余保福*

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意思自治的弘揚與我國仲裁法的完善

余保福*

意思自治是仲裁制度的靈魂，也是仲裁制度的本質(zhì)特征。本文首先分析了意思自治的內(nèi)涵及其理論基礎(chǔ)，然后探討了意思自治與現(xiàn)仲裁制度的密切關(guān)系、意思自治在我國仲裁法的體現(xiàn)，最后提出了弘揚意思自治、完善我國仲裁法的三點建議。

仲裁 當(dāng)事人 意思自治

市場經(jīng)濟是意思自治的經(jīng)濟，意思自治是市場經(jīng)濟法律活的靈魂。仲裁作為為市場經(jīng)濟服務(wù)的重要法律手段，自然也必須充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的精神。意思自治既是仲裁制度的靈魂，也是仲裁制度區(qū)別于民事訴訟的根本所在。分析意思自治的內(nèi)涵，研究意思自治與現(xiàn)代仲裁制度的密切關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)檢討我國仲裁法，探討完善我國仲裁法無疑具有十分重要的意義。

一、意思自治的內(nèi)涵及其理論基礎(chǔ)

所謂意思自治，是指私法自治，即私權(quán)主體有權(quán)自主實現(xiàn)私法行為，他人不得非法干預(yù)，私權(quán)主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負(fù)責(zé)，在不違反強行法的前提下，私權(quán)主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用。就其特征而言，“意思自治是以市場主體地位平等、機會均等為其確立的前提，以保障權(quán)利、救濟權(quán)利為基礎(chǔ)，以契約自由為其核心內(nèi)容，以維護有效競爭為其主要功能。意思自治，它強調(diào)公民和法人依照自己的理性判斷去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治的真諦是尊重選擇、自主參與和后果自負(fù)?！雹?/p>

意思自治思想最早可以追溯到古羅馬法，但羅馬法并沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法基本原則的高度來看待，換言之，羅馬法雖然孕育了意思自治思想和精神，但并未將意思自治抽象為私法原則。意思自治原則由16世紀(jì)法國法則區(qū)別說的代表人物杜摩林（Dumoulin，1500--1566）在其所著的《巴黎習(xí)慣法評述》一書中創(chuàng)立。它最早是作為確立合同準(zhǔn)據(jù)法的原則被提出，是指當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致有權(quán)決定合同所應(yīng)該適用的法律。由于它與私法中的契約自由相吻合，因而廣為世界法學(xué)界及各國學(xué)說和判例所接受?，F(xiàn)在它已發(fā)展成為各國國際私法中合同制度的一項基本原則。資產(chǎn)階級革命成功后，自由主義和個人主義思想受到充分尊重，私法自治思想得以廣泛傳播。歐洲大陸以及英國、美國、日本等國的立法和司法實踐已經(jīng)廣泛采納了這一理論。被譽為契約自由典范的1804年《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力?！背窃撈跫s違反了該法典第6條所說的公共秩序或善良風(fēng)俗，才不具有法律效力。

意思自治原則雖然源于被視為合同法靈魂的契約自由原則，但是合同領(lǐng)域的意思自治卻產(chǎn)生了溢外效應(yīng)，在其他領(lǐng)域獲得了新的生長土壤。繼合同之后，意思自治原則逐漸被適用于侵權(quán)、婚姻家庭、物權(quán)、遺囑繼承、國際民商事案件的管轄等領(lǐng)域，并擴張影響到國際商事仲裁制度中，成為其中的基石性原則。

