申世濤

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

比較法上逮捕規(guī)則的共性分析

申世濤

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

逮捕在刑事訴訟中占有重要的地位。各個(gè)國家逮捕制度有共性，也有差異?？疾齑兑?guī)則的目的，重在尋求共性。逮捕概念的共性在于對(duì)自由的剝奪；逮捕特征的共性主要存在于逮捕主體的法定性、對(duì)象的特定性、手段的強(qiáng)制性和羈押的臨時(shí)性等方面；逮捕目的的共性主要是保證刑事訴訟順利進(jìn)行，進(jìn)一步可分為保障證據(jù)和保全被告；逮捕種類的共性是有證逮捕和無證逮捕的區(qū)分。

逮捕 比較法 共性

逮捕制度在現(xiàn)代刑事訴訟法中占有重要的地位，逮捕是審判的前提，無逮捕則無審判?？v觀各國刑事訴訟中的逮捕制度，既有共性又有個(gè)性，本文將對(duì)主要國家逮捕規(guī)則進(jìn)行梳理，尋求個(gè)性，重在共性。

一、逮捕概念的共性分析

嫌疑人強(qiáng)制到案的方式有兩類，即強(qiáng)制到案和非強(qiáng)制到案。前者是指采用強(qiáng)制手段使嫌疑人被迫到案；后者顧名思義則是自愿到案。在英美法系國家，強(qiáng)制到案統(tǒng)稱為逮捕(arrest)，大陸法系國家不僅僅指逮捕，還包括拘傳、拘留等不同方法，各個(gè)方法適用對(duì)象和條件不完全相同。[1]P75由此可見，從廣義上說，逮捕是強(qiáng)制到案的一種方式，至于其具體含義，各國則有所差異。本文先從比較法的角度，對(duì)其做一番考證，找出其共性，然后得出一個(gè)具有普遍意義的概念。

(一)兩大法系逮捕含義的比較考察

在英美法系，《牛津法律大詞典》認(rèn)為，逮捕是對(duì)正在或者被懷疑實(shí)施了刑事犯罪之人進(jìn)行的實(shí)際限制。[2]P71《朗文法律大詞典》認(rèn)為，逮捕是以合法權(quán)力限制和羈押(detain)某人。[3]P36在我國有重要影響的《原照英美法詞典》認(rèn)為，(刑事)逮捕是指對(duì)正在實(shí)施犯罪或被懷疑已實(shí)施了犯罪的人進(jìn)行羈押，以使其能夠到案接受訊問或者回答指控。[4]P95《布萊克法律詞典》(Black’s Law Dictionary)認(rèn)為逮捕有兩種含義：一是扣押(seizure)或強(qiáng)力限制(forcible restraint)；二是以法定權(quán)力限制某人的自由或拘禁某人(特別在刑事案件中)、或拘押(apprehension)某人確保法律的執(zhí)行(尤其在保證到庭方面)。[5]P333

如同美國學(xué)者所說：“‘逮捕’這一術(shù)語經(jīng)常出現(xiàn)在判決意見和制定法之中，但是，該術(shù)語卻很少被界定。”[6]P147這種情況在大陸法系國家同樣存在，筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，幾乎沒有大陸學(xué)者對(duì)此進(jìn)行完整的定義。①因此，在這里只有從學(xué)者們有限論述和相關(guān)的立法中，來探尋逮捕的含義。德國逮捕有法官授權(quán)實(shí)施的逮捕和暫時(shí)拘捕兩類，法官授予的逮捕雖然有逮捕之名，但其實(shí)質(zhì)是對(duì)法官羈押命令的一種執(zhí)行方式，本質(zhì)上就是待審羈押。對(duì)于本文所說的逮捕，其實(shí)就是暫時(shí)逮捕，即“是在較短時(shí)間剝奪一個(gè)人的自由”。[7]P72“在緊急情況時(shí)，縱無法官之逮捕命令，檢察官、警察人員或一般人在必要時(shí)，均得徑行逮捕”。[8]P301-302法國的逮捕可分為依據(jù)逮捕證實(shí)施的逮捕和現(xiàn)行犯逮捕。②《法國刑事訴訟法》③第73條對(duì)現(xiàn)行犯逮捕做了規(guī)定：在發(fā)生現(xiàn)行重罪或者當(dāng)處監(jiān)禁刑等現(xiàn)行輕罪的情況下，任何人均有資格抓捕犯罪行為人并將其扭送至距離最近的司法警察警官；第122條第6款對(duì)有證逮捕做了如下描述：逮捕令是指向公共力量發(fā)出的，查找本命令所指的人并將其解送至指定的看守所接受與關(guān)押的命令。意大利的逮捕是由警察或檢察官采取的一種短時(shí)間內(nèi)強(qiáng)制到案的措施，可以適用現(xiàn)行犯和非現(xiàn)行犯。[1]P75在日本，“逮捕是短時(shí)間的羈押”，[9]P48是“對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行的初期強(qiáng)制措施，具有在法定期間內(nèi)暫時(shí)限制其人身自由的法律效果”。[10]P76

