吳 慧

（國際關(guān)系學(xué)院 法律系，北京100091）

近期，我國沿海麻煩不斷，既有島嶼歸屬爭端亦有海域劃界沖突。東海，中日、中韓之間的海域劃界，中日之間的釣魚島之爭；南海，“六國七方”①指中國、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊、中國臺(tái)灣。的海域劃界，“五國六方”②指中國、越南、菲律賓、馬來西亞、文萊、中國臺(tái)灣。的島嶼之爭，備受國人關(guān)注，域外大國也煽風(fēng)點(diǎn)火。日本、越南、菲律賓等都揚(yáng)言要以法律方法解決爭端。2011年，越南、馬來西亞意圖啟動(dòng)國際海洋法法庭的咨詢程序來維護(hù)其所謂南海外大陸架申請(qǐng)。2012年4月26日，菲方向我國提出外交照會(huì)，要求把黃巖島主權(quán)問題以提交法律方法解決，訴諸國際海洋法法庭。2013年1月22日，菲律賓又向我國發(fā)出通知，把南海爭端交付強(qiáng)制仲裁。似乎中國不同意就是不尊重國際法，不遵守國際海洋法。此種混淆視聽、誤導(dǎo)民眾的做法無助于爭端的和平解決。但另一方面，國際司法機(jī)構(gòu)的咨詢管轄權(quán)到底是什么，其實(shí)踐如何？我們理應(yīng)有一個(gè)全面了解、深入分析，這樣才能積極、主動(dòng)地捍衛(wèi)我國海洋權(quán)益。

國際司法機(jī)構(gòu)的咨詢管轄權(quán)，區(qū)別于訴訟管轄權(quán)，一般說來，是指國際司法機(jī)構(gòu)對(duì)具有咨詢資格的國際機(jī)構(gòu)或國際組織提出的相關(guān)法律問題發(fā)表咨詢意見的權(quán)利。國際法意義上的咨詢管轄制度最初是常設(shè)國際法院為彌補(bǔ)國聯(lián)體系下國際組織沒有出庭權(quán)這一司法制度的不足而創(chuàng)設(shè)［1］205。國際法院、國際海洋法法庭和部分國際組織行政法庭繼承和發(fā)展了常設(shè)國際法院的咨詢管轄制度，使這一制度在發(fā)展國際法和解決國際爭端兩個(gè)方面發(fā)揮了重要作用。

國際司法機(jī)構(gòu)的咨詢意見盡管由法官投票通過產(chǎn)生，但不具有法律約束力。只是在特殊情況下，才可以有約束力［2］481-482。在爭端發(fā)生時(shí)，咨詢程序的目的在于確定如何解決法律問題而不涉及國際組織本身解決該爭端的權(quán)限。咨詢意見的法律效力只及于對(duì)有關(guān)法律問題做出權(quán)威性的解答，澄清和消除疑義，而不能對(duì)爭端直接進(jìn)行實(shí)際解決。但爭端當(dāng)事方如變相以咨詢程序來代替訴訟程序，則可能產(chǎn)生解決爭端的實(shí)際效果。因此，當(dāng)國際組織與國家間產(chǎn)生爭端或是國家間的爭端不能或不愿通過訴訟程序解決時(shí)，咨詢程序在此情況下有可能代替訴訟程序。咨詢管轄制度的這一特性成為國際司法制度體系內(nèi)不可或缺的組成部分。本文擬在總結(jié)、分析常設(shè)國際法院、國際法院的咨詢管轄權(quán)及其實(shí)踐的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)分析、研究國家海洋法法庭的咨詢管轄職能。

一、常設(shè)國際法院的咨詢管轄權(quán)及其實(shí)踐

1919年《國際聯(lián)盟盟約》、1920年《常設(shè)國際法院規(guī)約》（及1929年修訂版）和1922年《常設(shè)國際法院規(guī)則》（及1926、1927、1931、1936年修訂版）對(duì)常設(shè)國際法院的咨詢管轄權(quán)做了明確規(guī)定。

（一）提請(qǐng)咨詢意見的主體和事項(xiàng)

《國際聯(lián)盟盟約》第14條第3款規(guī)定：“常設(shè)國際法院可就行政院或大會(huì)提交給它的任何爭端或問題發(fā)表咨詢意見。”①Article 14（3）：“The Court may also give an advisory opinion upon any dispute or question referred to it by the Council or by the Assembly.”《常設(shè)國際法院規(guī)約》第65條至68條就咨詢案件的處理作了具體規(guī)定。由此可以看出：首先，行政院或國聯(lián)大會(huì)有權(quán)就爭端或問題請(qǐng)求法院發(fā)表咨詢意見。國聯(lián)成員國和其他國際實(shí)體不能直接申請(qǐng)，但是可以通過行政院和大會(huì)請(qǐng)求常設(shè)國際法院發(fā)表咨詢意見。事實(shí)上，常設(shè)國際法院的所有咨詢意見都是應(yīng)國聯(lián)行政院的申請(qǐng)而發(fā)表的，國聯(lián)大會(huì)從未行使過這一職權(quán)。

其次，咨詢意見可以針對(duì)任何爭端或問題，沒有領(lǐng)域限制。之所以區(qū)分“爭端”和“問題”，是因?yàn)槌ＴO(shè)國際法院認(rèn)為有關(guān)國家在這兩種咨詢案件中所處的地位不同，應(yīng)該享有的權(quán)利義務(wù)也不同。如在涉及“爭端”的案件中，當(dāng)事國通常被賦予指定專案法官的權(quán)利；而在涉及“問題”的案件中，則不賦予此項(xiàng)權(quán)利。

