張四平，黃偉宣，程時和，李 新，孫 巖

（廣東康怡司法鑒定中心，東莞市勞動能力醫(yī)學(xué)鑒定中心，廣東 東莞 523047）

1 引言

機(jī)會喪失是指受損方因加害方的過錯行為，造成了機(jī)會喪失而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失，受損方可要求加害方對其侵權(quán)行為履行民事賠償責(zé)任的案由。同樣，患者在醫(yī)療過程中，因醫(yī)療過錯行為導(dǎo)致了治療機(jī)會的喪失，并造成了人身損害后果，也可以此為由，要求醫(yī)療過錯方履行賠償責(zé)任。但對醫(yī)療過錯方造成的機(jī)會喪失如何確定其責(zé)任比例，既是法學(xué)界，也是司法鑒定界的一道難題。

2 機(jī)會喪失理論的發(fā)展歷程

2.1 機(jī)會喪失的最早案例

1908年，英國的Chaplin因被告的違約，喪失了在12人中競爭一獎項的機(jī)會，上訴法院最終按1/12的獎項總額作出補(bǔ)償判決[1]。這是有史以來在案例法的國家，以優(yōu)勢證據(jù)作為依據(jù)的判案方法中，首例因機(jī)會喪失率小而獲得賠償?shù)陌咐?，但同時也開創(chuàng)了一個新的審判應(yīng)用方法。

2.2 機(jī)會喪失的醫(yī)療過錯造成實質(zhì)性損害的責(zé)任

在20世紀(jì)80年代以前，以美國為主，對已產(chǎn)生實質(zhì)性損害后果的機(jī)會喪失醫(yī)療案件，法官要求受損害者必須提供醫(yī)療過錯行為、損害后果和因果關(guān)系等證據(jù)，而損害后果必須具有實質(zhì)性或可確定性，醫(yī)療過錯行為、因果關(guān)系也要符合優(yōu)勢證據(jù)的法則，采取的是“全有或全無”的賠償責(zé)任。如：美國的Greitens夫人，因“高位腸梗阻”被誤診為“急性胃炎”，8小時后死亡。法官最終以醫(yī)師“錯誤的診斷和治療是造成死亡的直接原因”[2]，而判決全部賠償；美國的Graham因牙疾并發(fā)了鼻竇感染，牙醫(yī)因未能及時轉(zhuǎn)診，導(dǎo)致感染失去了治療機(jī)會并造成損害后果，1970年法官以“近因”依據(jù)成立，判牙醫(yī)負(fù)全責(zé)[3]；美國15個月大的Jo Ann Rewis因誤食水楊酸鈉中毒表現(xiàn)嘔吐、腹瀉和輕度咽炎被誤診為“病毒感染”，死亡后由于難以提供醫(yī)療過錯和因果關(guān)系的優(yōu)勢證據(jù)，1971年法官以“自由裁量權(quán)”作出判決[4]，再次上訴后于1975年又以“近因”造成死亡結(jié)案[5]。由此可見，機(jī)會喪失尚不被法院認(rèn)可，通常以“直接原因”、“自由裁量權(quán)”、“近因”等作為責(zé)任形式。

2.3 機(jī)會喪失的醫(yī)療過錯造成可能性損害的責(zé)任

20世紀(jì)50～60年代之前，對機(jī)會喪失產(chǎn)生可能性損害后果案例，如惡性腫瘤患者的延誤診斷和治療，通常以不能提供優(yōu)勢的醫(yī)療過錯與損害后果之間的因果關(guān)系為由，不給予賠償，也無合理的賠償依據(jù)。從結(jié)果來看顯然有失公平，因為受損害者身體已產(chǎn)生損害后果，但是主要由本身疾病自然轉(zhuǎn)歸所致，即使有醫(yī)療過錯，也因醫(yī)療過錯所致的可能性損害后果不具有的優(yōu)勢證據(jù)而被否認(rèn)，醫(yī)師也無需為自己的過錯行為負(fù)責(zé)。但隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展，特別是惡性腫瘤的診斷和治療水平提高，醫(yī)學(xué)專家證人可將原來產(chǎn)生可能性損害后果的惡性腫瘤，通過采用統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)，量化為理論上的實質(zhì)損害后果，并以此作為依據(jù)要求賠償。如惡性腫瘤因治愈率或生存率的降低，造成了機(jī)會喪失作為損害后果來要求賠償，改變了既往以死亡的可能性作為損害后果，此時受損害方往往仍因無法提供因果關(guān)系的優(yōu)勢證據(jù)而不能得到賠償，但醫(yī)學(xué)專家證人卻對法官和法學(xué)學(xué)者提出了挑戰(zhàn)。