另外，在國際法領(lǐng)域，聯(lián)合國在《保護(hù)所有遭受任何形式的羈押或監(jiān)禁的人的原則》中，對(duì)“arrest”解釋為被指控犯罪或通過授權(quán)行動(dòng)而羈押一個(gè)人的行為。《前南斯拉夫刑事法庭程序與證據(jù)規(guī)則》認(rèn)為，逮捕是按照逮捕令或來不及申請(qǐng)逮捕令的緊急情況下，要求羈押一名嫌疑人或被告人的行為。④

(二)對(duì)逮捕含義的認(rèn)定

上述關(guān)于逮捕的概念，“它們的核心內(nèi)容相同或極為相似——都是剝奪人身自由，但圍繞這一核心的種種要素，卻不盡相同”。[11]P9

一個(gè)法律術(shù)語，要想對(duì)其下一個(gè)全面準(zhǔn)確的定義，必須要先了解這個(gè)術(shù)語所包含的必備的要素，這些要素反應(yīng)了這個(gè)術(shù)語的質(zhì)的規(guī)定性，是區(qū)別于其他術(shù)語的關(guān)鍵。由此，要想給逮捕有一個(gè)準(zhǔn)確的定義，必須了解其必備要素。我國學(xué)者孫謙對(duì)逮捕的要素做了總結(jié)，認(rèn)為應(yīng)包含以下要素：“權(quán)力”、“權(quán)利和義務(wù)”、“人身自由”、“正當(dāng)程序”和“羈押”。[12]P25-39該學(xué)者結(jié)合著上述要素，并在比較法分析的基礎(chǔ)上，給逮捕下的定義是：由法律規(guī)定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)依照正當(dāng)?shù)姆沙绦颍槍?duì)可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時(shí)限羈押，剝奪其人身自由的最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施。

筆者認(rèn)為，這個(gè)概念基本反映了逮捕制度在現(xiàn)代國家刑事訴訟中的基本含義，但需要說明一點(diǎn)：該概念沒有把公民逮捕包括進(jìn)去，公民逮捕在現(xiàn)代主要國家刑事訴訟法中都有規(guī)定，我們不能忽視它的存在；⑤由上述分析，從比較法的角度，筆者對(duì)逮捕的界定如下：逮捕是有權(quán)機(jī)關(guān)和公民個(gè)人依照正當(dāng)?shù)姆沙绦?，?duì)可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的暫時(shí)剝奪其人身自由的刑事強(qiáng)制措施。

二、逮捕特征的共性總結(jié)

通過對(duì)西方各主要國家逮捕概念的分析，并結(jié)合各國逮捕制度的立法情況，我們可知逮捕有以下共性特征：

(一)逮捕主體的法定性

逮捕是一種比較嚴(yán)厲的剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，對(duì)基本人權(quán)侵害較大，因此，許多國家憲法和有關(guān)國際公約都規(guī)定，任何人非經(jīng)法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定，并由法定機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。當(dāng)然，一個(gè)國家究竟由哪些專門機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和執(zhí)行逮捕，一般都有法律的進(jìn)一步明確規(guī)定。如英國的逮捕有有證逮捕和無證逮捕之分，根據(jù)英國《治安法院法》第1條的規(guī)定，簽發(fā)逮捕令的權(quán)力屬于治安法官。⑥根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第24條的規(guī)定，警察可以無令狀逮捕已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施和準(zhǔn)備實(shí)施某些可捕罪的任何人，任何公民可以無令狀逮捕已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施某些可捕罪的任何人。美國的逮捕同樣有有證逮捕和無證逮捕之分。有證逮捕由治安法院簽發(fā)，由警察執(zhí)行；無證逮捕的主體是警察和普通公民，二者的適用條件不太一致，前者對(duì)正在作案、企圖作案或剛作完案的重罪犯和擾亂治安者，后者針對(duì)的是對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)作案的重罪犯。⑦在德國，真正意義上的逮捕是暫時(shí)逮捕，屬于無證逮捕，僅僅適用兩種情況：其一，對(duì)于正在實(shí)施犯罪或者犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的現(xiàn)行犯，如果有可能逃跑或者其身份不能確定的，任何人都可以暫時(shí)逮捕。其二，對(duì)于符合審判前羈押的條件，但是來不及辦理申請(qǐng)羈押批準(zhǔn)手續(xù)時(shí)，檢察官及其附屬警察官員也可以進(jìn)行暫時(shí)逮捕。⑧

由上述情況可知，各國批準(zhǔn)逮捕的決定權(quán)一般賦予法官，執(zhí)行逮捕的主體基本上屬于警察機(jī)關(guān)，當(dāng)然，對(duì)于現(xiàn)行犯等無證逮捕，任何人都可以實(shí)行之。