第三，法院并沒有行使咨詢管轄權(quán)的義務(wù)。1923年常設(shè)國際法院就曾以未經(jīng)得所涉國家同意為理由拒絕對(duì)“東卡累利安案”［3］57發(fā)表咨詢意見，并因此確立了“國家同意原則”，即如果咨詢案件的法律問題牽涉到國與國之間的實(shí)際爭端，行使咨詢管轄權(quán)應(yīng)獲得爭端當(dāng)事國的同意。

（二）咨詢意見的效力

常設(shè)國際法院的咨詢意見具有司法性，但本質(zhì)上不具有拘束力，不能要求提出咨詢請(qǐng)求的實(shí)體或任何其他機(jī)關(guān)、國家采取任何特定行動(dòng)，一般充其量責(zé)成提出咨詢請(qǐng)求的實(shí)體在認(rèn)為咨詢意見對(duì)法律情勢所表示的觀點(diǎn)是正確的這個(gè)基礎(chǔ)上調(diào)整自己的行為；也可作為一種有用的方式對(duì)位于國聯(lián)各機(jī)關(guān)議事日程表上的法律爭端或與政治爭端相關(guān)的法律問題發(fā)表專家意見［4］92。

（三）咨詢管轄權(quán)的實(shí)踐分析

常設(shè)國際法院自1922年至1940年有效存在的19年間，國聯(lián)行政院共提出了29項(xiàng)咨詢請(qǐng)求。其中，除有關(guān)驅(qū)除全球主教的希（臘）土（耳其）爭端問題的咨詢請(qǐng)求撤回，涉及薩爾地區(qū)官員的咨詢請(qǐng)求一直沒有在常設(shè)國際法院進(jìn)行登記以外，常設(shè)國際法院共發(fā)表了27項(xiàng)咨詢意見［1］205。在這27起咨詢案件中，除“東卡累利安案”外，法院沒有拒絕任何其他申請(qǐng)咨詢意見的請(qǐng)求。

從常設(shè)國際法院行使咨詢管轄權(quán)的實(shí)踐來分析，具有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：

第一，咨詢請(qǐng)求數(shù)量多。常設(shè)國際法院存續(xù)期間共作出判決29項(xiàng)，發(fā)表咨詢意見27項(xiàng)②http：／／www.icj-cij.org／pcij／index.php？p1＝9，2012-07-27.，咨詢意見幾乎與判決的數(shù)量一樣多，說明常設(shè)國際法院發(fā)表咨詢意見的方式得到了國聯(lián)成員國的認(rèn)可。

第二，咨詢請(qǐng)求均由國聯(lián)行政院提出。這是由國聯(lián)的組織體系和程序規(guī)則決定的。國聯(lián)大會(huì)與行政院的職權(quán)沒有明確區(qū)分，決議的通過又以一致表決為原則，嚴(yán)重地制約了大會(huì)的行動(dòng)。

第三，實(shí)踐中，常設(shè)國際法院發(fā)表的咨詢意見主要有三類：第一類是涉及解決成員國之間爭端的，有19項(xiàng)；第二類是國際組織活動(dòng)的法律問題的，有5項(xiàng)；第三類是一般性法律問題的，有3項(xiàng)。其中涉及解決成員國之間爭端的咨詢意見占絕大多數(shù)，這使得常設(shè)國際法院的咨詢管轄實(shí)際上更接近于訴訟管轄，咨詢程序基本上被同化為訴訟程序。另外由于咨詢問題大多數(shù)涉及成員國之間的爭端解決，且大多數(shù)為處理戰(zhàn)爭遺留問題和加強(qiáng)體制調(diào)整的個(gè)案，涉及一般性法律問題很少，對(duì)促進(jìn)國際法的發(fā)展所起的作用有限。

第四，雖然咨詢管轄權(quán)本身不具有拘束力，但在國聯(lián)時(shí)期，常設(shè)國際法院咨詢意見的決定性效力很少被有關(guān)國家質(zhì)疑。

（四）“東卡累利安原則”的確立

咨詢意見雖無法律拘束力，但意見本身是對(duì)國際法的闡述，甚至在一定程度上能夠代表國際法的發(fā)展方向，在國際社會(huì)具有示范意義，其重要性不言而喻。如果咨詢案件涉及到有關(guān)國家間爭端，可以未經(jīng)有關(guān)國家許可而進(jìn)行程序并進(jìn)而發(fā)表咨詢意見，這對(duì)國家主權(quán)原則是一個(gè)挑戰(zhàn)，也是變相地為國際司法機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制管轄權(quán)設(shè)置了一道“后門程序”。

1923年，國聯(lián)行政院在未經(jīng)俄國同意的情況下，試圖就俄國與芬蘭之間關(guān)于東卡累利安地位的爭端，向常設(shè)國際法院請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見。法院最終拒絕并指出：未經(jīng)國家同意的情況下，不可強(qiáng)制將其與他國的爭端提交調(diào)停或仲裁，或是任何其它形式的和平解決爭端方式［5］。法院強(qiáng)調(diào)，根據(jù)國家獨(dú)立和平等的原則，如不得到卷入爭端一國的同意，不能將爭端提交司法程序。法院認(rèn)為這條規(guī)則也同樣適用于咨詢意見。如果一國已明確拒絕調(diào)停、仲裁或其他和平解決爭端的方法，法院就必須拒絕發(fā)表對(duì)兩國之間懸而未決的爭端起作用的咨詢意見。［6］217這被稱為“東卡累利安原則”。

