李 榮，李 開，王建文

（南京醫(yī)科大學(xué) 法醫(yī)學(xué)系，江蘇 南京 210029）

1 問題的源由

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）自2010年7月1日實施以來，把醫(yī)療損害賠償二元化（一般人身損害賠償和醫(yī)療事故損害賠償）的局面統(tǒng)一為醫(yī)療損害賠償，使得適用法律依據(jù)不統(tǒng)一的混亂現(xiàn)象得以改善，但是《侵權(quán)責(zé)任法》并未就醫(yī)療損害鑒定制度做相應(yīng)的程序化規(guī)定，實際操作層面的鑒定“雙軌制”尚未消除[1]。

本文從2010年7月至2011年底人民法院受理并委托南京醫(yī)科大學(xué)司法鑒定所進行的46例醫(yī)療損害賠償、醫(yī)療過錯案件的司法鑒定出發(fā)，結(jié)合人民法院對鑒定意見的使用情況（即委托方滿意度調(diào)查）進行統(tǒng)計分析，探討醫(yī)療損害鑒定制度。

2 醫(yī)療過錯鑒定基本情況

本組46例醫(yī)療過錯鑒定均由人民法院委托，被鑒定人中男性27人、女性19人。其中有2例進行了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，結(jié)論均為未構(gòu)成醫(yī)療事故，這2例經(jīng)醫(yī)療過錯鑒定后均認定存在醫(yī)療過錯，過錯與后果之間存在因果關(guān)系（醫(yī)療過錯屬次要因素）；其中1例已在醫(yī)學(xué)會進行了醫(yī)療損害鑒定。

委托方滿意度調(diào)查情況：46例中45例對我所的服務(wù)態(tài)度為滿意，1例為不滿意，服務(wù)態(tài)度的滿意率為97.8%。鑒定文書質(zhì)量評價中，29例認為嚴密合理、邏輯性強，16例認為比較合理，具有邏輯性，1例認為不夠合理、缺乏邏輯性。鑒定文書格式評價中，38例認為格式規(guī)范，8例認為格式基本規(guī)范。鑒定時限評價中，23例按照委托要求時限完成，占50.0%；20例系在法律規(guī)定時限內(nèi)完成，占43.5%；3例系鑒定超時且未溝通，占6.5%。采信情況中33例被全部采信，占71.7%；10例被部分采信，占21.7%；3例未被采信，當事人申請重新鑒定，占6.6%。

3 目前鑒定實踐中存在的問題

3.1 鑒定“雙軌制”問題

《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于醫(yī)療損害賠償?shù)倪^錯責(zé)任主要包括醫(yī)療技術(shù)過失責(zé)任、醫(yī)療倫理過失責(zé)任、醫(yī)療用品責(zé)任。而對于過錯責(zé)任鑒定的具體辦法，《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定。而在最高人民法院關(guān)于適用《侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通知第三條：人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)規(guī)定組織鑒定，亦未解決醫(yī)療損害鑒定“雙軌制”的問題。

目前實際工作中存在幾種情況：（1）單純依賴醫(yī)療事故技術(shù)鑒定輔助審判；（2）單純依賴醫(yī)療過錯司法鑒定輔助審判；（3）江蘇部分地區(qū)出現(xiàn)單純依賴醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定輔助審判；（4）先進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，再委托司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯司法鑒定、輔助審判；（5）江蘇部分地區(qū)先委托醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療損害鑒定，再委托司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯司法鑒定、輔助審判。本組案例中93.4%的患者首選申請司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯司法鑒定，某種程度上反映出司法鑒定在公眾心目中公信力較醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定為高。隨著醫(yī)療損害賠償案件的法制化進程，筆者相信單純依賴醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論輔助審判的情況將逐漸淡出歷史舞臺，但隨之而來又出現(xiàn)了另一種現(xiàn)象，即將醫(yī)療損害賠償案件中的鑒定統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定，而醫(yī)學(xué)會作為鑒定優(yōu)先選擇的主體。作者將就上述模式與我國傳統(tǒng)的二元鑒定模式（醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定）的不同做一個比較[2]。