2.4 機(jī)會喪失理論學(xué)說

美國的McBride因冠心病發(fā)作被誤診，回到家不久即死亡。1972年，法官以醫(yī)師“因未能搶救，剝奪了受損害者明顯改善的機(jī)會”[6]作出賠償?shù)呐袥Q。此時，機(jī)會喪失開始出現(xiàn)在醫(yī)療損害訴訟案例中。1981年，由美國田納西大學(xué)法學(xué)院的Joseph H.King.Jr.教授提出了機(jī)會喪失理論，又稱為“存活機(jī)會喪失理論”[7]，主要內(nèi)容是“當(dāng)被告的侵權(quán)行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的機(jī)會時，原告可以就喪失的機(jī)會請求賠償?！币簿褪钦f，當(dāng)被損害人獲得更好結(jié)果的預(yù)期被減少或破壞時，對該損害后果應(yīng)予以賠償。如：美國的Elaine Deburkarte，因乳腺癌誤診被剝奪了30%的治愈率，1986年法官判決其獲得相應(yīng)賠償[8]。

2.5 機(jī)會喪失理論學(xué)說在醫(yī)療損害案例中的應(yīng)用

因機(jī)會喪失學(xué)說是一種理論，在實際使用中沒有具體的操作規(guī)范，造成了以此作為損害后果的醫(yī)療過錯訴訟案例過多過濫，逐漸顯示出了一些弊端。第一，使用混亂。如1987年美國的Anderson，足趾因糖尿病并發(fā)感染誤診為骨髓炎被截除，醫(yī)療過錯方也以存在發(fā)生趾骨骨髓炎的機(jī)會（存在機(jī)會喪失的可能）為由，進(jìn)行抗辯以減免責(zé)任[9]。第二，機(jī)會喪失率過低會造成醫(yī)療過錯方免責(zé)。如1988年美國的Boudoin因患骨肉瘤被誤診，在訴訟中醫(yī)學(xué)專家認(rèn)為，即使是早期發(fā)現(xiàn)和早期治療，Boudoin的5年生存率也幾乎為0%[10]，若以此作為機(jī)會喪失引起的損害后果，顯然難于成立。第三，機(jī)會喪失率過高又可能造成真正的肇事者免責(zé)。如1981年美國的Hastings胸部被他人刺傷，醫(yī)方因未及時到場參加搶救而致患者死亡，最終法官判醫(yī)方負(fù)全部責(zé)任[11]。在此情況下，Joseph H.King.Jr.教授在1998年又提出了機(jī)會喪失理論的使用原則[12]，主要包括：（1）被告沒有履行其對原告負(fù)有的保護(hù)或維持原告獲得更有利結(jié)果機(jī)會的義務(wù)；（2）或者a，這種義務(wù)是基于一種特殊的關(guān)系、允諾或其他足以引致保護(hù)原告獲得更有利結(jié)果可能性的在先義務(wù)的基礎(chǔ)；或者b，唯一的問題是在評估被告的侵權(quán)行為造成的物質(zhì)損害時如何證明原告的既存狀況；（3）被告的侵權(quán)行為減少了原告獲得更有利結(jié)果的可能性；（4）被告的侵權(quán)行為是造成難以準(zhǔn)確確定更有利結(jié)果能否實現(xiàn)的原因。