常設(shè)國際法院在“東卡累利安案”中拒絕發(fā)表咨詢意見，被認(rèn)為“突出了它對(duì)咨詢管轄權(quán)的頗為謹(jǐn)慎的態(tài)度——這在當(dāng)時(shí)還是一個(gè)相當(dāng)新的、多少是未經(jīng)試驗(yàn)過的司法活動(dòng)的一個(gè)方面。法院明顯地感覺到咨詢程序可能會(huì)被國家認(rèn)為是一種防止訴訟案件剛性程序的方式。法院拒絕發(fā)表咨詢意見，是基于爭端的實(shí)質(zhì)，而不是出于咨詢意見性質(zhì)和程序的考慮。在一定程度上，法院簡單地將咨詢意見比作訴訟案件的判決而無視了咨詢意見的性質(zhì)。”［6］218

二、國際法院的咨詢管轄權(quán)及其實(shí)踐

國際法院繼承和發(fā)展了常設(shè)國際法院的咨詢管轄職能。國際法院成立以來，通過修訂規(guī)則不斷完善有關(guān)咨詢管轄制度。1945年《聯(lián)合國憲章》、1946年《國際法院規(guī)約》和《國際法院規(guī)則》（及1972、1978、2000、2005年修訂版）對(duì)國際法院的咨詢管轄權(quán)做了明確規(guī)定。

（一）提請(qǐng)咨詢意見的主體和事項(xiàng)

《聯(lián)合國憲章》第96條規(guī)定：“一、大會(huì)或安全理事會(huì)對(duì)于任何法律問題得請(qǐng)國際法院發(fā)表咨詢意見。二、聯(lián)合國其他機(jī)關(guān)、及各種專門機(jī)關(guān)，對(duì)于其工作范圍內(nèi)之任何法律問題，得隨時(shí)以大會(huì)之授權(quán)，請(qǐng)求國際法院發(fā)表咨詢意見?！薄秶H法院規(guī)約》第65條第1款規(guī)定：“法院對(duì)于任何法律問題如經(jīng)任何團(tuán)體由聯(lián)合國憲章授權(quán)而請(qǐng)求或依照聯(lián)合國憲章而請(qǐng)求時(shí)，得發(fā)表咨詢意見?！庇纱丝梢钥闯觯?/p>

1.聯(lián)合國大會(huì)和安理會(huì)依《憲章》有權(quán)提出咨詢請(qǐng)求，聯(lián)合國其他機(jī)關(guān)和聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)要經(jīng)大會(huì)授權(quán)才有權(quán)請(qǐng)求。經(jīng)授權(quán)的聯(lián)合國機(jī)關(guān)包括經(jīng)社理事會(huì)和托管理事會(huì)；經(jīng)授權(quán)的聯(lián)合國其他機(jī)關(guān)包括大會(huì)臨時(shí)委員會(huì)和行政法庭判決復(fù)核請(qǐng)求委員會(huì)；經(jīng)授權(quán)的各專門機(jī)關(guān)包括：國際勞工組織、聯(lián)合國糧食及農(nóng)業(yè)組織、聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織、世界衛(wèi)生組織、國際復(fù)興開發(fā)銀行、國際金融公司、國際開發(fā)協(xié)會(huì)、國際貨幣基金組織、國際民用航空組織、國際電信聯(lián)盟、世界氣象組織、國際海事組織、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、國際農(nóng)業(yè)發(fā)展基金、聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織、國際原子能機(jī)構(gòu)。

單個(gè)國家不可以直接要求國際法院發(fā)表咨詢意見，國家如有請(qǐng)求國際法院發(fā)表咨詢意見的需要，可以通過請(qǐng)求具有咨詢資格的機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院發(fā)表咨詢意見的方式間接地提出。

2.請(qǐng)求機(jī)關(guān)只能就法律問題申請(qǐng)咨詢意見。所謂法律問題，是指法定機(jī)關(guān)經(jīng)由法定程序以作成的法律化問題，無論其提出的動(dòng)機(jī)為何，其涉及的法律文件為何，或其可能發(fā)生的政治結(jié)果為何，只要其在法院管轄范圍內(nèi)，法院都可以為其發(fā)表咨詢意見［1］221。是否為法律問題只能由法院加以決定。較之于常設(shè)國際法院，請(qǐng)求事項(xiàng)沒有明確包括“爭端”。

3.大會(huì)和安理會(huì)請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見的法律問題沒有職權(quán)范圍的限制。16個(gè)專門機(jī)構(gòu)和3個(gè)聯(lián)合國機(jī)關(guān)所咨詢的問題必須在其職權(quán)范圍之內(nèi)。

4.國際法院可以決定是否行使咨詢管轄權(quán)。1996年，國際法院曾以超出世界衛(wèi)生組織職權(quán)范圍為理由，拒絕對(duì)其提出的一國在戰(zhàn)爭和其他武裝沖突中使用核武器的合法性案發(fā)表咨詢意見①Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict，Advisory Opinion of 8July 1996，http：／／www.icj-cij.org／docket／files／93／7407.pdf，第31段。。

（二）咨詢意見的效力

同樣，國際法院的咨詢意見沒有約束力，這與判決不同。提出請(qǐng)求的聯(lián)合國機(jī)關(guān)或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)對(duì)于咨詢意見可以執(zhí)行，也可以不執(zhí)行。但是，事實(shí)上咨詢意見及其裁定和推理都具有國際法院的權(quán)威。國際組織和各國在實(shí)踐中都要考慮國際法院的咨詢意見，這種情況也有助于國際法的發(fā)展。

