■聶長建(中南民族大學(xué)法學(xué)院)

■楊曉娜 (河南省滎陽市人民檢察院)

司法案件分為一般案件和疑難案件，一般案件就是直接適用法律規(guī)則就能得出可接受性結(jié)論的案件，絕大部分案件都是一般案件，都不會(huì)進(jìn)入大眾的視野，不會(huì)成為社會(huì)的焦點(diǎn)，不會(huì)聚光為輿論的中心。但是疑難案件不然，疑難案件超出了一般案件的職業(yè)性之外，它提出了社會(huì)正義和公民權(quán)利的普適性問題，而非僅僅是一個(gè)法律專業(yè)性問題。在整個(gè)案件中，疑難案件數(shù)量極少、影響極大、分量極重，對推動(dòng)法律的發(fā)展具有極為顯著的作用，所以探討疑難案件也極有價(jià)值。

研究疑難案件的意義，實(shí)際上是對疑難案件產(chǎn)生原因的追問，對法律的兩大價(jià)值秩序 (確定性)和正義 (正確性)的平衡。法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為法律本身漏洞百出，一切案件都是疑難案件，法律只是法官將要做什么的預(yù)測，法律就沒有確定性，這種觀點(diǎn)被哈特稱為“噩夢”，它與“科學(xué)理性時(shí)代”人們對法律的要求相差甚遠(yuǎn)。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則可以涵蓋絕大部分案件，也就是一般案件，對于由于“語言空缺結(jié)構(gòu)”而出現(xiàn)的疑難案件只是極少數(shù)，法官行使自由裁量權(quán)解決，這并不能沖擊法律的確定性，但哈特的觀點(diǎn)是以法律的確定性犧牲法律的正確性，它與“自由權(quán)利時(shí)代”人們對法律的期望仍有較大的差距。德沃金提出了由法律規(guī)則和法律原則組成的整體性法律，用法律規(guī)則確保法律的確定性，用法律原則確保法律的正確性，整體性法律是沒有漏洞的，這種觀點(diǎn)被哈特稱為“高貴之夢”:“我現(xiàn)在將轉(zhuǎn)而討論相反的一極，也即我稱之為高貴之夢的一極。一如其對立面的噩夢，它也有許多變種。但無論以何種形式出現(xiàn)，它都表達(dá)了這樣一個(gè)信念，也許是忠誠，也即是，不管相反的方面表現(xiàn)出多么膚淺的外表，甚至亦不管整個(gè)失常的或錯(cuò)誤的司法階段，對于訴訟當(dāng)事人之一般的期待仍然可以有著某種解釋或證成。①哈特:《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第140頁?！爆F(xiàn)代法治應(yīng)該是確定性和正確性的統(tǒng)一，在疑難案件中，這二者統(tǒng)一于歷史性中，哈特對此沒有足夠的重視。

疑難案件就是沒有法律規(guī)則來進(jìn)行規(guī)范或雖有法律規(guī)則卻不能夠有效規(guī)范的案件。法律規(guī)則是指以一定的邏輯結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)及其相應(yīng)的法律后果的一種法律規(guī)范，是就特定情境下的案件事實(shí)設(shè)定明確的具體的假定條件、行為模式和法律后果。疑難案件的產(chǎn)生是由于法律規(guī)則存在以下四種缺陷:語言表述模糊不清、規(guī)則之間相互沖突、存在空白或漏洞、規(guī)則的內(nèi)容不善良，在這四種情況下適用法律規(guī)則都會(huì)阻礙正義的實(shí)現(xiàn)，而哈特所稱的語言空缺結(jié)構(gòu):“就我們準(zhǔn)備稱其為一個(gè)規(guī)則的每一種情況來說，都可能區(qū)分出規(guī)則肯定適用于其中的明確的主導(dǎo)的和既有理由主張又有理由否定規(guī)則適用于其中的其他情況。當(dāng)我們把特殊情況納入一般規(guī)則時(shí)，任何東西都不能消除這種確定性核心和非確定性邊緣的兩重性。這樣所有的規(guī)則都伴有含糊或‘空缺結(jié)構(gòu)’的陰影 (fringe)，而且這如同影響特定規(guī)則一樣，也可能影響在確認(rèn)法律時(shí)使用的確定最終標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則。②哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第123頁?！睂?shí)際上只是導(dǎo)致語言的模糊不清，所以語言的空缺結(jié)構(gòu)并不是導(dǎo)致疑難案件的全部原因，導(dǎo)致疑難案件產(chǎn)生的另外兩種原因:法律規(guī)則存在空白或漏洞和內(nèi)容不善良，與語言的“空缺結(jié)構(gòu)”無關(guān)，而與法律生活的發(fā)展史密切相關(guān)，正是由于法律生活的變動(dòng)不居，過去所制定的本來圓滿和善良的法律在新的法律生活面前變得不完滿和不善良了，相當(dāng)一部分疑難案件由此產(chǎn)生。