意思自治的產(chǎn)生具有其特定的法哲學(xué)基礎(chǔ)和經(jīng)濟基礎(chǔ)。

（一）意思自治產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)。從根本上講，意思自治屬于法哲學(xué)的范疇，是自由主義、個人主義哲學(xué)在法學(xué)上的直接產(chǎn)物。它認(rèn)為每一社會成員依自己的理性判斷管理自己的事情，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)則是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產(chǎn)生于14世紀(jì)的意大利，是資產(chǎn)階級啟蒙運動中針對天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點對準(zhǔn)了人，它宣揚人的自由、人的平等和人的權(quán)利，反對君主專制、反對封建等級，并把人從對神的依附中解放出來，成為有獨立人格和自由意志的人。在英國，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，資本主義經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展。與自由資本主義經(jīng)濟相適應(yīng)的邊沁的自由放任主義哲學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認(rèn)為，根據(jù)自由放任主義，當(dāng)事人的意圖是應(yīng)該受到特別尊重的，法律對人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學(xué)產(chǎn)生了廣泛的影響?？档绿岢隽巳巳俗杂?、人人平等、人人自主的社會理想，并認(rèn)為需要實現(xiàn)這種理想，應(yīng)最大限度地限制國家的作用?！叭俗钸m合于服從他給自己規(guī)定的法律——或者是給他單獨規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律?！雹谠诜▏?，啟蒙思想家認(rèn)為，個人主義、個性發(fā)展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，他們認(rèn)為，只有自己才對本人的利益關(guān)切最深、了解最透，因而個人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經(jīng)地義的事情。而從個人行為出發(fā)是人類整體經(jīng)濟和政治活動的出發(fā)點，社會作為個人的集合體，沒有個人的充分發(fā)展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關(guān)于人格獨立、自由、平等、權(quán)利的理念奠定了意思自治等理念和原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。就合同關(guān)系而言，只需要雙方依自己的獨立意志去共同磋商所達成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權(quán)都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統(tǒng)理論，個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當(dāng)事人自由意思之合意而訂立，其內(nèi)容之妥當(dāng)性亦可因此而受到保障?！雹?/p>

（二）意思自治產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)。法律上的私法自治原則與經(jīng)濟學(xué)上的自由經(jīng)濟思想密切相關(guān)。自由資本主義時期，商品經(jīng)濟在自由競爭中獲得充分發(fā)展，市場規(guī)則則是以自由競爭對經(jīng)濟生活進行自發(fā)矯正。商品經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟的孕育與發(fā)展以及相伴而行的資產(chǎn)階級革命，實現(xiàn)了人類社會從農(nóng)業(yè)時代向工業(yè)經(jīng)濟時代的第一次社會轉(zhuǎn)型。此時，生產(chǎn)力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產(chǎn)不受侵犯，資產(chǎn)階級提出了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應(yīng)完善了所有權(quán)制度。這個法律前提和基礎(chǔ)促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經(jīng)濟生活的中心，成為資源配置的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)與主導(dǎo)手段。古典經(jīng)濟學(xué)大師亞當(dāng).斯密充分注意到自由經(jīng)濟對社會經(jīng)濟發(fā)展的巨大促進作用，并將國家置于經(jīng)濟生活之外。他認(rèn)為每一個經(jīng)濟人在追求自己的利益的時候都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務(wù)在于保護自由競爭，而非干預(yù)自由競爭。 “各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途?！薄霸谶@場合，受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益?！雹?/p>

此外，意思自治還與市場經(jīng)濟有密不可分的關(guān)系，契約自由是市場經(jīng)濟得以發(fā)揮作用的基本法律形式。從某種意義來說，正是市場經(jīng)濟的天然品行才孕育了契約自由思想。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。與此相適應(yīng)，法律應(yīng)當(dāng)保護市場參與者之間的平等地位，保護當(dāng)事人自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經(jīng)濟的所有特性。契約自由在市場經(jīng)濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負(fù)責(zé)的精神訂立契約以謀取最大的經(jīng)濟利益提供了良好的法律保障。

二、意思自治——仲裁的靈魂

意思自治是貫穿于整個私法體系的靈魂和紅線。它基于調(diào)和國家利益和個人利益的現(xiàn)實沖突而產(chǎn)生，它反映的是國家對非政治主體的行為自由和經(jīng)濟利益能給予多大程度的承認(rèn)和保護。意思自治是市場經(jīng)濟的核心內(nèi)容。而仲裁作為為市場經(jīng)濟服務(wù)的重要法律手段，當(dāng)然也必須充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的精神。以意思自治為靈魂，是現(xiàn)代仲裁制度的一個突出特點。強調(diào)意思自治與現(xiàn)代仲裁制度之間的密切關(guān)系，是其于以下因素的考慮：