（三）咨詢管轄權(quán)的實(shí)踐分析

從1946年國際法院成立至2012年11月19日，國際法院在其存在的66年間共收到并受理了152個(gè)案件，其中訴訟案件126項(xiàng)，咨詢案件26項(xiàng)。針對(duì)26項(xiàng)咨詢請(qǐng)求，國際法院共發(fā)表了25項(xiàng)咨詢意見②http：／／www.icj-cij.org／docket／docket／index.php？pl＝3＆p2＝2，2012.11.19。。詳見表1。

從國際法院行使咨詢管轄權(quán)的實(shí)踐來分析，具有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)。

第一，咨詢申請(qǐng)數(shù)量相對(duì)較少。常設(shè)國際法院存在19年受理咨詢請(qǐng)求27項(xiàng)，發(fā)表咨詢意見26項(xiàng)；而國際法院66年受理咨詢請(qǐng)求26項(xiàng)，發(fā)表咨詢意見25項(xiàng)，受理訴訟案件125起（其中未決案件11起），咨詢案件大約占國際法院受理訴訟案件的五分之一，大多數(shù)案件是通過訴訟程序解決的，說明訴訟程序更為聯(lián)合國成員國認(rèn)可，也是《國際法院規(guī)約》限定咨詢事項(xiàng)為“法律問題”而不包括“爭端”產(chǎn)生的后果。

第二，國際法院發(fā)表的咨詢意見，有15項(xiàng)是應(yīng)大會(huì)的請(qǐng)求發(fā)表，1項(xiàng)應(yīng)安理會(huì)請(qǐng)求發(fā)表，10項(xiàng)是應(yīng)聯(lián)合國機(jī)關(guān)和其他專門機(jī)構(gòu)的請(qǐng)求發(fā)表，大會(huì)是提出咨詢請(qǐng)求的主要機(jī)關(guān)。

表1 國際法院受理咨詢案件表（按時(shí)間順序排列）

第三，咨詢問題主要包括五種類型：一是涉及國際組織活動(dòng)的法律問題，有8項(xiàng)；二是涉及國際組織與其成員國之間的爭端，有4項(xiàng)；三是涉及成員國之間的爭端，有5項(xiàng)；四是涉及其他國際性法庭的判決的爭端，有6項(xiàng)，五是涉及一般性法律問題，有3項(xiàng)。其中涉及國際組織的管理難題，特別是《聯(lián)合國憲章》的相關(guān)規(guī)定的解釋問題，較多針對(duì)一般性的國際問題而非成員國之間爭端解決發(fā)表咨詢意見。

第四，咨詢意見的效力受到了挑戰(zhàn)，不同國家出于各自的國家利益對(duì)咨詢意見的效力看法大相徑庭，不支持咨詢意見的情形時(shí)有發(fā)生。如：蘇聯(lián)不遵照1962年“聯(lián)合國的某些開支問題”的咨詢意見繳納聯(lián)合國大會(huì)所攤派的經(jīng)費(fèi)，南非不履行1950、1955年及1956年關(guān)于西南非的三次咨詢意見，未立即將西南非之管轄權(quán)轉(zhuǎn)移至聯(lián)合國托管制度下，以及以色列在2004年“在被占領(lǐng)巴勒斯坦領(lǐng)土修建隔離墻的法律后果案”后直至2011年的7年間繼續(xù)違法修建隔離墻的行為，都是咨詢意見未能發(fā)揮實(shí)質(zhì)效用的實(shí)例。這一狀況反過來也會(huì)影響了國家對(duì)法庭咨詢管轄權(quán)的信任。

（四）“東卡累利安原則”的發(fā)展

國際法院的咨詢管轄實(shí)踐進(jìn)一步修正了“東卡累利安原則”。國際法院1950年“對(duì)保、匈、羅和約的解釋問題案”［7］65、1951年“滅種罪公約的保留問題案”［8］15、1971年“納米比亞案”［9］16、1975年“西撒哈拉問題案”［10］12以及1989年“《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》第6條第22款適用問題案”［11］177中，都存在未經(jīng)有關(guān)國家同意的情況，當(dāng)事國同樣聲稱是咨詢意見所涉議題的爭端方，反對(duì)法院發(fā)表咨詢意見，然而，國際法院堅(jiān)持發(fā)表了咨詢意見。例如國際法院在“對(duì)保、匈、羅和約的解釋問題案”中認(rèn)為：在訴訟案件中，爭端當(dāng)事國的同意是法院確立管轄權(quán)的基礎(chǔ)；然而在咨詢程序中，情況則有所不同［7］71。咨詢意見不是對(duì)國家提出，而是對(duì)有權(quán)請(qǐng)求咨詢意見的聯(lián)合國的機(jī)關(guān)提出的。從這個(gè)意義來看，法院提出咨詢意見甚至是一個(gè)責(zé)任。法院也不是就爭端實(shí)質(zhì)作出裁決，而是僅僅答復(fù)某些程序性的問題。［12］因而，國際法院不顧有關(guān)和約締約國的反對(duì)而提出了咨詢意見。在“西撒哈拉問題咨詢意見案”中，國際法院首次同意有關(guān)國家選派專案法官參加咨詢程序，但表明，“一個(gè)有關(guān)國家的同意仍然是十分重要的，并不是對(duì)于法院的權(quán)限重要，而是對(duì)于正確評(píng)價(jià)提供咨詢意見的適當(dāng)性重要?！保?］94在“《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》第6條第22款適用問題案”中，羅馬尼亞立即參與到案件中，并反對(duì)國際法院發(fā)表咨詢意見，理由是該國對(duì)《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》的爭端解決條款作出了保留。然而，法院并沒有接受羅馬尼亞的反對(duì)意見。法院依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第96條和《國際法院規(guī)約》第65條的規(guī)定，確立了咨詢管轄權(quán)。法院認(rèn)為：咨詢管轄權(quán)能夠讓聯(lián)合國的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)可以從國際法院尋求指導(dǎo)，使這些機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)的活動(dòng)合法。由于咨詢意見意在為聯(lián)合國的活動(dòng)提供指導(dǎo)，因此，國家同意并不是法院獲取咨詢管轄權(quán)的先決條件。