法律規(guī)則的確定性內(nèi)容總是針對法律制定時(shí)的特定情境的，這種特定情境就決定了法律規(guī)則生成的歷史性，是法官司法判決時(shí)必須考慮的因素。拉倫茨認(rèn)為，法官依法判決時(shí)，必須考量這個(gè)問題:“法規(guī)范立法當(dāng)時(shí)擬規(guī)整的情境是否仍然存在。③拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第92頁?！比绻?guī)范所針對的情境發(fā)生了改變，必須做不同的解釋，拉倫茨告誡說:“對規(guī)范適用者而言，主要問題還不是時(shí)間上的距離，毋寧是規(guī)范必然具有的一般性及每個(gè)具體‘事件’的特定性之間的隔閡。④拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第92頁?！睆倪@點(diǎn)來看，德沃金將疑難案件的產(chǎn)生歸于法律規(guī)則的漏洞而不是法律的漏洞是有道理的，“因?yàn)橐呻y案件無非是提供了法律規(guī)則沒有針對的新‘情境’，但法律原則卻不受‘情境’之限，不能為法律規(guī)則所規(guī)范的疑難案件卻能為法律原則所規(guī)范。⑤聶長建:《司法三段論的大前提研究——兼論邏輯涵攝與法律涵攝的區(qū)別》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2010年第1期?！痹诠P者看來，所謂的法律規(guī)則就是立法機(jī)關(guān)根據(jù)特定的情境作出與原則相符合的規(guī)定，情境一變，規(guī)則理應(yīng)改變，一部成熟的良法，其原則幾乎不變，而規(guī)則處在不斷變化之中，法律的制定、修改和廢除主要是根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化針對規(guī)則而言的。羅馬法諺: “法律理由停止之處，法律本身也停止”，針對“此情境”制定的法律規(guī)則對提供了“彼情境”的案件事實(shí)是沒有理由的，所以當(dāng)停止。疑難案件因此具有雙重的歷史面向。

一、疑難案件產(chǎn)生的歷史獨(dú)創(chuàng)性

法律規(guī)則是針對當(dāng)時(shí)的歷史情境制定的，如果當(dāng)時(shí)的情境和當(dāng)下案件事實(shí)所提供的情境不一致，二者之間出現(xiàn)縫隙，即法律漏洞，那么我們說，疑難案件出現(xiàn)了。法官不能不加思考地把過去制定的法律規(guī)則適用于當(dāng)下的案件，而應(yīng)該進(jìn)行歷史的考察，法律規(guī)則在過去制定時(shí)所針對的情境是什么，當(dāng)下的案件又提供了什么樣的情境，這兩個(gè)情境是否具有歷史的一致性。任何概念都擁有自身的歷史，它們不能抵抗時(shí)代的變化。法官運(yùn)用好法律、歷史背景必不可少，法官轉(zhuǎn)向歷史，意在尋找何為立法者當(dāng)初所要說的，還要考慮到由于立法者的言語表述、經(jīng)驗(yàn)視野、理性能力的多重限制，法律規(guī)則所可能存在的缺陷，因此運(yùn)用好法律還要受制于立法者所制定的原則的規(guī)范。疑難案件之產(chǎn)生表現(xiàn)在:

