宋方明

（中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實驗室，北京 100088）

筆者從我國鑒定實務(wù)出發(fā)，在2011年第7期《中國檢察官》上發(fā)表了《“證據(jù)之王”DNA的正確應(yīng)用》[1]（以下簡稱原文）一文，主要以錯案的形式探討DNA證據(jù)的正確應(yīng)用，其中部分觀點(diǎn)引起學(xué)者商榷。2012年第4期《中國司法鑒定》刊發(fā)的梁權(quán)贈碩士的《試論如何正確應(yīng)用DNA證據(jù)》[2]（以下簡稱《試論》）中就鑒定人（法庭科學(xué)家）庭審職責(zé)范圍闡述了與筆者不同的觀點(diǎn)，對此筆者不敢茍同，另外，對于《試論》一文試圖構(gòu)建的DNA應(yīng)用框架，筆者認(rèn)為在司法實踐應(yīng)用中也值得商榷，希望借此機(jī)會與諸位專家學(xué)者進(jìn)行更進(jìn)一步的探討。

1 英美法系國家鑒定人的法庭角色

英美法系國家實行當(dāng)事人主義的訴訟制度，無論民事訴訟還是刑事訴訟，就其形式而言，雙方當(dāng)事人的地位完全平等，享有同等的證據(jù)調(diào)查權(quán)，都有權(quán)聘請鑒定人對案件中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒定，因而法律將鑒定人定位于訴訟當(dāng)事人的科技助手，被稱作專家證人，與一般證人的訴訟地位無異[3]。專家證人用專業(yè)學(xué)習(xí)或特殊培訓(xùn)所獲得的知識和經(jīng)驗提供證據(jù)，這些知識和經(jīng)驗允許他們以某種方法對事實認(rèn)定者感到不解的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析說明或解釋，被看作“當(dāng)事人的證人”[4]，這種定位完全不同于大陸法系國家對鑒定人是“法官的科學(xué)輔助人”的定位。由于專家證人具有相應(yīng)的專業(yè)知識，專家證人的證詞就比普通證人的證詞對事實認(rèn)定者具有更大的影響作用[4]。

英美法系的傳統(tǒng)認(rèn)為，當(dāng)事人聘請的專家證人相互質(zhì)詢，應(yīng)是發(fā)現(xiàn)科學(xué)真相的有力手段，因此專家證人和律師一樣，成為當(dāng)事人重要的訴訟武器，雙方當(dāng)事人都有權(quán)委托。專家證人根據(jù)當(dāng)事人的指示就技術(shù)問題提出意見并服務(wù)于委托人，盡管提供所謂“科學(xué)”證據(jù)，但事實上專家意見一般皆對委托人有利，美國證據(jù)學(xué)專家Langbein沉痛地將專家證人比喻為“薩克斯”，律師演奏主旋律，指揮專家證人這種樂器奏出令律師倍感和諧的曲調(diào)[5]。盡管這種弊端正在逐步顯現(xiàn)，但各國試圖建立“專家證人選任制度”的方式似乎并不成功，由法院選擇中立鑒定人的情況仍舊極為罕見，當(dāng)事人指定所謂的“自由鑒定人”仍是最常見的情況，最根本的原因恐怕仍在于歷史形成的對當(dāng)事人對抗制的信仰以及助長這種信仰的龐大律師隊伍的存在[6]。