三、國際海洋法法庭的咨詢管轄權(quán)及其實(shí)踐

國際海洋法法庭（下稱法庭）是《聯(lián)合國海洋法公約》（下稱《公約》）設(shè)立的常設(shè)司法機(jī)構(gòu)，受理有關(guān)解釋或適用《公約》產(chǎn)生的爭端；或有關(guān)解釋或適用與《公約》主題事項(xiàng)有關(guān)的國際協(xié)定而產(chǎn)生的爭端。國際海洋法法庭海底爭端分庭盡管是法庭的組成部分，但其組成、管轄權(quán)以及所適用的法律等都具有相對(duì)獨(dú)立性。［13］180-216通常說國際海洋法法庭，包括了其海底爭端分庭在內(nèi)。

和其它主要國際司法機(jī)構(gòu)一樣，國際海洋法法庭的管轄權(quán)也分為訴訟管轄權(quán)和咨詢管轄權(quán)?！豆s》第十一部分第5節(jié)“爭端的解決和咨詢意見”、第十五部分“爭端的解決”、附件六“國際海洋法法庭規(guī)約”（下稱《法庭規(guī)約》），以及《國際海洋法法庭規(guī)則》（下稱《法庭規(guī)則》），就法庭的訴訟管轄權(quán)和咨詢管轄權(quán)問題做出了規(guī)定。

《公約》及其相關(guān)條約、規(guī)則規(guī)定：法庭和海底爭端分庭（下稱海底分庭）都有提供咨詢意見的職能?！豆s》規(guī)定了兩種不同情形的咨詢管轄權(quán)：第一種情形是法庭海底爭端分庭經(jīng)國際海底管理局大會(huì)或理事會(huì)的請(qǐng)求，享有對(duì)其活動(dòng)范圍內(nèi)發(fā)生的法律問題發(fā)表咨詢意見的管轄權(quán)。第二種情形是法庭本身在符合條件下，享有對(duì)其他國際協(xié)定發(fā)表咨詢意見的管轄權(quán)。其條件是該國際協(xié)定本身就向法庭請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見作了專門規(guī)定并且該請(qǐng)求與《公約》的目的有關(guān)。

《公約》最初的制度設(shè)計(jì)中，法庭主要的職能在于解決爭端，強(qiáng)調(diào)它的訴訟管轄權(quán)，并沒有賦予其咨詢管轄權(quán)，或者更為準(zhǔn)確地說是法庭本身沒有咨詢職能，承擔(dān)咨詢職能的是海底爭端分庭。但是，這樣的規(guī)定似乎有一些問題。因?yàn)樽稍児茌牂?quán)在很大程度上是作為訴訟管轄權(quán)的補(bǔ)充，在通過司法途徑和平解決國際爭端方面發(fā)揮著重要作用，而且在實(shí)踐中有時(shí)候需要對(duì)《公約》的一些規(guī)定進(jìn)行解釋，有時(shí)候爭端雙方希望能夠從法庭得到一些對(duì)他們爭端的建議而又不愿訴諸司法途徑解決爭端，而法庭又沒有相應(yīng)的這些職權(quán)，這樣會(huì)使法庭的作用打一些折扣。特別是國際法院成立后受理的26件咨詢案件中所發(fā)表的咨詢意見表現(xiàn)出來的較高權(quán)威性和廣泛影響力，更使得賦予法庭咨詢管轄權(quán)成為必要。因此，在1997年通過、2001年修訂的《法庭規(guī)則》就有了第130-138條關(guān)于法庭咨詢管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定。法庭本身咨詢管轄權(quán)的目的在于對(duì)《公約》及與《公約》的目的有關(guān)的國際協(xié)定的解釋和適用等方面的相關(guān)法律問題發(fā)表指導(dǎo)性的意見，以起到法律服務(wù)的作用。

（一）提請(qǐng)咨詢意見的主體

《法庭規(guī)則》第138條對(duì)法庭的咨詢管轄權(quán)給予了規(guī)定：“1、如果與本公約目的有關(guān)的國際協(xié)定專門規(guī)定向法庭提交發(fā)表咨詢意見的請(qǐng)求，則法庭可以就某一法律問題發(fā)表咨詢意見；2、咨詢意見的請(qǐng)求應(yīng)由任何經(jīng)授權(quán)的實(shí)體送交法庭或根據(jù)協(xié)定向法庭提出；3、法庭應(yīng)比照適用本規(guī)則第130至137條?！边@一條款表明有權(quán)向國際海洋法法庭請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見的主體是與《公約》目的有關(guān)的、國際協(xié)定約定有權(quán)向法庭提交發(fā)表咨詢意見的請(qǐng)求的國際組織。該國際協(xié)定不僅應(yīng)提供某一法律問題提交法庭可能性的證據(jù)，而且也要提供提交法庭的當(dāng)事方有權(quán)傳送這一請(qǐng)求的證據(jù)［14］381。此授權(quán)可以是該國際協(xié)定中的條款規(guī)定的授權(quán)，也可以是該國際協(xié)定締約國事后同意的授權(quán)［13］108。法庭發(fā)表咨詢意見的程序與海底爭端分庭的咨詢程序一致。

