歐陽(yáng)天健

（華東政法大學(xué)，上海350025）

我國(guó)隱名代理制度探論

歐陽(yáng)天健

（華東政法大學(xué)，上海350025）

隱名代理制度源于英美法系國(guó)家，隨著兩大法系的不斷碰撞交融，逐漸在世界范圍煥發(fā)出巨大的生機(jī)活力。我國(guó)《合同法》在制定過(guò)程中也參考了相關(guān)國(guó)家的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)并大膽引入這一制度，填補(bǔ)了相關(guān)空白。但隨著時(shí)間的推移，我國(guó)立法上的一些缺陷和漏洞也逐漸地暴露出來(lái)。有鑒于此，該文立足國(guó)情，采兩大法系之所長(zhǎng)，對(duì)隱名代理制度作出分析和評(píng)判，并就我國(guó)相關(guān)法律提出修改意見(jiàn)。

隱名代理；兩大法系；商事交易

1999年10月1日，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）正式實(shí)施?！逗贤ā返?02、第403條借鑒了英美法系國(guó)家有關(guān)“隱名代理”的相關(guān)內(nèi)容，突破了大陸法系的框架束縛，完善了我國(guó)代理制度的有關(guān)內(nèi)容，將實(shí)際生活中存在的隱名代理現(xiàn)象合法化、規(guī)范化，填補(bǔ)了立法空白。然而，隨著時(shí)間的推移、經(jīng)濟(jì)生活的不斷發(fā)展，這兩個(gè)條文的不足之處也逐漸顯露出來(lái)。筆者力求立足國(guó)情，采兩大法系之所長(zhǎng)，探析“隱名代理”制度的法律內(nèi)涵，并為這方面相關(guān)制度的完善提出意見(jiàn)。

一、隱名代理制度的概念及淵源

代理是指一人在法定或者約定的權(quán)限內(nèi)，以他人的名義行使法律行為，而法律行為的結(jié)果卻歸屬他人的行為。其本質(zhì)在于：一個(gè)人在他人的授權(quán)范圍內(nèi)為意思表示或者接受意思表示，而該他人取得意思表示的歸屬。一般來(lái)講，代理有廣義與狹義之分，狹義的代理僅指直接代理（顯名代理），即以被代理人的名義所進(jìn)行的代理行為；廣義的代理則包括直接代理和間接代理。本文所討論的隱名代理即間接代理的一種。隱名代理指的是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)，代理人不披露被代理人的姓名，而以自己的名義與第三人進(jìn)行交易的行為。在商事活動(dòng)中，被代理人為了不和第三人直接建立聯(lián)系，便采取這樣的方法，通過(guò)代理人代為交易。在當(dāng)下社會(huì)，這一制度被廣泛應(yīng)用，尤其是在外貿(mào)領(lǐng)域擁有廣泛的市場(chǎng)。作為一項(xiàng)古老而富有生命力的法律制度，“隱名代理”有著悠久的歷史沿革，雖然在英美法系和大陸法系中都可以找到它的身影，但是它在兩大法系中的地位卻不盡相同。

隱名代理制度有著悠久的歷史沿革，但其立法模式則有所不同。在英美法系國(guó)家，法律一般將代理分為顯名代理(agency for named or disclosed principal)與隱名代理(agency for unnamed principal)。依學(xué)界通說(shuō)，隱名代理濫觴于18世紀(jì)的英國(guó)，伴隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，雇傭代理商制度應(yīng)運(yùn)而生，成為了隱名代理的鼻祖。但是這一制度在學(xué)界卻廣受批評(píng)，美國(guó)著名法學(xué)家阿姆斯（James Barr Arms）認(rèn)為：“如果某項(xiàng)建立已久的理論，包括身份不公開(kāi)被代理人的理論忽視了基本的法律原則，那么把這一理論成為四不像并不為過(guò)。”[1]92此外，許多法官和律師也對(duì)這一制度持懷疑態(tài)度。但是，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視域之下，這種第三人——代理人——被代理人之間的權(quán)力傳遞的確能夠在很大程度上使商事活動(dòng)更加便捷，同時(shí)降低交易成本。正基于此，使得這一制度能夠在英美社會(huì)廣泛發(fā)展，并為立法者所接納。