另外，就DNA證據(jù)的特殊性而言，還存在能否正確解讀的問題。盡管DNA證據(jù)的科學(xué)性得到普遍接受，但這種證據(jù)并不能直接判定某人有罪，以往國內(nèi)外不少實驗室只能給出證據(jù)與被告人的隨機(jī)匹配概率，而檢控方和辯護(hù)方又都試圖對其做有利于己方的解讀，從而影響事實認(rèn)定者的判斷，于是就出現(xiàn)了“檢察官謬誤”和“辯護(hù)律師謬誤”。如果DNA證據(jù)樣本被證實未受到污染且檢驗結(jié)果與被告人檢驗結(jié)果一致，隨機(jī)匹配概率為0.0001，“檢察官謬誤”會主張該匹配概率意味著被告人犯罪的概率是0.9999（99.99%）；相反，“辯護(hù)律師謬誤”可能主張該匹配概率意味著在人口達(dá)2 800萬的國家中至少有2 800人具有此種遺傳特征，因此犯罪概率是1/10000。很顯然，這兩種解釋都是錯誤的，但是英美法系國家的法庭并不會妨礙甚至懲罰這種錯誤解讀出現(xiàn)，因為這就是它們對抗制訴訟體制的傳統(tǒng)，如果一方因為沒有充分利用反駁詢問、相反解讀或證偽解讀而進(jìn)行有效對抗而導(dǎo)致敗訴，會被認(rèn)為是咎由自取。

綜上所述，在英美法系國家，訴訟當(dāng)事人都可以聘請鑒定人，鑒定人的法庭角色是對抗的，出具鑒定意見可能具有傾向性，DNA證據(jù)還往往存在著解讀上的錯誤，那么，法庭必然會設(shè)立中立的第三方來進(jìn)行事實認(rèn)定。傳統(tǒng)上，英美法系的二分式法庭審判結(jié)構(gòu)，就是由非專業(yè)的陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實認(rèn)定，而專業(yè)法官負(fù)責(zé)法律適用。了解了這些，我們也就明白了三個經(jīng)典命題的產(chǎn)生背景。

2 三個經(jīng)典命題及其推導(dǎo)主體

三個經(jīng)典命題，即證據(jù)與被告人是匹配的、被告人是犯罪證據(jù)的來源、被告人是犯罪的實施者，并不僅僅專屬于DNA證據(jù)的法庭應(yīng)用。英國學(xué)者Andrei Semikhodskii[7]將三個命題作遞進(jìn)關(guān)系，為英美法系中陪審團(tuán)評估DNA證據(jù)在一個特定案件中的證據(jù)價值建立邏輯推導(dǎo)鏈的同時，主要用以區(qū)分法庭上DNA證據(jù)解讀的各種錯誤。

即便Andrei Semikhodskii本人，也在同本論著[7]中明確指出：DNA證據(jù)回答的應(yīng)是命題1，即表述犯罪證據(jù)DNA分型信息與被告人DNA分型信息匹配與否的問題，而用DNA證據(jù)信息和案件中的其他證據(jù)，陪審團(tuán)可以做出是否能從命題1推導(dǎo)出命題2的判斷。當(dāng)鑒定人用命題1的信息表達(dá)了命題2甚至命題3的觀點(diǎn)（換句話說，鑒定人沒有評價DNA證據(jù)信息本身，而是去評論了檢控方或辯護(hù)方的假設(shè)）時，DNA證據(jù)的矛盾和誤解就產(chǎn)生了。因為從命題1推導(dǎo)出命題2（或者命題3），或者從命題2推導(dǎo)出命題3，這都屬陪審團(tuán)排他性的司法統(tǒng)治領(lǐng)域。

DNA證據(jù)是間接證據(jù)，間接證據(jù)對爭點(diǎn)事實的證明是推論性的而不是直接性的，間接證據(jù)提供事實信息，通過這些事實信息推論出爭點(diǎn)問題，由鑒定人提供這些事實信息，但是應(yīng)由陪審團(tuán)從這些事實信息中推導(dǎo)出事實爭點(diǎn)的結(jié)論[7]。必須承認(rèn)，在法庭科學(xué)這種對專業(yè)知識要求較高的領(lǐng)域，英美法系中進(jìn)行事實認(rèn)定的陪審團(tuán)成員都不可避免地存在知識上的欠缺。因此，當(dāng)用DNA證據(jù)推論被告人是否有罪時，陪審團(tuán)很容易迷惑于被告人DNA分型與犯罪人DNA分型吻合的概率：若認(rèn)為被告人有罪，而DNA證據(jù)卻只是提供了被告人與犯罪人DNA分型的吻合概率；若認(rèn)為被告人無辜，其DNA分型卻與真實罪犯的DNA分型相吻合[7]。于是，如果檢控方和辯護(hù)方都將DNA證據(jù)做有利于己方的解釋，而鑒定人沒有經(jīng)受專門的培訓(xùn)，就極其容易導(dǎo)致DNA證據(jù)在法庭質(zhì)證時被錯誤解讀。