根據(jù)《公約》第191條，經(jīng)國際海底管理局大會(huì)或理事會(huì)的請(qǐng)求，海底爭端分庭可就其活動(dòng)范圍內(nèi)發(fā)生的法律問題提出咨詢意見，但不能擴(kuò)及《公約》規(guī)定的全部事項(xiàng)。這種咨詢意見應(yīng)作為緊急事項(xiàng)提出。從該條款規(guī)定上看：有權(quán)請(qǐng)求海底爭端分庭發(fā)表咨詢意見的主體是國際海底管理局大會(huì)或理事會(huì)。

海底爭端分庭經(jīng)國際海底管理局大會(huì)或理事會(huì)請(qǐng)求，應(yīng)對(duì)它們活動(dòng)范圍內(nèi)發(fā)生的法律問題提出咨詢意見。國際海底管理局是根據(jù)《公約》第十一部分區(qū)域所設(shè)立的組織和控制“區(qū)域”內(nèi)活動(dòng)，特別是管理“區(qū)域”內(nèi)資源的機(jī)構(gòu)?！豆s》所有的締約國是管理局的當(dāng)然成員。大會(huì)、理事會(huì)、秘書處和企業(yè)部是管理局的主要機(jī)關(guān)。依據(jù)《公約》159條，大會(huì)應(yīng)由管理局的全體成員組成，每一成員應(yīng)有一名代表出席大會(huì)；依據(jù)《公約》161條，理事會(huì)應(yīng)由大會(huì)按照一定程序選出的36個(gè)管理局成員組成。按照《公約》的制度設(shè)計(jì)，只有大會(huì)和理事會(huì)這兩個(gè)機(jī)構(gòu)有權(quán)向海底爭端分庭請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見。

是否有其他的主體例如國家可以向海底爭端分庭請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見？《法庭規(guī)則》第130條第2款有這樣的規(guī)定：海底爭端分庭應(yīng)考慮咨詢意見的請(qǐng)求是否與兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事方間懸而未決的爭端有關(guān)的法律問題。如果分庭做出肯定裁決，則《法庭規(guī)約》第17條及本《法庭規(guī)則》有關(guān)適用該條的規(guī)定應(yīng)予適用。通過該條規(guī)定我們可以得知《公約》的締約國是可以向海底爭端分庭請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見的。當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上的締約國就他們之間懸而未決的法律問題提出咨詢意見時(shí)，如果分庭裁決認(rèn)為當(dāng)事國的咨詢意見請(qǐng)求與法律問題相關(guān)，那么法庭就應(yīng)該為其發(fā)表咨詢意見，并且在這種情況下，還要考慮海底爭端分庭的法官中應(yīng)具有該締約國國籍的法官或由締約國指派專案法官。

（二）有權(quán)提請(qǐng)咨詢意見的事項(xiàng)

根據(jù)上述《公約》第191條和《法庭規(guī)則》第130條的規(guī)定，可以看出，分庭的第一類請(qǐng)求者只能對(duì)自己活動(dòng)范圍內(nèi)發(fā)生的法律問題提出請(qǐng)求，即只能在《公約》第十一部分（包括《協(xié)定》）及其有關(guān)附件規(guī)定的范圍內(nèi)提出請(qǐng)求；第二類請(qǐng)求者可以請(qǐng)求咨詢意見的事項(xiàng)是該國際協(xié)定范圍內(nèi)的法律問題，該國際協(xié)定需滿足以下兩個(gè)條件：一是與《公約》目的有關(guān)，二是其本身就向法庭請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見作了專門規(guī)定。

海底爭端分庭法庭受理的咨詢意見分為兩類：第一類是請(qǐng)求者即管理局大會(huì)或理事會(huì)對(duì)自己活動(dòng)范圍內(nèi)及區(qū)域內(nèi)活動(dòng)發(fā)生的法律問題提出請(qǐng)求，即在《公約》第十一部分（包括《協(xié)定》）及其有關(guān)附件規(guī)定的范圍內(nèi)提出請(qǐng)求，不能擴(kuò)大到《公約》規(guī)定的全部事項(xiàng)；第二類是如上所述當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上的締約國就他們之間懸而未決的法律問題向分庭提出咨詢意見時(shí)，若分庭裁決當(dāng)事國的咨詢意見請(qǐng)求與法律問題相關(guān)，則該請(qǐng)求也為海底爭端分庭發(fā)表咨詢意見的內(nèi)容［15］。因此，“法庭的”請(qǐng)求者可提請(qǐng)咨詢事項(xiàng)的范圍要大于“分庭的”請(qǐng)求者可提請(qǐng)咨詢事項(xiàng)的范圍。

（三）咨詢程序的主要步驟

《法庭規(guī)則》第138條第3項(xiàng)規(guī)定，法庭應(yīng)比照適用本規(guī)則第130—137條的規(guī)定，因此，無論是法庭行使咨詢管轄權(quán)的程序還是海底爭端分庭的咨詢程序都應(yīng)遵循《法庭規(guī)則》第8節(jié)130—138條的咨詢程序進(jìn)行。