而在大陸法系國(guó)家，早期受羅馬法“行為的結(jié)果只能發(fā)生在行為人之間”原則的束縛，同時(shí)由于受行紀(jì)——這一誕生于中世紀(jì)地中海沿岸的古老制度的影響，堅(jiān)持合同的相對(duì)性，隱名代理并不被傳統(tǒng)理論所承認(rèn)。但是進(jìn)入19世紀(jì)以來(lái)，傳統(tǒng)的代理制度已經(jīng)不能夠適應(yīng)交易便捷化、貿(mào)易自由化、商業(yè)全球化的需求，飛速發(fā)展的商業(yè)經(jīng)濟(jì)卻為隱名代理的發(fā)展提供了肥沃的土壤。許多法學(xué)家不由驚呼“這是一項(xiàng)極其有效、實(shí)用的法律制度”。于是，法國(guó)、德國(guó)、荷蘭等大陸法系國(guó)家相繼承認(rèn)這一制度在解決實(shí)際問(wèn)題上效果顯著，并在司法實(shí)踐中吸收這一制度的精華，甚至將其納入本國(guó)的法律體系之中。比如，《荷蘭民法典》第3:67條就規(guī)定道：代理人可以為隱名被代理人實(shí)施法律行為，但代理人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定、合同約定、習(xí)慣確定或者合理的期限內(nèi)，披露代理人的身份。否則，除非代理人與第三人另有約定，代理人被視為以自己的名義與第三人締約，并親自對(duì)其締約的合同負(fù)責(zé)。此外，《意大利民法典》和《瑞士債法典》也做出了類似的表述。但不難看出，上述司法實(shí)踐和法律規(guī)定都是對(duì)隱名代理的一種有限制的承認(rèn)。而在某些特定情形下，避免了先使隱名代理行為的后果歸于代理人，由代理人進(jìn)行債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移后，本人才得參加進(jìn)代理的法律關(guān)系中來(lái)的繁瑣程序[2]。

歸納而言，之所以兩大法系關(guān)于代理理論，尤其是隱名代理產(chǎn)生如此的差異，是因?yàn)榇箨懛ㄏ祰?guó)家將隱名代理置于“法律行為理論”之下考量，而英美法系國(guó)家則是以“代理權(quán)”理論為代理制度的基礎(chǔ)。根據(jù)德國(guó)法學(xué)家薩維尼的定義，法律行為是行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。其核心在于當(dāng)事人做出的“真實(shí)意思表示”，即指表意人的內(nèi)心意思與外部表示出的意思相一致。將上述理論推及代理行為，則大陸法代理行為的要素之一為代理人的內(nèi)心意思即代理的意思與外部表示出的意思應(yīng)相一致，即所謂的要求代理需“以被代理人的名義”[3]。而在英美法系的隱名代理制度中，代理人內(nèi)心的意思表示與外在的意思表示不一致，不符合大陸法系所謂的“法律行為理論”。在沒(méi)有上述限制的情況下，代理人只要不超越被代理人授予的權(quán)限，無(wú)論是以自己名義還是以被代理人名義從事商事交易，都不會(huì)影響到最終的法律效果。這就是英美法系國(guó)家“代理權(quán)理論”的主要內(nèi)容。正是由于上述兩種理論分野，導(dǎo)致了兩大法系代理法律制度尤其是隱名代理制度的差異。但總的來(lái)說(shuō)，作為一項(xiàng)充滿生機(jī)活力的制度，無(wú)論是在大陸法系國(guó)家，還是在英美法系國(guó)家，還是在有關(guān)國(guó)際公約中，隱名代理正在得到越來(lái)越多的承認(rèn)。

二、隱名代理制度的內(nèi)部構(gòu)架

要深入了解隱名代理制度的內(nèi)涵，就必須厘清這一制度內(nèi)部關(guān)系構(gòu)架，被代理人（本人）、代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及他們之間所為行為的效力究竟如何。

從被代理人與代理人來(lái)看，其關(guān)系主要有兩層，一是授權(quán)行為，即被代理人將代理權(quán)授予代理人；二是確定“基礎(chǔ)關(guān)系”，即通過(guò)委任合同的簽訂，約定代理人處理事務(wù)的權(quán)力、不披露本人具體信息的義務(wù)以及本人支付報(bào)酬的義務(wù)。通過(guò)這兩層關(guān)系的確定，隱名代理的制度基礎(chǔ)就建構(gòu)起來(lái)了。