DNA證據(jù)解釋的錯誤主要在于鑒定人混淆了其法庭證據(jù)解釋職責(zé)的范圍，一腳跨進(jìn)了其不該涉足的領(lǐng)域，或者是鑒定人缺乏出庭經(jīng)驗和解析培訓(xùn)，受到外行的檢察官或者律師錯誤解釋的誤導(dǎo)，走進(jìn)了他們預(yù)設(shè)好的陷阱，再或者是鑒定人在對抗式庭審高壓之下，即使經(jīng)驗再豐富，在回答邏輯錯誤問題時也難免犯錯。更多的DNA證據(jù)解釋錯誤源于夸大了DNA證據(jù)的證明價值，將本該屬于命題1（被告人與犯罪人痕跡匹配）的概率解釋范圍，延伸到了命題2（被告人是犯罪痕跡的來源）和命題3（被告人犯了該罪行）的概率解釋范圍，究其原因就是DNA證據(jù)解讀者在概率統(tǒng)計專業(yè)和證據(jù)解釋規(guī)則上的無知。

筆者不能認(rèn)同《試論》一文中提出的“在司法實踐中，為了盡可能達(dá)到公正審判的目的，從命題1到命題2的推導(dǎo)主體必須是法庭科學(xué)家”的觀點(diǎn)。以其所舉案例為例（姑且不論此案例在此出現(xiàn)是否恰當(dāng)），按照此觀點(diǎn)，從“蔡某血樣DNA與犯罪現(xiàn)場遺留的煙蒂DNA分型相匹配”只能推導(dǎo)出“蔡某是犯罪證據(jù)的來源”，否則，除此之外，鑒定人依靠極為有限的信息來源，還能得出什么其他推論呢？ 這其實就是犯了典型的“檢察官的謬誤”，可以簡單理解為“如果從A可以推導(dǎo)出B，則從B可以推導(dǎo)出A”。Balding于2005年對此曾經(jīng)做過一個形象解釋：讓A代表“一頭?！?，B代表“有四條腿”，則命題“牛有四條腿”的成立并不意味著“假如一個動物有四條腿，它是?！钡拿}必然成立，因為從B“有四條腿”推出的A“一頭?！敝皇且环N可能性，四條腿的還可能是羊或者狗[8]。對于上述案例，盡管《試論》一文在從“來源”（命題2）向“有罪”（命題3）推導(dǎo)過程中引入其他證據(jù)將蔡某的犯罪可能性予以排除，貌似達(dá)到了公正審判的目的，但是，拋卻浪費(fèi)審判資源、犧牲訴訟效率、面臨國家賠償?shù)缺锥酥猓瑥淖C據(jù)學(xué)角度仍舊存在兩大軟肋：蔡某是適格的“被告人”嗎？煙蒂是適格的“犯罪證據(jù)”嗎？

Ton Broeders在文章[9]中指出，如果將犯罪現(xiàn)場檢材的DNA分型與一個已知個體（如刑事調(diào)查中的嫌疑人）的樣本進(jìn)行比對（忽略沒有獲取DNA分型的情況），有兩種可能的結(jié)果：結(jié)果1，分型不匹配；結(jié)果2，分型匹配。假設(shè)在從犯罪現(xiàn)場到實驗室的任何一個階段都沒有錯誤發(fā)生，則結(jié)果1意味著嫌疑人可被排除為樣本的來源，而結(jié)果2則意味著嫌疑人可能就是樣本的來源。有趣的是，在后一種情況下，調(diào)查人員和事實審判者最想從鑒定人那里得到回答的問題（即嫌疑人是否是犯罪現(xiàn)場證據(jù)的來源）卻不能得到直接的答復(fù)。在匹配情況下，鑒定人所報告的不是犯罪現(xiàn)場證據(jù)可能或幾乎肯定來自于匹配中的嫌疑人，而是在相關(guān)嫌疑人群中具有相同DNA分型的任一成員的可能性大小。實質(zhì)上，這種方式說明的是，鑒定人會根據(jù)特定的假設(shè)就其研究結(jié)果的概率做出說明，但是他顯然不準(zhǔn)備說明該假設(shè)的概率是多少，即根據(jù)其研究結(jié)果，犯罪現(xiàn)場證據(jù)來源于嫌疑人的概率是多少。嚴(yán)格來講，后一種說明類型，即所謂來源歸屬說明，是鑒定人不可能做出的。