首先是經(jīng)驗(yàn)限制，立法所針對的情形是已經(jīng)發(fā)生的而非尚未發(fā)生的，立法具有滯后性而非超前性，一種在立法后所發(fā)生的新情形，就有可能不適于以往的法律之規(guī)定，就有可能成為疑難案件。立法者不是向前看的預(yù)言家，正如哈特所指出的:“因?yàn)槲覀兪侨?，不是神。無論何時(shí)，我們試圖用不給官員留下特殊情況下的自由裁量權(quán)的一般標(biāo)準(zhǔn)，去清晰地、預(yù)先地調(diào)解某些行為領(lǐng)域，都會(huì)遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境:其一是我們對事實(shí)的相對無知;其二是我們對目的的相對模糊。⑥哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第128頁。”法律的發(fā)展總會(huì)突破經(jīng)驗(yàn)的限制，產(chǎn)生出以往法律規(guī)則無法規(guī)范的新情形。1997年《刑法》第5條“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則，在此原則指導(dǎo)下，第264條規(guī)定盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大的，判處無期徒刑或者死刑，而當(dāng)時(shí)盜竊金融機(jī)構(gòu)的情境就是指監(jiān)守自盜、鉆墻打洞等性質(zhì)極為惡劣的原始盜竊情況，《刑法》第264條的法律規(guī)則針對這種情境的規(guī)定是符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則，符合正義的。當(dāng)時(shí)取款機(jī)剛剛使用，并沒有進(jìn)入立法者的視野，1997年《刑法》第264條之規(guī)定并不是針對后來才發(fā)生的、許霆這樣因取款機(jī)出錯(cuò)而盜竊金融機(jī)構(gòu)的情形。不斷變化的法律生活總是會(huì)產(chǎn)生許多新的情形，而刑法的罪名總是有限的，不可能為每一種新情形定一個(gè)新罪名，常常把新情形歸于原來的罪名之列，罪名的名稱不變，但罪名的意義和處罰也應(yīng)該隨之作出歷史性的調(diào)整。如果許霆是以監(jiān)守自盜等原始的方式盜竊十七萬多元錢，其情境是歷史的重復(fù)而非獨(dú)創(chuàng)，因而只是一般案件，判其無期徒刑是毋庸置疑的，也不會(huì)引起如此強(qiáng)烈的社會(huì)反響。而許霆案中利用取款機(jī)出錯(cuò)盜竊金融機(jī)構(gòu)的情境則與之不同，許霆惡意取款是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后的行為，采用持卡非法竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀，或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同。“也就是要知道1997年《刑法》頒布的歷史背景，熟悉1997年《刑法》第264條所針對的特殊情境，了解為什么此案不能依據(jù)1997年《刑法》第264條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)的情節(jié)判決，因?yàn)榇税傅那榫澈?997年《刑法》第264條所針對的情境并不相同，出現(xiàn)法條和案件的歷史錯(cuò)位。⑦聶長建、梁書偉:《律師素質(zhì)淺議》，《中國司法》，2012年第6期?！睆姆缸锞哂幸欢ǖ呐既恍钥矗S霆犯罪主觀惡性不是很大，適用《刑法》第264條處罰就不符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則。