（一）市場經(jīng)濟是意思自治的經(jīng)濟，直接服務(wù)于市場經(jīng)濟的仲裁制度當(dāng)然地必須充分體現(xiàn)意思自治的精神。市場經(jīng)濟的實質(zhì)是商品經(jīng)濟，市場經(jīng)濟要求市場主體地位平等，競爭機會均等，均享有廣泛的權(quán)利，以契約為紐帶構(gòu)筑彼此之間的社會關(guān)系。市場經(jīng)濟通過價值規(guī)律自發(fā)調(diào)控經(jīng)濟運行，激發(fā)市場主體之間的有效競爭。市場經(jīng)濟的上述屬性決定了意思自治是市場經(jīng)濟的必然選擇。⑤與此相適應(yīng)，仲裁作為解決市場主體間糾紛的手段，只有充分體現(xiàn)意思自治的精神，才可能具有旺盛的生命力。

（二）民商事法律爭議的特點要求仲裁法賦予當(dāng)事人廣泛的意思自治權(quán)。意思自治以主體地位平等、機會均等為前提。仲裁的對象是民商事法律爭議，而民商事法律爭議就其涉及的利益來看，屬于僅涉及爭議當(dāng)事人利益的私益性糾紛，爭議的雙方主體具有平等的法律地位，而且主體對自己的實體利益享有充分的處分權(quán)。為了保證程序立法與實體立法的協(xié)調(diào)，仲裁法必須為爭議的雙方主體設(shè)定充分的意思自治權(quán)。

（三）與仲裁組織的民間性相適應(yīng)，仲裁組織解決糾紛時需充分尊重爭議雙方的意愿。仲裁組織具有民間性，是脫離行政機關(guān)的獨立的事業(yè)單位法人，與行使機關(guān)之間沒有隸屬關(guān)系，它對糾紛不享有強制管轄權(quán)。法律關(guān)于仲裁權(quán)的規(guī)定只是為仲裁權(quán)的行使設(shè)定了一種可能性，只有在雙方當(dāng)事人協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上，這種可能性方會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。因此，從某種程度上說，仲裁組織的仲裁權(quán)是私權(quán)的一種延伸，⑥而私權(quán)就其價值取向來說，在于促進社會自由的實現(xiàn)，這就在客觀上要求仲裁組織充分尊重雙方當(dāng)事人的意愿。

基于上述原因，雖然世界各國的政治，經(jīng)濟、文化等方面具體情況不同，但意思自治原則已為世界各國仲裁制度所接受，只是不同國家的意思自治的接受程度、范圍、方式有所不同。概而言之，世界各國仲裁制度中的意思自治主要表現(xiàn)在以下方面：(1)仲裁程序的啟動以當(dāng)事人達成的協(xié)議為基礎(chǔ)，一項有效的仲裁協(xié)議排除了國家法院的管轄權(quán)，使有關(guān)仲裁組織行使仲裁權(quán)取得合法依據(jù)，同時限定了仲裁事項的范圍；(2)仲裁地點和仲裁機構(gòu)一般可由雙方當(dāng)事人選擇確定；(3)仲裁庭的組織形式由當(dāng)事人約定，仲裁庭的組成人員原則上由雙方當(dāng)事人約定；(4)仲裁庭審理的方式即否公開進行，由當(dāng)事人雙方約定；(5)仲裁適用的程序規(guī)則及實體規(guī)范原則上由雙方當(dāng)事人約定；(6)雙方當(dāng)事人在仲裁過程中有權(quán)在仲裁庭主持下進行調(diào)解，也有權(quán)在庭外進行和解。

雖然現(xiàn)代各國仲裁制度充分體現(xiàn)了意思自治的精神，但是，社會利益從來都是高于個人利益的，意思自治也不能被絕對化，“為了堅持意思自治的理想，就更有必要對這種合法的權(quán)利增大和擴充趨勢作出能動的反應(yīng)，實行積極的監(jiān)督和抑制。”⑦基于此，現(xiàn)代各國仲裁立法也都從本國國情出發(fā)，對意思自治作出了不同程度的限制。⑧但就整個國際趨勢而言，此類限制日益淡化。

三、意思自治在我國仲裁制度中的體現(xiàn)

不同時期的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不同，反映經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的經(jīng)濟體制不同，經(jīng)濟貿(mào)易的情況不同，適應(yīng)其需要的仲裁制度就不同?！痹诓煌闹俨皿w制下，意思自治在我國仲裁制度中的體現(xiàn)也不同。