《法庭規(guī)則》第131條：對(duì)產(chǎn)生于大會(huì)或理事會(huì)活動(dòng)范圍的法律問題給予咨詢意見的請(qǐng)求應(yīng)包括該問題的確切陳述，并應(yīng)附有可能使問題更清楚的所有文件；文件應(yīng)與該項(xiàng)請(qǐng)求同時(shí)送交分庭，或在提出請(qǐng)求后盡早送交分庭，其副本份數(shù)應(yīng)按書記官處的規(guī)定提供。這條主要是關(guān)于咨詢程序如何開始的規(guī)定。管理局大會(huì)或理事會(huì)如要提出咨詢意見的請(qǐng)求，應(yīng)該以書面請(qǐng)求的方式送交分庭。并且“應(yīng)附有可能使問題更清楚的所有文件”，這就是說要把與問題相關(guān)的所有文件都要提供給分庭，而不是像在提起訴訟的情況下只向法庭提交對(duì)自己有利的資料、證據(jù)等。

與國際法院的規(guī)定一樣，《法庭規(guī)則》第132條也賦予請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見的主體請(qǐng)求法庭緊急回答某一咨詢意見的權(quán)利。“如果咨詢意見的請(qǐng)求者聲明該問題必須緊急回答時(shí)，分庭應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牟襟E加速該程序”。

《法庭規(guī)則》第133—134條是關(guān)于書面陳述和必要的口述程序的規(guī)定，第133條：書記官長應(yīng)立即將咨詢意見的請(qǐng)求通知所有締約國；分庭或庭長在分庭不開庭時(shí)應(yīng)確定也許能提供關(guān)于該問題的資料的政府間國際組織。書記官長應(yīng)將該請(qǐng)求通知該國際組織；應(yīng)邀本條第2款所提及的各締約國和各組織在分庭或分庭庭長在分庭不開庭時(shí)確定的期限內(nèi)提交關(guān)于該問題的書面陳述。上述陳述應(yīng)送交已做出書面陳述的各締約國和各組織。分庭或庭長在分庭不開庭時(shí)得再確定一個(gè)期限。上述各締約國和各組織得在此期限內(nèi)就已做出的陳述提交書面陳述；分庭或分庭庭長在分庭不開庭時(shí)應(yīng)裁定是否進(jìn)行口述程序，如果進(jìn)行，應(yīng)確定開始這種口述程序的日期。應(yīng)邀本條第2款提到的各締約國和各組織在口述程序中做口頭陳述。

第134條：書面陳述及其所附文件在已提交分庭后應(yīng)盡快使公眾能夠查閱?！斗ㄍヒ?guī)則》關(guān)于書面和口頭陳述的規(guī)定十分詳細(xì)，這里有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是第2款提到的政府間國際組織以及下文的政府間國際組織應(yīng)是指沒有參加《聯(lián)合國海洋法公約》的國際組織［13］216。

《法庭規(guī)則》第135—136條是關(guān)于法庭評(píng)議和通過咨詢意見的相關(guān)規(guī)定。海底爭端分庭在完成上述書面、口頭程序后就要進(jìn)行評(píng)議及發(fā)表最后的咨詢意見，這個(gè)意見應(yīng)該在分庭公開開庭時(shí)宣讀。法庭的書記官長應(yīng)將所確定的宣讀意見的公開開庭日期和時(shí)間通知國際海底管理局秘書長，書記官長還應(yīng)通知管理局成員國以及直接有關(guān)的政府間國際組織。

根據(jù)《法庭規(guī)則》135條的規(guī)定，分庭所發(fā)表的咨詢意見應(yīng)包括：發(fā)表咨詢意見的日期；參加的法官姓名；請(qǐng)求分庭提供咨詢意見的問題；咨詢程序的概述；事實(shí)的陳述；其所基于的法律理由；對(duì)向分庭提出的問題的答復(fù)；向分庭提出的每一問題上構(gòu)成多數(shù)和構(gòu)成少數(shù)的法官的人數(shù)和姓名；關(guān)于該咨詢意見的文本權(quán)威性的說明。與法庭的判決相類似，任何法官均可將個(gè)別意見和不同意見附于分庭的咨詢意見之后，任一法官均可以將其同意或不同意記錄在案而無需在其聲明中陳述理由。

最后，《法庭規(guī)則》第137條規(guī)定的是咨詢意見的存檔與移交：由庭長或書記官長簽名并蓋章的咨詢意見一份應(yīng)存入法庭檔案，其它的應(yīng)送交國際海底管理局秘書長和聯(lián)合國秘書長，還應(yīng)將副本送交國際海底管理局各成員國以及直接有關(guān)的政府間國際組織。

（四）國際海洋法法庭與海底爭端分庭咨詢管轄權(quán)的比較

在分析了兩個(gè)法庭的咨詢管轄權(quán)的相關(guān)制度設(shè)計(jì)之后有必要對(duì)兩個(gè)法庭加以比較，以更好地了解法庭的咨詢管轄權(quán)。