其次是理性限制，也就是說立法者由于理性的有限性，在立法時(shí)本應(yīng)該考慮到的情況卻疏于考慮了。這和第一種“經(jīng)驗(yàn)限制”的情況是不同的，經(jīng)驗(yàn)限制的情況是指立法者在當(dāng)時(shí)根本不可能考慮到的情況。思維縝密是對立法者的要求，但立法者實(shí)際上達(dá)不到完全的思維縝密，不能對當(dāng)時(shí)所應(yīng)該考慮到的情況完全覆蓋、滴水不漏。以埃爾默案為例，在1882年的美國紐約州，埃爾默殺害了其祖父，起因是祖父只有他父親一個(gè)兒子，他父親已死，祖父就立下遺囑給其一大筆遺產(chǎn)，但是祖父身體很好，又要新婚，并且還有兩個(gè)女兒，埃爾默害怕夜長夢多，為防止祖父改變主意、改變遺囑，就將其祖父殺害。此案立即成為疑難經(jīng)典案例，研究這個(gè)案例的論著可謂汗牛充棟。當(dāng)時(shí)的紐約法律沒有對這種情況作出專門規(guī)定，格雷法官就認(rèn)為“現(xiàn)有的法律并沒有作出剝奪殺害被繼承人的繼承人的繼承權(quán)”而主張賦予埃爾默繼承權(quán)。大凡遺囑繼承，都是親近和可信賴的人，繼承人殺害被繼承人的情形非常罕見，立法者對這個(gè)問題疏于考慮是合乎情理的，我們也不必對立法者苛刻指責(zé)。我們要承認(rèn)立法者的理性有限性和所制定的法律的不完備性，所以法律也要在保持穩(wěn)定性的前提下完善和修改。

其三是語言表述的有限性，也極容易引起人們對法律理解上的爭論。例如玩具槍、假槍是不是搶劫罪中的“武器”，玩具車、自行車是不是被限制進(jìn)入公園的車輛。由于語言表述的有限性與生活復(fù)雜性的矛盾，常常引起法律上的爭論?；疖囌镜氖燮贝翱趯懼?年滿14歲的人買票，就沒有必要還接著寫:14歲以下的不買票，14歲以上的買票。我們可以根據(jù)“舉輕明重”的推論原則推論出14歲以上的要買票。但是生活的復(fù)雜性在于，在不同的事物之間如何判斷出“輕、重”。如車站告示牌寫著: “游客不得攜狗入內(nèi)”，一個(gè)帶著熊的游客是否可以入內(nèi)，一個(gè)帶著貓的游客是否可以入內(nèi)，這就要判斷出熊與狗、貓與狗對車站這樣公共場合安全危險(xiǎn)性的“輕、重”關(guān)系了。一個(gè)方圓有限的告示牌不能夠把哪些能進(jìn)和不能進(jìn)的動(dòng)物一一例舉出來，它只是列出一個(gè)能夠充當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)物，如狗，狗不能進(jìn)，比狗更具危險(xiǎn)性的動(dòng)物更不能進(jìn)，而危險(xiǎn)性比狗小的動(dòng)物就能進(jìn)了。再如，夫妻之間見死不救是否受到法律懲罰，有的研究者認(rèn)為，《婚姻法》只規(guī)定夫妻雙方的相互撫養(yǎng)義務(wù)，并沒有規(guī)定在一方自殺的情況下另一方必須施救，因而否定對夫妻間見死不救的懲罰。但我們認(rèn)為，生死救助要比生活撫養(yǎng)更“重”，是更為重要的法律所保護(hù)的法益，法律既然懲罰不撫養(yǎng)的夫妻一方，更要懲罰見死不救的夫妻一方，這當(dāng)然涉及到我們對表述法律的語言的理解問題。