建國以來，我國曾一度照搬前蘇聯(lián)模式，推行計劃經(jīng)濟體制。其基本特點是管理權(quán)限的高度集中，國家對經(jīng)濟的管理主要通過行政機關(guān)以行政指令的方式進行。在此體制下，經(jīng)濟決策權(quán)高度集中于國家，經(jīng)濟調(diào)節(jié)和控制完全由計劃機制承擔(dān)。計劃指令是進行資源配置，完成人與物結(jié)合的唯一方式和途徑，經(jīng)濟運行依靠自上而下的行政組織和行政力量推動，而經(jīng)濟信息完全由最高行政組織發(fā)出，并通過各級行政組織通道進行縱向的傳送和反饋。與此體體制對應(yīng)，我國法學(xué)界長期受前蘇聯(lián)影響，不承認(rèn)公、私法的劃分，法律以義務(wù)為本位，權(quán)利得不到重視，而“不尊重權(quán)利，不渴求保障權(quán)利，就根本談不上意思自治。”⑨

基于上述原因，自五十年代建立的我國仲裁制度，國家干預(yù)色彩十分濃厚，意思自治被嚴(yán)重排斥，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)仲裁程序的啟動方面，實行雙軌制。糾紛當(dāng)事人的任何一方不經(jīng)對方同意，均有權(quán)申請仲裁機構(gòu)仲裁，也可以向人民法院起訴。向仲裁機關(guān)申請仲裁無需以仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)；(2)仲裁地點和仲裁機構(gòu)的確定方面，案件管轄仲裁機構(gòu)的確定以行政區(qū)域劃分為基礎(chǔ)，仲裁機構(gòu)因仲裁地點的確定而確定；(3)仲裁庭組成方面，采取的是行政決定的方法：仲裁庭一般由三人組成，且由仲裁委員會主任或副主任指定首席仲裁員一人和仲裁員兩人組成。(4)仲裁裁決的效力方面，當(dāng)事人不服仲裁裁決的，可以在法定期間內(nèi)向人民法院起訴，形成“裁后再審”和“一裁兩審”的格局；(5)仲裁管理體制方面，采用的是行政性的仲裁管理體制，對仲裁機構(gòu)行使行政管理權(quán)，許多仲裁機構(gòu)設(shè)在行政部門內(nèi)，“兩塊牌子，一套班子”。由此可見，計劃經(jīng)濟體制下的我國國內(nèi)仲裁制度具有極強的國家干預(yù)色彩。此種仲裁可以說是計劃經(jīng)濟體制下行政管理的手段，實質(zhì)上是一種行政裁決制度，嚴(yán)格說來并非真正的仲裁制度。

1978年以來，我國經(jīng)濟體制開始變革，經(jīng)濟形勢開始活躍，原有的管理模式也開始改變。1992年，黨的十四大正式提出，社會主義經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。社會主義市場經(jīng)濟理論體系的建立及其在中國社會實踐中的貫徹執(zhí)行，為發(fā)展我國仲裁制度提供了良好的契機。市場經(jīng)濟的理論和實踐均在強烈呼喚在中國仲裁制度中確立當(dāng)事人意思自治原則。同時新形勢下，法學(xué)界對公、私法劃分的重新認(rèn)識，權(quán)利意識的增強，也為意思自治的貫徹提供了良好的環(huán)境。1994年8月，八屆八大常委會九次會議通過的《中華人民共和國仲裁法》順應(yīng)社會發(fā)展的潮流，將這一反映仲裁本質(zhì)屬性的原則在仲裁法中予以確立，并在該法中得到一定程度上的體現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下方面：(1)仲裁程序的啟動必須以雙方在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達成的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)。當(dāng)事人雙方達成仲裁協(xié)議后，一方向人民法院起訴的，除仲裁協(xié)議無效外，人民法院不予受理；(2)仲裁機構(gòu)和仲裁地點，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商一致；(3)當(dāng)事人雙方可以約定仲裁的事項范圍；(4)仲裁庭的組織形式及仲裁庭的組成人員可由當(dāng)事人選擇或委托仲裁機構(gòu)主席指定；(5)仲裁過程中，當(dāng)事人可以和解和自愿調(diào)解。