從代理人與第三人、本人與第三人的關(guān)系來(lái)看，在隱名代理中，代理人與第三人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上來(lái)講，屬于一種外部關(guān)系。即代理人在不披露代理人具體姓名的情況下，以自己的名義在代理權(quán)限內(nèi)，向第三人為意思表示或接受意思表示，這已是學(xué)界通說(shuō)，茲不贅述。然而，被代理人與第三人的關(guān)系如何，則直接取決于代理人與第三人之間所為的民事法律行為歸屬何方。就此，各國(guó)立法不盡相同。

一種立法模式認(rèn)為，無(wú)論在何種情況下，代理人與第三人所為民事法律行為之效果僅及于這兩方，不對(duì)被代理人產(chǎn)生拘束力，代理人要對(duì)其所簽訂的合同承擔(dān)責(zé)任、履行義務(wù)。比如，《意大利民法典》第1705條就規(guī)定：以自己名義為法律行為的受托人，即使于第三人知其委托的場(chǎng)合，亦取得與該第三人之間由所為的行為發(fā)生的權(quán)力及負(fù)擔(dān)義務(wù)。此外，美國(guó)的法院在Agersinger v Mac－Naughton一案判例中也指出：為公正起見(jiàn)，第三人有權(quán)要求代理人作為合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樵试S代理人把一個(gè)隱而不露、第三人根本不認(rèn)識(shí)的被代理人推到第三人面前，將會(huì)剝奪第三人根據(jù)合同所享有的一切可行、負(fù)責(zé)任的補(bǔ)救措施[4]。這一判例之中所體現(xiàn)的原則，后為《美國(guó)代理法重述》所采納，成為美國(guó)學(xué)界和司法界的通說(shuō)。

另一種立法模式則以英國(guó)、荷蘭以及相關(guān)國(guó)際條約為代表。以《國(guó)際貨物銷售代理公約》（convention on agency in the international sale of goods）為例，該公約第13條規(guī)定“當(dāng)代理人在其授權(quán)范圍內(nèi)代表本人行為，而且第三人知道或應(yīng)該知道該代理人身份行為時(shí)，則本人與第三人相互間之關(guān)系應(yīng)直接受到代理人與行為的約束?！蓖瑯?，英國(guó)的判例也認(rèn)為，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人與第三人之間所簽訂的合同承擔(dān)責(zé)任。

之所以會(huì)產(chǎn)生這兩種不同的立法模式，主要是由于立法者的出發(fā)點(diǎn)不同所導(dǎo)致的。第一種模式采用了一種典型的風(fēng)險(xiǎn)分散方法，平衡了第三人、代理人以及本人之間的利益關(guān)系。作為第三人與本人之間的橋梁，代理人在獲得報(bào)酬利益的同時(shí)也必須承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，倘若由于本人的原因?qū)е潞贤荒苈男?，代理人?yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

而第二種模式則傾向于對(duì)代理人的保護(hù)，通過(guò)法律將其排除在第三人與本人的二元體系之外，這樣一來(lái)對(duì)于第三人的利益而言是不利的。須知，在隱名代理中，第三人對(duì)于本人的一切信息都不甚清楚，一旦發(fā)生糾紛，就無(wú)法有效地與本人進(jìn)行協(xié)商，要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而此時(shí)，代理人又不受法律約束，這顯然不利于保護(hù)第三人的利益。

我國(guó)《合同法》在制定時(shí)，參考了《國(guó)際貨物銷售代理公約》，屬于上述第二種立法模式。依照《合同法》402條之規(guī)定，第三人和代理人之間的合同直接約束代理人和第三人。