前面已經(jīng)說到，在《公約》最初的制度設(shè)計(jì)中，國際海洋法法庭主要的職能在于解決爭端，強(qiáng)調(diào)它的訴訟管轄權(quán)，并沒有賦予其咨詢管轄權(quán)，只是在之后的《法庭規(guī)則》中有了關(guān)于法庭的咨詢管轄權(quán)的規(guī)定，法庭應(yīng)比照適用本規(guī)則第130—137條的規(guī)定，法庭行使咨詢管轄權(quán)的程序都是比照海底爭端分庭的程序。另外，作為咨詢管轄權(quán)，兩個(gè)法庭所發(fā)表的咨詢意見原則上都是沒有法律拘束力的，這與國際司法機(jī)構(gòu)的一般規(guī)定相一致①當(dāng)然也有一些國際司法機(jī)構(gòu)如歐洲法院等的咨詢意見具有法律拘束力，但國際司法機(jī)構(gòu)的普遍實(shí)踐是咨詢意見不具有法律拘束力。參見中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文：黃健中，《國際法庭管轄權(quán)研究》。。因?yàn)楫吘棺稍児茌牂?quán)不是訴訟管轄權(quán)，沒有法定的執(zhí)行程序和法定的不履行的后果，缺乏明確的依據(jù)，自然在執(zhí)行力上與判決無法相比，而且咨詢意見的主要目的在于對(duì)相關(guān)的法律問題發(fā)表權(quán)威性、指導(dǎo)性的法律意見，不在于解決爭端，因此法庭咨詢意見原則上不具有法律拘束力。

兩個(gè)法庭的咨詢意見的不同之處在于國際海洋法法庭對(duì)于提交其的咨詢案件是“可以（may）”發(fā)表咨詢意見，而海底爭端分庭則是“應(yīng)當(dāng)（shall）”發(fā)表咨詢意見。從這一點(diǎn)上更可以印證前文所說的法庭的主要職能在于解決爭端，行使訴訟管轄權(quán)。另外一點(diǎn)不同之處是兩個(gè)法庭所受理的咨詢案件的范圍不盡相同。國際海洋法法庭受理的是與公約目的有關(guān)的國際協(xié)定專門規(guī)定向法庭提交發(fā)表咨詢意見的請(qǐng)求；而海底爭端分庭受理的范圍是與區(qū)域活動(dòng)相關(guān)的法律問題。

（五）咨詢管轄權(quán)的實(shí)踐分析——法庭第17號(hào)案

到目前為止，國際海洋法法庭本身沒有咨詢案件的實(shí)踐，海底爭端分庭處理了一例，即“第17號(hào)案”——“國際海底區(qū)域”內(nèi)活動(dòng)擔(dān)保國責(zé)任與義務(wù)問題咨詢案。該案由瑙魯提出建議，國際海底管理局理事會(huì)于2010年5月6日，協(xié)商一致通過，請(qǐng)求海底爭端分庭發(fā)表咨詢意見（ISBA／16／C／6）。中國還對(duì)此案依據(jù)程序發(fā)表了書面評(píng)論。

同樣，國際海洋法法庭以及海底爭端分庭的咨詢意見是對(duì)相關(guān)法律問題做出的權(quán)威性、建議性的解答，是對(duì)《公約》及與《公約》宗旨有關(guān)的國際協(xié)定的解釋和適用等方面的法律問題的指導(dǎo)性意見。如果咨詢意見的請(qǐng)求涉及到締約國間懸而未決的法律問題，盡管法庭和分庭的管轄權(quán)不取決于該有關(guān)締約國的同意，但是，法庭和分庭不應(yīng)就懸而未決的爭端作出實(shí)質(zhì)性裁判，不能以咨詢意見取代訴訟判決。

四、結(jié) 語

常設(shè)國際法院和國際法院是國際司法機(jī)構(gòu)咨詢管轄權(quán)的主要實(shí)踐者，國際海洋法法庭及其海底爭端分庭也會(huì)在海洋爭端頻發(fā)的當(dāng)今和未來履行其咨詢職能。截至目前，我國尚無通過有關(guān)國際組織請(qǐng)求國際司法機(jī)構(gòu)發(fā)表咨詢意見的實(shí)踐，也無其他國家通過國際組織請(qǐng)求國際司法機(jī)構(gòu)發(fā)表和我國有關(guān)的咨詢意見的先例。但防患于未然，綜合常設(shè)國際法院、國際法院、國際海洋法法庭及海底爭端分庭的咨詢管轄權(quán)制度和實(shí)踐可以看出，國際司法機(jī)構(gòu)的咨詢管轄職能有如下特點(diǎn)：（1）咨詢管轄權(quán)在闡釋國際法、解決國際爭端方面有獨(dú)特優(yōu)勢，這種獨(dú)特優(yōu)勢體現(xiàn)在咨詢功能的靈活性上，具體來說就是：咨詢程序的啟動(dòng)取決于申請(qǐng)機(jī)關(guān)；咨詢意見的發(fā)表無需獲得所涉爭端當(dāng)事國的同意；法律問題不排除國家間爭端［16］83。（2）國際組織及國際機(jī)構(gòu)是提出咨詢請(qǐng)求的主體，重視國際組織的作用，積極參與國際組織，爭取在國際組織的影響力和發(fā)言權(quán)，才能在國際司法機(jī)構(gòu)的咨詢管轄職能中較好地維護(hù)國家利益。（3）國際司法機(jī)構(gòu)的咨詢管轄職能有發(fā)展、強(qiáng)化之勢，國際法院在咨詢管轄權(quán)方面舍棄了常設(shè)國際法院時(shí)期的“國家同意原則”，轉(zhuǎn)而秉持“合作原則”［17］230，國際海洋法法庭也希望在海洋事務(wù)中獲取咨詢職能。我們要順應(yīng)這種趨勢，為國際法的發(fā)展、為維護(hù)國家利益做出貢獻(xiàn)。

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