完全屬于一個人的，可以隨心所欲地生活的社會空間本質(zhì)上是不可能存在的。仲裁中的當(dāng)事人意思自治也是如此，當(dāng)事人意志在仲裁中的自由運用，也應(yīng)當(dāng)符合仲裁制度發(fā)展的客觀規(guī)律，而不得違背仲裁的特點而放任自流?；诖?，我國《仲裁法》在體現(xiàn)意思自治精神的同時，也作了一些限制：當(dāng)事人可自愿協(xié)議選擇仲裁，但該意愿必須用書面形式；仲裁員可由當(dāng)事人選擇，但選擇的范圍僅限于仲裁機構(gòu)提供的仲裁員名單；仲裁中可以和解、自愿調(diào)解，但必須在仲裁庭作出裁決之前等。筆者認(rèn)為，上述限制是實事求是的、合理的。

四、弘揚意思自治、完善我國仲裁制度的三點建議

如前所述，市場經(jīng)濟是意思自治的經(jīng)濟，它客觀上要求市場主體均享有廣泛的自治權(quán)利。仲裁作為市場經(jīng)濟體制下糾紛解決的手段，必須同市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)。我國《仲裁法》雖然在一定程度上反映體現(xiàn)了意思自治精神，但是相對于市場經(jīng)濟對意思自治的要求而言，仍是不充分的，這也反映了我國《仲裁法》在追求意思自治方面的保守。為促進仲裁制度與市場經(jīng)濟體制的整合，充分弘揚意思自治的法律精神，有必要就我國《仲裁法》作部分修改和調(diào)整，完善并發(fā)展我國的仲裁制度。

(一)賦予涉外仲裁中雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇仲裁程序規(guī)則的權(quán)利。首先，意思自治是仲裁的靈魂，據(jù)此在任何可能影響到當(dāng)事人利益(包括程序利益和實體利益兩方面)的事項方面，原則上均應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的意愿。其次，由雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇仲裁程序規(guī)則已是各國仲裁制度的通例，在中國涉外仲裁中賦予雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇仲裁程序規(guī)則的權(quán)利，有利于促進中國仲裁制度同國際仲裁慣例進一步接軌，促進對外貿(mào)易的發(fā)展。再次，我國已經(jīng)加入了1958年《紐約公約》。而該公約確認(rèn)了當(dāng)事人選擇程序規(guī)則的意思自治權(quán)。該公約第5條第4次規(guī)定，如果仲裁庭的組成或仲裁程序同當(dāng)事人的協(xié)議不符，被請求承認(rèn)或執(zhí)行裁決的主管機關(guān)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)裁決。最后，我國涉外仲裁隊伍素質(zhì)較高，集中了相當(dāng)多的專家、學(xué)者，同時申請涉外仲裁的雙方當(dāng)事人一般均擁有一定水平的法律服務(wù)人員。因此，賦予涉外仲裁中當(dāng)事人協(xié)議選擇仲裁程序規(guī)則的權(quán)利，不僅是必要的，而且是可行的?；诖耍P者認(rèn)為，可在《仲裁法》中作以下補充規(guī)定：涉外仲裁程序規(guī)則可由當(dāng)事人雙方約束，但是不得違背我國有關(guān)法律、法規(guī)。當(dāng)事人未約定或未能達成協(xié)議的，適用仲裁地程序規(guī)則。

(二)適度拓寬仲裁的受案范圍。意思自治是仲裁的靈魂，基于此，凡是當(dāng)事人有處分權(quán)的爭議可提交仲裁。此已為現(xiàn)代各國仲裁的實踐所肯定，并已為我國法學(xué)界所認(rèn)同?！吨俨梅ā穼χ俨玫氖馨阜秶辛私y(tǒng)一的規(guī)定。但是筆者認(rèn)為該規(guī)定仍不能適應(yīng)實踐的需要，為促進市場經(jīng)濟條件下糾紛的迅速解決，宜適當(dāng)拓寬我國仲裁的受案范圍：

第一，將因民事侵權(quán)行為引起的糾紛納入仲裁的受案范圍。因為此類糾紛當(dāng)事人雙方有處分權(quán)，而且以仲裁方式及時解決此類糾紛，有利于促進社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展；此外，我國已加入1958年《紐約公約》，國內(nèi)立法應(yīng)盡可能同國際條約保持一致，而根據(jù)該公約，民事侵權(quán)糾紛屬于仲裁的受案范圍。