三、我國(guó)隱名代理制度的現(xiàn)狀及立法建議

我國(guó)立法長(zhǎng)期以來(lái)受大陸法系以及前蘇聯(lián)的影響較深。在《合同法》頒布以前，我國(guó)始終以傳統(tǒng)的法律行為理論為基石，認(rèn)為代理作為一種特殊的民事法律行為，其法律效果只發(fā)生在當(dāng)事人雙方之間，而不應(yīng)將第三人囊括在內(nèi)。因此，依我國(guó)《民法通則》第63條之規(guī)定，采用嚴(yán)格的狹義代理概念，即只承認(rèn)顯名代理，而不承認(rèn)隱名代理。但不久，這一制度就發(fā)生了轉(zhuǎn)變。1991年對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》，這一規(guī)定中嘗試著在外貿(mào)領(lǐng)域引進(jìn)了隱名代理制度。此后，在經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的發(fā)展、大陸法系與英美法系的法律制度相互交融的大背景下，為了適應(yīng)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，克服我國(guó)代理制度存在的缺陷，我國(guó)立法者在《合同法》第402、第403條對(duì)隱名代理制度做出了明確的規(guī)定。這一條款直接來(lái)自于《國(guó)際貨物銷售代理公約》第12條，而最終源于英美代理法中的隱名代理制度。這一立法舉措應(yīng)該說(shuō)是我國(guó)民事立法進(jìn)程中的一大突破。然而，由于立法技術(shù)的不成熟，我國(guó)的相關(guān)規(guī)定在實(shí)體內(nèi)容和立法體例上尚有不足之處，亟待進(jìn)一步提高。

（一）實(shí)體內(nèi)容方面

目前，我國(guó)關(guān)于隱名代理制度的相關(guān)法律條文內(nèi)容較少，且規(guī)定得比較籠統(tǒng)，操作性差。這主要表現(xiàn)在此框架之下，代理人與第三人的利益嚴(yán)重失衡。代理人在獲取報(bào)酬利益的同時(shí)，幾乎沒(méi)有任何風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榉梢呀?jīng)將他排除在了本人與第三人的二元體系之外，一旦由于被代理人的原因?qū)е潞贤荒苈男袝r(shí)，由于第三人僅僅知道被代理人的存在，而不了解被代理人的具體信息，便無(wú)法有效、迅速地向被代理人求償，從而大大地增加了第三人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不利于維護(hù)商業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的安全、高效。

其次，被代理人與第三人之間同樣利益失衡。依照我國(guó)《合同法》第403條之規(guī)定，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利。反之，正如上文所談到的，一旦由于委托人的原因，導(dǎo)致合同無(wú)法履行，法律則沒(méi)有規(guī)定受托人的披露義務(wù)。作為合同雙方，第三人和委托人的權(quán)利并不對(duì)等，這直接導(dǎo)致了第三人的利益難以得到有效保障。

從學(xué)理上來(lái)講，隱名代理中存在著“本人（委托人）身份公開(kāi)”與“本人（委托人）身份不公開(kāi)”兩大對(duì)立原則。所謂本人身份公開(kāi)是指，第三人發(fā)現(xiàn)委托人的存在即可行使選擇權(quán)，要求公開(kāi)委托人身份，本人身份不公開(kāi)原則則反之。從上述分析不難看出，我國(guó)立法者在隱名代理制度中，選擇了本人身份不公開(kāi)原則，這與世界主要國(guó)家的立法潮流相悖。

正是由于以上缺陷，在無(wú)形之中導(dǎo)致交易成本的增加甚至阻礙交易的正常進(jìn)行，這顯然與我國(guó)商事立法中的提高商事交易效率、維護(hù)商事交易安全原則背道而馳。試想，當(dāng)?shù)谌嗽谶M(jìn)行商事交易的時(shí)候，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，自然不愿意和自己不了解的被代理人交易，進(jìn)而會(huì)暗中調(diào)查第三人的相關(guān)信息，無(wú)形中加大了交易的成本和時(shí)間。在調(diào)查無(wú)果的情況下，第三人往往會(huì)要求公開(kāi)被代理人的信息，這樣一來(lái)，隱名代理的使用率就大大下降，最終成為了一紙空文。

由此可見(jiàn)，為了保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易安全，使商事活動(dòng)更加迅捷，我國(guó)的相關(guān)法條應(yīng)做適當(dāng)修改。即除有證據(jù)證明該法律行為之約束第三人與代理人之外，第三人知道代理人與本人之間關(guān)系的，該法律關(guān)系直接約束本人與第三人。第三人有權(quán)在代理人不履行義務(wù)時(shí)，要求其公開(kāi)被代理人的身份，直接向被代理人主張權(quán)利。