對于機(jī)會喪失的使用原則，在實踐中也可理解為限制機(jī)會喪失使用的原則。如英國的Hotson跌傷致左股骨頭骨骺骨折（滑脫），因誤診最終造成了股骨頭骨骺缺血性壞死、畸形而起訴，1987年法官判決時認(rèn)為：原本病癥引發(fā)骨壞死的機(jī)會（75%）要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不發(fā)生的機(jī)會（25%），原告不能以優(yōu)勢證據(jù)證明延誤診斷對骨壞死的發(fā)生有著實質(zhì)的促成作用，因此，被告對該項損失不需承擔(dān)賠償責(zé)任[13]，顯然其不符合上述（2）之a(chǎn)的條件；再如美國的Murray因右髂總動脈瘤破裂，因誤診未能實施搶救手術(shù)，死亡后其家屬起訴，2000年巡回法院以未能證明“能夠存活下來的可能性”而否認(rèn)了原審法院，以“實質(zhì)可能性生存”的判決[14]，其不符合上述（2）之b的條件。由此可見，機(jī)會喪失理論并不是否認(rèn)傳統(tǒng)的優(yōu)勢證據(jù)法則，而是對傳統(tǒng)法則的補(bǔ)充。

2.6 各國機(jī)會喪失醫(yī)療過錯案例的審判現(xiàn)狀

自21世紀(jì)以來，對機(jī)會喪失的醫(yī)療損害案例在各國司法實務(wù)界和學(xué)者之間均存在著不同的認(rèn)識。在美國，大多數(shù)州可以以機(jī)會喪失作為訴訟請求來要求賠償，但要求對因果關(guān)系必須提供優(yōu)勢證據(jù)的證明。如，美國的Samaan突發(fā)腦血栓形成，醫(yī)師在急診治療時，未能及時使用溶栓藥物，因遺留癱瘓而起訴，2012年法官以無優(yōu)勢證據(jù)判其敗訴[15]。而對于不具有因果關(guān)系優(yōu)勢證據(jù)的惡性腫瘤等案例，卻仍以機(jī)會喪失率來作為賠償依據(jù)。在英國，對無優(yōu)勢證據(jù)的機(jī)會喪失醫(yī)療損害案例，則持懷疑的態(tài)度，如Gregg因患“非何杰金氏淋巴瘤”被誤診，生存率由42%下降至25%，2005年審判時法官認(rèn)為：“使用這種統(tǒng)計數(shù)據(jù)的方式是不是革命性的一步？[16]”對此提出了疑問。而法國法認(rèn)為機(jī)會喪失是一種可確定的中間損害，相關(guān)責(zé)任程度的判定取決于醫(yī)療過錯行為與此中間損害（非最終損害）之間的因果關(guān)系，即治愈機(jī)會是否大于或小于50%，對于因果關(guān)系證明并不重要[17]。在澳大利亞，目前仍沿用“全有或全無”的傳統(tǒng)方法。如2009年，6歲的Reema Tabet因腦腫瘤出現(xiàn)頭痛、惡心、嘔吐被誤診并遺留腦癱，兩次上訴后法院于2010年仍以只有40%的機(jī)會，判定醫(yī)療過錯方不承擔(dān)賠償責(zé)任[18]。

2.7 我國對機(jī)會喪失醫(yī)療損害案例的現(xiàn)狀

我國實施由衛(wèi)生行政部門組織，各醫(yī)學(xué)會為鑒定主體的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由于其要求對醫(yī)療過錯行為與損害后果之間需存在“必然性”進(jìn)行鑒定，實際上是對機(jī)會喪失原則的不認(rèn)可，此類案件通常得不到賠償。但隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實施，受損害方也可選擇由司法鑒定機(jī)構(gòu)為主體的醫(yī)療過錯鑒定，其要求對醫(yī)療過錯行為與損害后果之間存在“可能性”進(jìn)行鑒定，對責(zé)任比例劃分為完全因素、主要因素、同等因素、次要因素、輕微因素和無關(guān)因果關(guān)系六種，這就拓寬了責(zé)任比例的范圍，實際上已將機(jī)會喪失作為一種特殊的損害行為[19]，并以此來進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定。