第二，將因犯罪行為引起的損害賠償糾紛納入仲裁的受案范圍。因為當(dāng)事人對因犯罪行為引起的損害賠償糾紛有處分權(quán)，而且以仲裁方式迅速解決此類糾紛有利于使被害人及時得到賠償、彌補損失，有利于被害人的生活和生產(chǎn)。同時，將此類糾紛納人仲裁的受案范圍也符合屬國際慣例，國際上荷蘭等國將此糾紛納入仲裁的受案范圍。

第三，放寬對仲裁中雙方當(dāng)事人選擇爭議解決適用實體法律的限制。我國已加人1958年《紐約公約》。根據(jù)該公約第5條第1款中的規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁適用的實體法律。但是我國現(xiàn)行有關(guān)法律對當(dāng)事人選擇爭議解決適用的實體法律限制較多。筆者認(rèn)為，這是不妥當(dāng)?shù)?。為促進中國仲裁制度與國際慣例接軌，有必要予以改進。綜合考慮我國的立法及有關(guān)司法解釋，并參照國際上關(guān)于意思自治原則的新發(fā)展，筆者提出如下改進意見：

l、允許當(dāng)事人在任何時候(不限于開庭之前)和為法律選擇或變更以前的法律選擇。因為意思自治原則的目的是由當(dāng)事人決定準(zhǔn)據(jù)法，以便更好地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。既然法律允許當(dāng)事人選擇，就理所當(dāng)然地應(yīng)允許當(dāng)事人更改，允許當(dāng)事人廢除以前的意思確立現(xiàn)在的意思，而不是僅允許當(dāng)事人在開庭審理之前選擇法律。這樣更符合意思自治的本意。

2、放棄對選擇法律方式的限制，有條件地肯定默示選擇。因為意思自治是仲裁的靈魂，而默示的選擇亦是當(dāng)事人意思的一種表現(xiàn)形式，所以如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中引用了為某國特有的法律規(guī)則，提到了為某國所持有的法律理論或者使用了為某國所特有的法律術(shù)語，可推定當(dāng)事人默示選擇了該國的法律。

3、允許當(dāng)事人選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。因為多數(shù)情況下，當(dāng)事人選擇的法律比較完備，并為許多國家的商人和律師所熟悉，而且此種選擇對雙方當(dāng)事人來講是公平的，尤其是當(dāng)事人雙方分別處在發(fā)達國家和發(fā)展中國家時更有利于公正地解決糾紛。

（三）適當(dāng)弱化法院對仲裁的司法干預(yù)?，F(xiàn)代仲裁制度體現(xiàn)了意思自治的精神，與此同時，法院對仲裁的司法干預(yù)已是世界各國仲裁的普遍實踐。法院對仲裁的適度干預(yù)有利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，有利于維護正常的民事法律關(guān)系和社會經(jīng)濟秩序，有利于促進仲裁程序的順暢進行和裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，亦有利于維護仲裁的尊嚴(yán)和仲裁機構(gòu)的威信。雖然法院對仲裁的干預(yù)是不可或缺的，但是法院對仲裁的干預(yù)過多或過弱均會產(chǎn)生副效應(yīng)．法院對仲裁的干預(yù)過多，會導(dǎo)致仲裁中的職權(quán)主義色彩過多，影響雙方當(dāng)事人意思自治權(quán)的行使，使仲裁喪失其迅捷、簡便、經(jīng)濟的特點。按現(xiàn)行《仲裁法》，目前我國法院對仲裁的司法干預(yù)主要表現(xiàn)在以下兩方面：（1）法院對仲裁的支持與協(xié)助，包括財產(chǎn)保全、證據(jù)保全和對仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。（2）法院對仲裁的監(jiān)督與審查，包括不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決。就我國仲裁制度而言，法院對仲裁的司法干預(yù)色彩仍過濃，這在一定程度上有悖于意思自治的精神，是與市場經(jīng)濟的發(fā)展不相適應(yīng)的，因此宜作必要的部分修改和調(diào)整。