二、疑難案件消亡的歷史暫時(shí)性

疑難案件產(chǎn)生于歷史又消亡于歷史。因?yàn)楫?dāng)下疑難案件產(chǎn)生于它提供了過去的法律規(guī)則沒有覆蓋的新的歷史情境，疑難案件又推動(dòng)法律的歷史發(fā)展，當(dāng)下疑難案件所提供的新的情境必將被賦予到將來頒布的法律規(guī)則中，就會(huì)變成常規(guī)性的情境，它相對于過去的法律規(guī)則具有獨(dú)創(chuàng)性，相對于將來的法律規(guī)則只具有普適性，一旦實(shí)現(xiàn)情境的獨(dú)創(chuàng)性向普適性的轉(zhuǎn)化，就由疑難案件變成普通案件，這就決定疑難案件的歷史暫時(shí)性。1882年埃爾默案件發(fā)生時(shí)，紐約的遺囑法并沒有明確規(guī)定:如果某個(gè)被指定的遺產(chǎn)繼承人殺害了立遺囑人，他是否還能夠根據(jù)遺囑中的條件繼承遺產(chǎn)。埃爾默祖父的兩個(gè)女兒要求剝奪埃爾默的繼承權(quán)，由她們?nèi)《?埃爾默的律師辯護(hù)說，遺囑是有效的，埃爾默的繼承權(quán)不應(yīng)被剝奪。審判的法官對是否賦予埃爾默的繼承權(quán)展開爭論，格雷法官認(rèn)為，既然現(xiàn)有的法律并沒有作出剝奪殺害被繼承人的繼承人的繼承權(quán)，立遺囑者的意愿應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，法官也不能在對埃爾默判刑后又另加剝奪繼承權(quán)的懲罰，所以應(yīng)賦予埃爾默的繼承權(quán)。但審理此案的代表大多數(shù)法官表達(dá)意見的厄爾法官從普通法的前例中推出一個(gè)原則:任何人不能從欺詐或犯罪行為中獲得利益，判決該案中作為繼承人卻又殺害被繼承人的孫子不能繼承祖父遺產(chǎn)。德沃金非常推崇這個(gè)案件和厄爾法官在這個(gè)案件中所表現(xiàn)出的司法正義和司法智慧，他自信地認(rèn)為，即使在疑難案例中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任。一般情況下繼承人和被繼承人有著親密的關(guān)系，尊重遺囑的原則也是建立在繼承人不會(huì)殺害被繼承人等情形之上，在該案發(fā)生之前立法者沒有考慮到這個(gè)問題，出現(xiàn)法律規(guī)則的漏洞和疑難案件。該案推動(dòng)法律的發(fā)展，隨后制定的新的法律規(guī)則對繼承人殺害被繼承人等情況予以考慮并作出明確規(guī)定，如《中華人民共和國繼承法》第五條規(guī)定:“繼承開始后，按照法定繼承辦理;有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理;有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。”接著在第七條規(guī)定:“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán):(一)故意殺害被繼承人的;(二)為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的;(三)遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的;(四)偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的?！币簿褪钦f，當(dāng)今如果發(fā)生繼承人殺害被繼承人的情況，就不是疑難案件而是普通案件。如果許霆案推動(dòng)我國的法律對取款機(jī)出錯(cuò)盜竊金融機(jī)構(gòu)的情境作出明確規(guī)定，那么，此后再發(fā)生類似許霆案情境的案件就不是疑難案件而是普通案件了。

分析疑難案件的特性有助于對當(dāng)下“能動(dòng)司法”的理解。對于一般案件，法官只能是克制司法，對于疑難案件，法官為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，“被迫”能動(dòng)司法。法官必須有很強(qiáng)的判斷能力，確定當(dāng)下的案件是一般案件還是疑難案件，一般案件要遵守規(guī)則主義，當(dāng)然是克制;疑難案件要符合原則，進(jìn)行法律解釋，并非嚴(yán)格的規(guī)則主義。法官要在克制和能動(dòng)之間進(jìn)行平衡，克制是常態(tài)，能動(dòng)是例外，是迫不得已而為之的，能動(dòng)只是對法律作廣義的理解，把法律原則當(dāng)做法律，或進(jìn)行法律的擴(kuò)大解釋，而不是“突破法律”，能動(dòng)司法的底線依然是依法判決。能動(dòng)是沒有法律規(guī)定或法律規(guī)定不能有效適用當(dāng)下案件的情況下，法官“被迫”作出的，唯有規(guī)則窮盡的情況下，才能能動(dòng)，能動(dòng)出自“被動(dòng)”而不是主動(dòng)，能動(dòng)不是法官的態(tài)度而是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的權(quán)宜之計(jì)。在法律規(guī)則完善之后，曾經(jīng)的疑難案件就會(huì)成為歷史，再發(fā)生時(shí)就變成一般案件，法官就會(huì)由能動(dòng)走向克制。