3 機(jī)會喪失醫(yī)療損害的認(rèn)定

3.1 特征

醫(yī)療損害后果是由本身疾病、外傷或先天畸形等因素，在自然轉(zhuǎn)歸過程中所致，即既存條件（狀況）；醫(yī)療過錯行為不是醫(yī)療損害后果的加害因素，即無原因力或不具有原因力優(yōu)勢；時間上是先有醫(yī)療過錯行為，后有機(jī)會喪失；機(jī)會喪失不是最終的醫(yī)療損害后果，但彼此存在因果關(guān)系；最終損害后果可能存在不確定性。

3.2 醫(yī)療損害的認(rèn)定

對已發(fā)生具有可確定和真實性的實質(zhì)性損害后果，如：死亡、功能障礙、錯誤分娩等，一般不存在認(rèn)定困難。但對于尚未發(fā)生，卻有可能發(fā)生的醫(yī)療損害后果的認(rèn)定，則比較困難，如：惡性腫瘤的延誤診治，由機(jī)會喪失可能造成了受害人死亡或功能障礙等，最終的醫(yī)療損害后果，是否發(fā)生具有不確定性，常以發(fā)生醫(yī)療過錯行為之前、后統(tǒng)計學(xué)上的治愈率來確定為損害后果。但存在不足之處，如發(fā)生醫(yī)療過錯前后，無論在時間和病程上，都無法得到統(tǒng)計學(xué)的數(shù)據(jù)時，就存在認(rèn)定困難，即使認(rèn)定也有較大的爭議。

3.3 機(jī)會喪失率的計算

常以治愈率作為計算：是指發(fā)生醫(yī)療過錯行為前后治愈幾率在統(tǒng)計學(xué)上的差值。如某腫瘤在發(fā)生醫(yī)療過錯之前治愈率為A%，之后為B%，則機(jī)會喪失率為A%～B%之值。

4 責(zé)任比例的劃分

4.1 “全有或全無”式責(zé)任比例

“全有或全無”式責(zé)任比例是傳統(tǒng)經(jīng)典方法，責(zé)任形式只有兩種：完全負(fù)責(zé)任、完全不負(fù)責(zé)任。如醫(yī)療過錯負(fù)完全責(zé)任，則忽略了造成損害后果的起始原因，反之則忽略了醫(yī)療過錯的責(zé)任。但對于由醫(yī)療過錯造成損害后果機(jī)會喪失率較小或較大，因果關(guān)系難于準(zhǔn)確認(rèn)定，同時又存在經(jīng)濟(jì)、醫(yī)學(xué)倫理上沖突，確定因果關(guān)系無太大的意義，仍不失為一種好的方法。

4.2 以機(jī)會喪失率直接作為責(zé)任比例

該方法的根據(jù)是Joseph H.King.Jr.教授的機(jī)會喪失理論，受損害人請求賠償?shù)氖菣C(jī)會喪失本身，而不是死亡或功能障礙等。賠償責(zé)任是直接以機(jī)會喪失率乘以患者生命或健康的價值，作為損害賠償額的計算。其適用的范圍是罹患治愈率比較低的惡性腫瘤等疾病的患者，因在傳統(tǒng)的“全有或全無”的優(yōu)勢證據(jù)下，受損害人不能獲得賠償，轉(zhuǎn)而尋求以機(jī)會喪失率獲取一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)救。在特定的醫(yī)療體制下，有其積極合理的方面。但也有不足之處：對損害后果難以采用統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)得出機(jī)會喪失率和機(jī)會喪失率特別低時，則不能適用或毫無意義；容易讓人誤解為機(jī)會喪失本身就是最終損害后果。

4.3 填補(bǔ)方法

由于受損害人錯誤地把機(jī)會喪失本身與損害后果兩者等同起來，請求賠償。這就容易造成本不具有優(yōu)勢證據(jù)的機(jī)會喪失卻又獲得較高的賠償。如在1992年，Estep v.Pope案審理法院認(rèn)為[20]：機(jī)會喪失理論在于補(bǔ)充傳統(tǒng)的“全有或全無”原則的不足，而不在于代替該理論，因此，當(dāng)原告能以優(yōu)勢證據(jù)原則證明因果關(guān)系存在時，就沒有適用機(jī)會喪失理論的余地。換言之，本因不具有因果關(guān)系優(yōu)勢的機(jī)會喪失案，卻因機(jī)會喪失率高，又獲得具有因果關(guān)系優(yōu)勢同樣高的賠償，這顯然是不合理的。也就是說，機(jī)會喪失的責(zé)任比例應(yīng)小于50%或更少。