1、將仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)只賦予仲裁委員會。按現(xiàn)行《仲裁法》，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。不難看出，按此規(guī)定，仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)同時歸仲裁委員會和人民法院享有，筆者認(rèn)為，將仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)同時賦予人民法院是值得商榷的，首先，它違背了當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議的初衷。仲裁協(xié)議既然表達了當(dāng)事人將糾紛交仲裁委員會解決的意愿，那么，關(guān)于仲裁協(xié)議異議的決定也理所應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意愿，由仲裁委員會作出決定；其次，如果人民法院裁定仲裁協(xié)議有效，爭議仍需交仲裁委員會解決，如果人民法院裁定仲裁協(xié)議無效，當(dāng)事人仍有可能重新達成仲裁協(xié)議，這就違背了經(jīng)濟原則，影響仲裁作為糾紛處理手段所具有的迅速、簡便、靈活的優(yōu)勢的發(fā)揮?；诖?，筆者認(rèn)為，仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)以只賦于仲裁委員會為宜。

2、賦于仲裁委員會財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的審查決定權(quán)。按現(xiàn)行《仲裁法》，仲裁中的財產(chǎn)保全與證據(jù)保全審查決定權(quán)屬于人民法院，筆者認(rèn)為這是欠妥的。財產(chǎn)保全與證據(jù)保全的適用前提是存在緊急情況，在此情況下，當(dāng)事人向仲裁委員會申請，然后由仲裁委員會移送有關(guān)人民法院，法院審查后再決定是否采取保全措施，這勢必拖延時間，很可能因此達不到保全的目的，同時將此二者的審查決定權(quán)賦予人民法院易導(dǎo)致法院對仲裁的過多干預(yù)，影響仲裁的獨立性。因此，筆者認(rèn)為，宜賦于仲裁委員會財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的審查決定權(quán)，而將執(zhí)行權(quán)賦予人民法院，人民法院接到仲裁委員會的決定后，不應(yīng)審查而應(yīng)直接付諸執(zhí)行。

3、取消法院對仲裁裁決的實體審查。對仲裁裁決效力的尊重是當(dāng)事人意思自治的一個重要方面，也正因為如此，國際上通常嚴(yán)格限定法院對仲裁裁決的審查范圍。從國際慣例來看，1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》列舉的拒絕執(zhí)行裁決的理由表明，法院在決定是否承認(rèn)與執(zhí)行某項外國裁決時，不從實體方面對裁決進行審查。多數(shù)國家也在盡力縮小司法審查的范圍，將其限定在程序問題方面。而我國《仲裁法》將國內(nèi)裁決與國際裁決區(qū)別對待，對后者的審查已經(jīng)與國際接軌，然而對國內(nèi)裁決審查過于嚴(yán)格，既包括實體審查，又包括程序?qū)彶?，使得仲裁的一裁終局效力處于一種不確定狀態(tài)，影響了仲裁解決爭議的效率。建議在立法中應(yīng)當(dāng)堅持適度的干預(yù)的原則，取消對仲裁裁決的實體審查，賦予當(dāng)事人選擇仲裁裁決效力的權(quán)利，在不違背法律強制性規(guī)定的前提下，允許當(dāng)事人約定法院審查的范圍，從而實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治與適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)之間的平衡。

Carry forwad the autonomy of will and consummate the arbitration law of China

BY Yubaofu

Autonomy is not only the soul of artitration system, but also the essential characteristics of the arbitration system. This Paper analyzes the connotation of autonomy and it’s theoretical foundation firstly, and then discusses the close relationship between the autonomy and the modern arbitration system, how the autonomy reflect in the artitration law of China, finally the author puts forward three suggestions to promote autonomy and improve our arbitration law.

Arbitration, Party, Autonomy of will

*余保福，博士、仲裁員、高級法律顧問，中國工商銀行廣東省分行法律事務(wù)部總經(jīng)理。

①江平、張禮洪：“市場經(jīng)濟與意思自治”，載《法學(xué)研究》，1992年第6期。

②[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第26頁。

③王澤鑒：《債權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第.69-70頁。

④[英]亞當(dāng)·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》（下卷），商務(wù)印書館，1974年版，第.25－27頁。

⑤江平、張禮洪：“市場經(jīng)濟與意思自治”，載《法學(xué)研究》，1992年第6期。

⑥譚兵主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社1995年10月版，第61頁。

⑦[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年4月版，第118頁。

⑧韓健：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年5月版，第163頁。

⑨江平、張禮洪：“市場經(jīng)濟與意思自治”，載《法學(xué)研究》，1992年第6期。

（責(zé)任編輯：周博）