí)施犯罪持否定和排斥的態(tài)度。也就是說(shuō)，與教唆犯必須具有唆使他人實(shí)施犯罪的故意和唆使他人實(shí)施犯罪的行為不同的是，共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人在主觀上并沒(méi)有唆使他人實(shí)施犯罪的故意，在客觀上也不具有唆使他人實(shí)施犯罪的行為。從二者的區(qū)別之處可以看出，實(shí)際上，共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人與教唆犯并不相同。因此，在對(duì)共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人之刑事責(zé)任進(jìn)行判定時(shí)，也不宜比照教唆犯的規(guī)定進(jìn)行類推適用。

至此，既然將共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人認(rèn)定為主犯或從犯的方法并不能對(duì)該類行為人的刑事責(zé)任作出準(zhǔn)確的界定，該類行為人也并不屬于教唆犯的范疇，那么，由此即可以推斷，我國(guó)現(xiàn)有的共犯分類標(biāo)準(zhǔn)并不能將共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人的全部?jī)?nèi)容涵蓋其中。這也就是說(shuō)，作為一種新的共犯形態(tài)，共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人在我國(guó)刑法中有其存在的空間。

再次，認(rèn)為共謀共同正犯的概念既沒(méi)有反映出共謀者行為的不同社會(huì)危害程度，也沒(méi)有涉及對(duì)各共謀者如何給予相應(yīng)的處罰，從而不利于與共謀共同正犯這類犯罪現(xiàn)象作斗爭(zhēng)的觀點(diǎn)實(shí)際上并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到共謀共同正犯的概念在對(duì)共謀者刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)方面所起到的重要作用。在我國(guó)刑法中，引入共謀共同正犯的概念是正確解決共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人之刑事責(zé)任問(wèn)題的必然選擇。對(duì)共謀共同正犯概念持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人的處理問(wèn)題，依照我國(guó)現(xiàn)有的共同犯罪理論體系即可完全解決。具體而言，如果共謀的內(nèi)容是組織與策劃，而對(duì)該內(nèi)容刑法分則條文又作了具體規(guī)定，那么共謀就是該種犯罪的實(shí)行行為，對(duì)于共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人應(yīng)直接根據(jù)刑法的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰;在有組織犯罪和集團(tuán)犯罪中，如果共謀的內(nèi)容是組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃犯罪的分工或具體實(shí)施，則應(yīng)將共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人認(rèn)定為組織犯，按照主犯的規(guī)定進(jìn)行處罰;在一般共同犯罪中，如果共謀的內(nèi)容是教唆他人犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)刑法中關(guān)于教唆犯的規(guī)定對(duì)行為人進(jìn)行定罪處罰。在一般共同犯罪中，如果共謀的內(nèi)容是幫助他人實(shí)施犯罪，那么共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人就成立幫助犯，應(yīng)按照其在共同犯罪中所起的作用將其分別作為主犯和從犯進(jìn)行處理［17］。從表面上來(lái)看，上述共謀共同正犯概念否定說(shuō)的觀點(diǎn)似乎完全能夠解決我國(guó)司法實(shí)踐中客觀存在的共謀而未參與犯罪實(shí)行的行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題。但通過(guò)分析不難看出，該說(shuō)實(shí)際上將共同正犯(即共同實(shí)行犯)、教唆犯和幫助犯等概念混為一談，而并沒(méi)有看到共謀行為的本質(zhì)之所在，也并沒(méi)有真正解決共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題。在德日等大陸法系國(guó)家的刑法學(xué)中，共犯有廣義和狹義之分。廣義的共犯是指作為任意共犯的共同正犯、教唆犯和幫助犯，而狹義的共犯則僅指教唆犯和幫助犯［18］。我國(guó)刑事立法雖然只規(guī)定了教唆犯的概念，但在我國(guó)刑法學(xué)界，學(xué)者們一般也認(rèn)可共同正犯和幫助犯的概念，并將其與教唆犯的概念相區(qū)分。從行為人在共同犯罪中所起到的作用來(lái)看，共同正犯這一概念側(cè)重于強(qiáng)調(diào)共犯之間共同的犯罪行為，教唆犯這一概念旨在突出行為人一方的唆使行為，而幫助犯這一概念則在于強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)其他共犯人所提供的協(xié)助，三個(gè)概念之間存在著實(shí)質(zhì)性的差異。對(duì)于共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人而言，其僅參與了犯罪的協(xié)商、謀議部分，而并沒(méi)有親自參與犯罪的實(shí)施。之所以要對(duì)這些只有犯罪共謀而沒(méi)有具體實(shí)施實(shí)行行為的行為人追究刑事責(zé)任，是因?yàn)槠鋮⑴c犯罪謀議的行為已經(jīng)不再是單純的犯意流露，而是對(duì)于其他共犯實(shí)施犯罪行為的一種肯定和鼓勵(lì)。在共同犯罪的過(guò)程中，共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人既為其他共犯提供了智力上的支持和精神上的鼓勵(lì)，也為共同犯罪行為的順利實(shí)施作了積極的統(tǒng)籌謀劃，這既區(qū)別于教唆犯的單純的唆使行為，也有別于幫助犯的對(duì)共犯人所提供的有限的幫助行為。因此，將共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人按照教唆犯或幫助犯來(lái)處理，并非是對(duì)該類犯罪的行為人之行為作出的準(zhǔn)確界定。退一步講，即便在刑罰處罰上將共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人按照教唆犯或幫助犯處理與將其按照獨(dú)立形態(tài)進(jìn)行處理并無(wú)區(qū)別，但正如上文所述，刑事責(zé)任是連接犯罪和刑罰的橋梁，對(duì)行為人刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)既應(yīng)包含犯罪評(píng)價(jià)的內(nèi)容，也應(yīng)包括刑罰評(píng)價(jià)的內(nèi)容。由此看來(lái)，依照共謀共同正犯概念否定者倡導(dǎo)的解決方法，實(shí)際上并不能真正解決共謀共同正犯刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)問(wèn)題。這時(shí)，引入共謀共同正犯的概念就成為解決這一問(wèn)題的必然選擇。