4.4 以機(jī)會喪失率作為次要因素確定責(zé)任程度

該方法條件是認(rèn)為醫(yī)療損害后果是由患者本身疾病或外傷等因素造成的，而醫(yī)療過錯行為在最終損害后果中不具有原因力作用，是因未能起到干預(yù)作用而造成了機(jī)會喪失。朱廣友等認(rèn)為對于惡性腫瘤（或極危重疾?。┑臋C(jī)會喪失，“原則上應(yīng)確定為次要因素，參與度低于30%”[19]。李影等認(rèn)為因醫(yī)療過錯造成的錯誤分娩，相互之間“存在間接的因果關(guān)系”[21]。醫(yī)療過錯所致的機(jī)會喪失鑒定的結(jié)論通常有三種鑒定意見：次要因素、輕微因素和無因果關(guān)系。這很好地解決了以往因機(jī)會喪失率過高或過低，劃分責(zé)任比例的尷尬。目前該方法相對比較合理，適合我國目前的醫(yī)療體制，已在司法鑒定中廣為采用，但也存在一定的缺點，如：對于鑒定意見不能準(zhǔn)確的量化責(zé)任，主觀性較強(qiáng)，在質(zhì)證中缺少依據(jù)。

4.5 合理確定醫(yī)療過錯參與度

機(jī)會喪失理論是通過商業(yè)性的機(jī)會喪失率逐漸發(fā)展并傳承下來，機(jī)會喪失的醫(yī)療過錯與之不同，常存在既存狀況，并與機(jī)會喪失兩者共同構(gòu)成了最終損害，既存狀況是機(jī)會喪失的先決條件，也是起始或根本的原因，應(yīng)構(gòu)成主要的因素；而機(jī)會喪失的醫(yī)療過錯是損害后果形成過程中的一個中間環(huán)節(jié)，為最終損害的條件之一，在整個過程中屬于中間原因或介入因素，評定為次要或輕微因素相對比較合理。但如果對存在醫(yī)療過錯行為，并對造成了機(jī)會喪失的損害后果，而損害后果又難以用統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)來衡量的情況下又如何確定過錯參與度呢？筆者參照以上的各種責(zé)任程度的確定方法，設(shè)計出一個參與度公式，可在無法準(zhǔn)確的確定責(zé)任比例時選用。

參考公式：責(zé)任比例=25%×機(jī)會喪失率＋10%。

使用說明：25%為次要責(zé)任系數(shù)，10%為基礎(chǔ)損害系數(shù)；損害后果責(zé)任一經(jīng)認(rèn)定，則其責(zé)任范圍在10%～35%之間；適用于已發(fā)生實質(zhì)性或可能性的損害后果，如難于作出機(jī)會喪失率，則用0%表示。結(jié)論為：在10%～20%范圍內(nèi)定為輕微因素，21%～35%定為次要因素。該方法優(yōu)點是既可避免醫(yī)療過度賠償，也可避免因機(jī)會喪失率過低而造成的醫(yī)療過錯免責(zé)，在責(zé)任劃分中符合民商事審判中利益平衡的原則。

5 結(jié)語

對于機(jī)會喪失造成的醫(yī)療損害后果，在不同的國家，因其不同的醫(yī)療和賠償制度，必然會產(chǎn)生不同的責(zé)任比例和賠償。我國現(xiàn)階段的醫(yī)療和賠償制度與其他國家相比，仍然存在差距，若完全照搬國外的機(jī)會喪失理論或案例，又必然會產(chǎn)生各種不合理的賠償。如何讓機(jī)會喪失的人身損害最終得到合理的賠償，既是法醫(yī)界，也是法學(xué)界仍需努力共同探討的問題。

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