（二）適用范圍方面

依照我國(guó)《合同法》第402條之規(guī)定，隱名代理需以“受托人以自己的名義”作為前提。由此我們不難看出，我國(guó)法律只承認(rèn)代理人以自己名義簽訂合同這種情形。這就將既不明確是用代理人名義，也不使用自己名義的情況排除了出去，使之不受隱名代理制度調(diào)整。從一般法理來(lái)看，“舉輕以明重，舉重以明輕”。既然以自己名義訂立合同的行為構(gòu)成代理，那么不表明以何人名義訂立合同的行為自然也構(gòu)成代理。此外，依學(xué)界的觀點(diǎn)，我國(guó)合同法中有關(guān)隱名代理的相關(guān)內(nèi)容的立法根源是《國(guó)際貨物銷售代理公約》第12條。正如前文述及的，無(wú)論是這一條文，還是其他立法模式中，一般都是將代理人沒(méi)有明確“以被代理人名義”行為的情形并納入隱名代理來(lái)處理的。

因此，為了凸顯立法善意，維護(hù)法律體系的完整性，有必要通過(guò)擴(kuò)張解釋或者法律的修訂將隱名代理的適用范圍擴(kuò)大，使得在代理人未明言何人名義訂立合同的情況下也能夠適用這一法律規(guī)定。

（三）立法體例方面

依照大陸法系傳統(tǒng)的民法理論，間接代理并非真正的代理，所以隱名代理作為間接代理的一種自然也無(wú)法和真正的代理制度相提并論。我國(guó)長(zhǎng)期受傳統(tǒng)大陸法系理論影響，并未把隱名代理歸入《民法通則》有關(guān)代理一章中，而是在《合同法》第二十一章“委托合同”中加以規(guī)定。

筆者以為，立法者忽視了一點(diǎn)，即代理的核心在于代理權(quán)。在隱名代理中，身份不被公開(kāi)的被代理人是實(shí)質(zhì)上的合同當(dāng)事人。盡管代理人是在事實(shí)上的締約人，但身份不公開(kāi)的代理人在法律上、效果上和實(shí)質(zhì)上是締約人[1]162。第三人、代理人、被代理人三者之間的法律關(guān)系都圍繞著同一個(gè)代理權(quán)展開(kāi)。因此，隱名代理當(dāng)屬代理制度無(wú)疑。在此前由國(guó)內(nèi)學(xué)者起草的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由》中，已經(jīng)注意到了這一問(wèn)題，在體例上較現(xiàn)有法律做出了較大調(diào)整。

綜上，筆者建議立法機(jī)關(guān)在今后起草《民法典》的過(guò)程中，應(yīng)把隱名代理從委托關(guān)系中獨(dú)立出來(lái)，納入到總則篇當(dāng)中來(lái)，與顯名代理制度一同規(guī)定。

[1]徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社,2000.

[2]范力軍.論我國(guó)合同法確認(rèn)隱名代理的必要性[J].中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào),2002(2).

[3]呂洪濤.隱名代理和被代理人身份不公開(kāi)的代理研究[D].山東大學(xué),2007.

[4]桑士東.試分析隱名代理中當(dāng)事人之間的關(guān)系及我國(guó)隱名代理制度的完善[J].南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2007(2).

On China’s Unnamed Agency System

Ouyang Tianjian
(East China University for Political Science and Law,Shanghai350025,China)

Originating in the countries of Anglo-American law system,the unnamed agency system has been radiating its tremendous vitality gradually across the globe,along with the continuous collision and blending of the two leading legal systems.In the process of China’s contract lawmaking,the advanced legislation experience of some relevant countrieswas taken in account and the said system was decidedly adopted,filling the gap in this regard.However,with time passing by,some defects and flaws related to our country’s legislation are gradually noticed.In view of this,this paper,based on our national conditions and gathering themerits of the two leading legal systems,analyzes and evaluates the unnamed agency system and puts forward some suggestions for amendments of some related laws of our country.

Unnamed agency;Two leading legal systems;Commercial transactions

D923.6

A

1673-8535(2013)04-0056-05

歐陽(yáng)天健，華東政法大學(xué)2013級(jí)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、財(cái)稅法。

（責(zé)任編輯：高堅(jiān)）

2013-06-06