筆者同樣認(rèn)為，鑒定人（法庭科學(xué)家）的職責(zé)就是，將命題1“證據(jù)與被告人是匹配的”向法庭進(jìn)行充分并且正確的解答，包括正確運(yùn)用統(tǒng)計學(xué)和概率學(xué)等科學(xué)原理進(jìn)行詳盡的說明，但卻不能僭越權(quán)限，推導(dǎo)出命題2“被告人是犯罪證據(jù)的來源”和命題3“被告人是犯罪的實施者”成立與否。

3 中國司法實踐中的DNA證據(jù)應(yīng)用

《試論》一文在探討三個命題推導(dǎo)主體的同時，試圖構(gòu)建正確應(yīng)用DNA證據(jù)的邏輯框架，可是其在通篇借鑒英美法系證據(jù)理論的同時，卻引用一個國內(nèi)案例進(jìn)行推理演繹，這本身就是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ谖覈?，偵查終結(jié)和提起公訴都需要達(dá)到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，如果“僅僅DNA證據(jù)能證明煙蒂來源于蔡某，其他證據(jù)比如足跡、指紋或者作案時間等都不支持蔡某”[2]，蔡某早在偵查階段就擺脫了“犯罪嫌疑人”身份，不可能進(jìn)入到法庭審判程序，那也就不會發(fā)生在法庭進(jìn)行三個經(jīng)典命題推導(dǎo)的情況。

筆者在原文中提出，命題2和命題3應(yīng)該是司法工作人員的訴訟職能范圍，根據(jù)《刑法》第94條的規(guī)定，司法工作人員是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員，而在《試論》一文中，司法工作人員卻被狹隘地理解為“法庭審判者”。另外，《試論》一文試圖建立的“先匹配、再來源、后有罪”的DNA應(yīng)用框架，也在很大程度上脫離了中國司法實踐。中國鑒定制度的最大特點(diǎn)在于，公檢法三機(jī)關(guān)在各自的訴訟活動中可以獨(dú)立地決定司法鑒定事項，這種司法鑒定制度與英美法系國家實行的主要由控辯雙方?jīng)Q定鑒定事項的制度，形成了鮮明的對比。筆者認(rèn)為，構(gòu)建DNA證據(jù)正確應(yīng)用框架，不能機(jī)械地將三個經(jīng)典命題作遞進(jìn)關(guān)系或以先后順序進(jìn)行呈現(xiàn)。在中國司法實踐或者鑒定實務(wù)中，尤其是刑事訴訟中，DNA鑒定的“首次亮相”幾乎可以肯定地說都在公安偵查階段完成，如果是“從人到案”的案件，我們姑且可以按照這個框架進(jìn)行DNA應(yīng)用，但這種情況下，命題2往往是缺失的，在排除小概率事件的前提下往往會形成“若匹配，則有罪”的現(xiàn)象；如果是“從案到人”的案件，則往往是“先來源、再匹配、后有罪”，即“先保證DNA證據(jù)來源于犯罪嫌疑人或被告人、再確認(rèn)DNA證據(jù)與犯罪嫌疑人或被告人是匹配的、最后DNA證據(jù)佐證被告人是犯罪的實施者”。這是由中國司法實踐和鑒定實務(wù)現(xiàn)狀決定的，我們試圖建立任何新的DNA應(yīng)用模式，都不能脫離中國實際。