最后，引入共謀共同正犯的概念與我國(guó)1997年《刑法》所規(guī)定的罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則并不相違背。我國(guó)1997年《刑法》在第3條和第5條分別對(duì)罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作出了明確的規(guī)定。1997年《刑法》第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！钡?條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睆淖镄谭ǘㄔ瓌t的角度來(lái)看，如上文所述，我國(guó)現(xiàn)行刑法典不但沒(méi)有排除共謀共同正犯這一概念存在的可能性，反而在總則和分則分別對(duì)共謀共同正犯的相關(guān)理論進(jìn)行了貫徹和運(yùn)用。因此，引入共謀共同正犯這一概念并不會(huì)違反我國(guó)刑法明確規(guī)定的罪刑法定原則。從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度來(lái)看，按照共謀共同正犯的要求將共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人視為正犯，也并不會(huì)如否定共謀共同正犯概念在我國(guó)刑法中確立的觀點(diǎn)所認(rèn)為的會(huì)造成刑罰過(guò)度擴(kuò)張現(xiàn)象的出現(xiàn)。因?yàn)閺墓餐傅臉?gòu)成要件來(lái)看，在主觀上，共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人具有共同實(shí)施犯罪行為的故意，在客觀上其也具有共同的犯罪行為。只不過(guò)此時(shí)的犯罪行為已經(jīng)舍去了實(shí)行行為形式上的特征，而采取“對(duì)于犯罪的實(shí)現(xiàn)是否具有重要作用”的實(shí)質(zhì)性的特征進(jìn)行判斷［15］。從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，共謀而未參與犯罪實(shí)施的行為人完全符合共同正犯的構(gòu)成要件，將之定位為共同正犯并進(jìn)而對(duì)之追究刑事責(zé)任，并不違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，也并未造成刑罰的過(guò)度擴(kuò)張。由此看來(lái)，承認(rèn)共謀共同正犯的概念，既不會(huì)違反我國(guó)刑法規(guī)定的罪刑法定原則，又不背離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本精神。

綜合上述四點(diǎn)理由，可以看出，無(wú)論是從我國(guó)司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)需求來(lái)看，還是從我國(guó)共同犯罪理論完善的角度來(lái)講，將共謀共同正犯的概念引入我國(guó)刑法都是必要且合理的。否定共謀共同正犯概念在我國(guó)刑法中確立的觀點(diǎn)實(shí)際上只看到了日本刑法和我國(guó)刑法在共犯體系上存在的差異，而既未認(rèn)識(shí)到我國(guó)現(xiàn)行共犯分類標(biāo)準(zhǔn)存在的不足，也未能對(duì)共謀共同正犯的概念在刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)方面所起到的重要作用作出準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)，是不可取的。

需要特別說(shuō)明的是，從刑法謙抑性的角度出發(fā)，為防止共謀共同正犯概念的引入造成我國(guó)共犯概念的肆意擴(kuò)張，應(yīng)從成立范圍上對(duì)共謀共同正犯概念進(jìn)行限制。對(duì)于有學(xué)者提出的“沒(méi)有參與實(shí)行行為的，并不當(dāng)然成立共同正犯的行為，關(guān)鍵在于對(duì)‘共同謀議’的實(shí)體內(nèi)容是否明確，對(duì)于主謀者按其分擔(dān)，即使其沒(méi)有直接去實(shí)施實(shí)行行為，也應(yīng)當(dāng)視為共同正犯的行為，如果共謀者中只提供幫助行為，或者只是單純引起他人實(shí)施犯罪的犯意的教唆的，則不成立共同正犯。因?yàn)椋仓\共同正犯應(yīng)限于共謀共同實(shí)施實(shí)行行為的共謀者”［19］的觀點(diǎn)，筆者深表贊同。

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