3.2 鑒定主體不一致

江蘇省高級人民法院及衛(wèi)生廳2010年10月聯(lián)合發(fā)文，提出醫(yī)療損害鑒定一般應(yīng)委托本行政區(qū)域內(nèi)的醫(yī)學(xué)會組織進行，也就是實行醫(yī)學(xué)會鑒定優(yōu)先啟動；傳統(tǒng)模式依然是由醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定或者司法鑒定機構(gòu)組織醫(yī)療過錯鑒定。至今為止社會輿論普遍認為醫(yī)學(xué)會具有濃厚的行政色彩，組織專家鑒定有“同行包庇同行的行業(yè)保護”的嫌疑，不利于鑒定結(jié)果的公正性，而司法鑒定機構(gòu)的法醫(yī)獨立承擔醫(yī)療過錯鑒定往往受專業(yè)限制、存在外行評價內(nèi)行的嫌疑。本組統(tǒng)計數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)人民法院反映的核心問題并不是鑒定質(zhì)量，而是鑒定時限問題，其中50%委托方均對時限提出異議；從側(cè)面也反映出此類鑒定難度較大、專業(yè)性強、需要臨床專家的技術(shù)支持。也就是說在未來醫(yī)療損害鑒定制度構(gòu)建中如何權(quán)衡醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)性和公正性，將成為有待攻克的一個難題。

3.3 鑒定資質(zhì)不明確[3]

在訴訟過程中，醫(yī)療損害鑒定發(fā)生的性質(zhì)屬于司法鑒定。醫(yī)學(xué)會系學(xué)術(shù)性社會團體，在程序設(shè)計上如何納入司法鑒定的軌道，立法部門尚未出臺相關(guān)政策，其中的專家是否經(jīng)司法行政機構(gòu)登記并公告，鑒定人隸屬的醫(yī)院是否為司法鑒定機構(gòu)，醫(yī)學(xué)會鑒定是否涉及鑒定人多機構(gòu)執(zhí)業(yè)的問題，鑒定人是否署名，鑒定人是否出庭接受質(zhì)證等諸多問題在司法實踐中仍難以操作。

3.4 鑒定文書不一致

在本組46例的司法鑒定中，有2例進行了醫(yī)療事故鑒定，有1例已行醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療損害鑒定，但鑒定文書的制作格式、表述方式均與醫(yī)療過錯司法鑒定存在很大差異。

3.5 鑒定標準不規(guī)范

在鑒定實踐中尚缺乏所謂的技術(shù)操作規(guī)范與統(tǒng)一的鑒定標準，經(jīng)常出現(xiàn)同一案件形成，不同鑒定意見的局面。

4 思考與對策

為了解決醫(yī)療損害鑒定雙軌制、完善我國醫(yī)療損害鑒定制度[3]，提出以下構(gòu)想：

（1）將醫(yī)療損害鑒定設(shè)定為法醫(yī)臨床的一個特殊的鑒定項目，如果鑒定機構(gòu)要具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，必須具備相應(yīng)?？聘敝魅吾t(yī)師以上專業(yè)技術(shù)職稱的鑒定人3名，通過統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定人考試，提高設(shè)立鑒定項目的入門條件。

（2）出臺《醫(yī)療損害鑒定程序通則》，實行國家統(tǒng)一的鑒定委托、受理、實施、文書制作、出庭質(zhì)證、補充鑒定、鑒定的層級、鑒定次數(shù)等程序規(guī)定，廢除地方性法規(guī)。

（3）設(shè)立醫(yī)療損害鑒定項目應(yīng)當通過司法行政部門和衛(wèi)生行政部門的共同審核。但在運作時應(yīng)當獨立于以上部門，由以上兩個管理部門聯(lián)合進行年度檢查。各級鑒定機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，其接受司法鑒定業(yè)務(wù)委托不受地域范圍的限制。

[1]蘇玉菊.醫(yī)療損害鑒定體制研究-以《侵權(quán)責(zé)任法》為視角[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（人文社會醫(yī)學(xué)版），2010，（12）：48-50.

[2]肖柳珍.醫(yī)療損害鑒定研究：江蘇模式與北京模式比較-基于《侵權(quán)責(zé)任法》的視角分析[J].證據(jù)科學(xué)，2011，（3）：290-298.

[3]李曉堰,高麗萍.論《侵權(quán)責(zé)任法》生效后司法鑒定在醫(yī)療糾紛訴訟中的定位[J].醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2011，（1）：25-27.