對此，我們還是要談及我國鑒定人的訴訟角色。根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，如果要給鑒定人的訴訟角色作一個界定，它目前應(yīng)當(dāng)是一種廣義上的司法機(jī)構(gòu)的輔助人：既幫助偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)追訴犯罪，是控訴方的輔助人，也幫助法院認(rèn)定案件事實，也是法院的輔助人[10]。在刑事訴訟中，公檢法三機(jī)關(guān)都負(fù)有對DNA證據(jù)把關(guān)的責(zé)任，同時，三機(jī)關(guān)之間又是互相監(jiān)督、互相制約的關(guān)系。在司法實踐中，為了證明特定的犯罪嫌疑人與犯罪案件存在關(guān)聯(lián)，有的偵查人員可能偽造有罪的證據(jù)，如果司法工作人員不能保證“DNA檢材取自犯罪嫌疑人或被告人”，即不能保證“犯罪嫌疑人或被告人是犯罪證據(jù)的來源”，那么DNA鑒定從一開始就誤入歧途，當(dāng)然無法保證“合乎事實”的準(zhǔn)確性。這也是筆者在原文中濃墨重彩地強(qiáng)調(diào)“從DNA證據(jù)的提取、保存、送檢等環(huán)節(jié)加強(qiáng)監(jiān)督，保證DNA證據(jù)來源之真實可靠，防止刑偵人員以權(quán)謀私、濫用職權(quán)、混淆視聽等現(xiàn)象”的原因。2004年，媒體廣泛報道了一個“二次強(qiáng)奸”案例：2003年6月，湖北鄂州一農(nóng)婦連續(xù)兩夜在家被強(qiáng)奸而報案，警方卻答復(fù)說將在第三夜她再被強(qiáng)奸后實施抓捕，豈料兇手確實再次強(qiáng)奸了被害人并逃之夭夭。此案經(jīng)媒體報道后，警方頂著重重壓力經(jīng)多方排查終于利用DNA證據(jù)抓獲了犯罪嫌疑人李某。但在審判時，李某拒不認(rèn)罪，并申請重新鑒定，省廳和公安部兩次重新鑒定的結(jié)果竟然完全推翻了先前的DNA鑒定意見，犯罪現(xiàn)場的可疑斑痕非李某所留[11-12]。對初次鑒定的失敗，我們只能理解為，取證時可能存在血樣混亂甚至被人為掉包，正因為沒有保證“來源”命題，才導(dǎo)致了“匹配”命題和“有罪”命題的錯誤。

4 關(guān)于正確應(yīng)用DNA證據(jù)的探討

在刑事司法領(lǐng)域，同一認(rèn)定的方法最為關(guān)鍵，從遠(yuǎn)古的神明裁判，到真?zhèn)坞y辨的口供，再到觸物留痕的指紋，乃至人類終極身份證DNA，證據(jù)歷史上演了一幕幕王朝更迭的戲劇。DNA證據(jù)自誕生以來，就以其高度的個體特異性牢牢占據(jù)著“證據(jù)之王”的寶座，幾乎現(xiàn)場的任何生物物證都將會提供DNA，為同一認(rèn)定提供可能。但是，值得強(qiáng)調(diào)的是，如果不能正確運(yùn)用DNA證據(jù)，司法錯案仍是不可避免的。因此，關(guān)于DNA證據(jù)的應(yīng)用，在程序上的規(guī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于在實體上的規(guī)制。筆者同意并采納張保生[13]所主張的證據(jù)“新三性說”，即認(rèn)為證據(jù)必須具有相關(guān)性、可采性和證明力，根據(jù)此證據(jù)三性，嘗試規(guī)制DNA證據(jù)的正確應(yīng)用。

首先，確立DNA證據(jù)的相關(guān)規(guī)則。適格的證據(jù)必須與待證事實具有相關(guān)性，以達(dá)到足夠的證明力，這是起到司法證明作用的資格要求。作為DNA證據(jù)，其相關(guān)性規(guī)則要求DNA證據(jù)必須與刑事司法中的案件事實的證明有關(guān)，并且這種關(guān)聯(lián)是實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)，而不是形式上的關(guān)聯(lián)，更具體點(diǎn)說，檢材和樣本必須與案件事實有關(guān)，取自于案件中的相關(guān)人和物，DNA證據(jù)能解決案件中“人身同一性”的判斷問題[8]。

其次，確立DNA證據(jù)的可采性規(guī)則。盡快完善DNA證據(jù)的相關(guān)立法，健全DNA證據(jù)鑒定的標(biāo)準(zhǔn)化，規(guī)范DNA證據(jù)的采集、保管、送檢、鑒定、備案等一系列流程。根據(jù)可采性規(guī)則，構(gòu)建DNA證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則。對鑒定主體不合格、檢材不合格、違反標(biāo)準(zhǔn)化流程、違反訴訟程序等的DNA鑒定意見，可以強(qiáng)制不可采或者裁量不可采，其中，必須著重指出的是，DNA鑒定意見只能就DNA檢驗結(jié)果發(fā)表專業(yè)性意見，不能就犯罪證據(jù)來源問題和犯罪實施者問題發(fā)表推論性結(jié)論。另外，需加強(qiáng)對DNA證據(jù)真實可靠性的審查，避免偽造物證以及有意或無意地對證據(jù)做出錯誤的分析或者解釋。

最后，確立DNA證據(jù)的證明力衡量規(guī)則。不同檢驗條件、不同鑒定方法、不同分型標(biāo)準(zhǔn)的DNA鑒定意見應(yīng)有證明力大小的區(qū)別。建立健全專家輔助人制度，輔助法庭或當(dāng)事人審查DNA鑒定意見的證明力及可靠性；建立健全交叉詢問規(guī)則，審查DNA鑒定意見的真實可靠性；建立健全DNA鑒定意見的證明力補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，例如，可做如下規(guī)定：證明案件事實的，DNA鑒定意見必須與其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈；證明案件關(guān)鍵事實的，DNA鑒定意見必須補(bǔ)強(qiáng)；證明案件非關(guān)鍵事實的，DNA鑒定意見可裁量判斷是否需要補(bǔ)強(qiáng)。另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，DNA鑒定意見證明力大小的認(rèn)定不能以鑒定機(jī)構(gòu)所屬級別高低、鑒定人職稱高低以及鑒定時間前后為依據(jù)，應(yīng)該以鑒定過程及方法的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化為依據(jù)[8]。

[1]宋方明.“證據(jù)之王”DNA的正確應(yīng)用[J].中國檢察官，2011，（7）：14-15.

[2]梁權(quán)贈，田野，石美森.試論如何正確應(yīng)用DNA證據(jù)[J].中國司法鑒定，2012，（4）：86-99.

[3]施衛(wèi)忠，許江.司法鑒定制度改革芻論[J].南京大學(xué)法律評論，2001，（1）：189-195.

[4]張衛(wèi)平.交叉詢問制：魅力與異境的尷尬[J].中外法學(xué)，2001，（2）：143-157.

[5]John H Langbein.The German Advantagein Civil Procedure[J].University of Chicago Law Review,1985，52（4）：823-866.

[6]沈建.比較與借鑒：鑒定人制度研究[J].比較法研究，2004，（2）：111-112.

[7]Andrei Semikhodskii.Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide[M].Abingdon：Routledge-Cavendish，2007：111.

[8]呂澤華.DNA鑒定技術(shù)在刑事司法中的運(yùn)用和規(guī)制[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011：51.

[9]Ton Broeders.法證科學(xué)領(lǐng)域的決策[J].李小愷，譯.證據(jù)科學(xué)，2012，20（3）：370-382.

[10]劉林吶.我國鑒定人訴訟角色的完善[J].中國檢察官，2009，（2）：44-45.

[11]雷搗.強(qiáng)奸案DNA鑒定出差錯‘嫌疑人’討清白苦無門[N].法制日報，2004-04-14（09）.

[12]雷搗.警方抓嫌犯設(shè)計二次強(qiáng)奸續(xù)：離奇案件難收場[N].法制日報，2004-08-30（09）.

[13]張保生.證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：20.