(二)逮捕對(duì)象的特定性

從逮捕的一般意義上講，它的對(duì)象是犯罪嫌疑人、被告人這一類人，各國的刑事訴訟法律都有相同的規(guī)定；從逮捕的個(gè)案來講，逮捕的對(duì)象不僅指向具體的犯罪嫌疑人、被告人，而且這個(gè)犯罪嫌疑人、被告人的具體情況、被控罪行等都必須是明確和具體的。如英國的一審逮捕令一般都載明逮捕的日期、被逮捕者的姓名、地址、被指控的罪行等內(nèi)容。法國的逮捕令內(nèi)容包括被逮捕人的基本情況，特別是他的特征，他被指控的罪行及其法律評(píng)價(jià)，以及簽發(fā)此項(xiàng)證件的法官的名字和職務(wù)，均應(yīng)準(zhǔn)確地填寫。⑨日本的逮捕證應(yīng)當(dāng)記載被疑人的姓名、住居、罪名、被疑事實(shí)的要旨、有效期間、日期、請(qǐng)求人的職務(wù)和姓名、法官的簽名和蓋章等。⑩

(三)逮捕手段的強(qiáng)制性

強(qiáng)制性是強(qiáng)力迫使實(shí)行的性質(zhì)。[13]P1046強(qiáng)制有兩個(gè)必備要件：一是要有施加損害的威脅；二是要有通過這種威脅使他人按照強(qiáng)制者意志采取某種特性行動(dòng)的意圖。[14]P163英國學(xué)者約翰·斯普萊克認(rèn)為，逮捕生效，要么通過一定的話語向被逮捕人說明他不再可以自由選擇去留，要么通過親自抓捕或接觸身體并在隨后以盡可能時(shí)便告知他已經(jīng)被捕。[15]P16由此，筆者把逮捕的強(qiáng)制性分為兩種：一是語言強(qiáng)制；二是身體強(qiáng)制。前者一般適合于逮捕罪行相對(duì)較輕，或被捕者沒有逃跑、反抗的情況；后者適用于罪行較重，或被捕者有逃跑、反抗等緊急情況。如有學(xué)者認(rèn)為，逮捕的時(shí)候可以使用適當(dāng)?shù)奈淞Γ@取決于嫌疑人反抗的性質(zhì)、罪行的嚴(yán)重程度以及以武力以外的方式執(zhí)行逮捕的可能性。[16]107

(四)逮捕后羈押時(shí)間的短暫性

刑事訴訟的目的是追求犯罪和保障人權(quán)，為了追究犯罪，法律不得不設(shè)立一些諸如逮捕、拘留等強(qiáng)制措施；基于保障人權(quán)和無罪推定原則的要求，又必須限制逮捕、拘留等強(qiáng)制措施的時(shí)間和條件?；诖耍鞣絿业男淌略V訟法律都設(shè)立了上述強(qiáng)制措施，但同時(shí)又對(duì)其進(jìn)行了必要的限制。就逮捕來說，各國都明確規(guī)定了逮捕后羈押的時(shí)間，一旦超過這個(gè)時(shí)間段，要么釋放犯罪嫌疑人、被告人要么變?yōu)閷徢傲b押等其他強(qiáng)制措施。在英國，《1984年警察與刑事證據(jù)法》允許警察在沒有提起指控的情況下，對(duì)嫌疑人的拘留期限可以延續(xù)36個(gè)小時(shí)，如果需要更長(zhǎng)的期限，警察可以向治安法官申請(qǐng)延長(zhǎng)至96個(gè)小時(shí)。[17]P49根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第5條的規(guī)定，無論是有證逮捕還是無證逮捕，執(zhí)行官員在逮捕后，應(yīng)當(dāng)無不必要延遲地將被捕人解送至最近的聯(lián)邦治安法官處，如果聯(lián)邦治安法官因正當(dāng)理由不在的情況下，則解送到《美國法典》第18編第3041條授權(quán)的州或地方司法官員處。“所謂‘不遲延’，在多數(shù)司法系統(tǒng)指逮捕后的24小時(shí)以內(nèi)，少數(shù)司法系統(tǒng)允許延長(zhǎng)至48小時(shí)”。[16]181在德國，司法警察在執(zhí)行逮捕(不論是依據(jù)羈押命令實(shí)施的逮捕還是暫時(shí)逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結(jié)束。[18]P167

由上述國家對(duì)逮捕后羈押時(shí)間的規(guī)定可知，逮捕后羈押時(shí)間一般居于24小時(shí)以內(nèi)，情況特殊則延長(zhǎng)至48小時(shí)。

(五)逮捕條件中的實(shí)體法要素

一個(gè)國家的刑事強(qiáng)制措施往往由各種具體的強(qiáng)制措施組成的體系，如果以強(qiáng)制措施指向的對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，那么主要有對(duì)物的強(qiáng)制和對(duì)人的強(qiáng)制兩種。就對(duì)人的強(qiáng)制來說，主要有拘傳、拘留、逮捕和審前羈押等。既然對(duì)人的強(qiáng)制措施有不同的種類，那么接下來需要解決的問題就是這些強(qiáng)制措施如何應(yīng)用？條件和范圍如何界定？按照比例性原則，對(duì)于這些強(qiáng)制性程度不同的強(qiáng)制措施適用的范圍和條件應(yīng)該有所不同，一般情況是“刑事強(qiáng)制措施在種類和輕重上應(yīng)當(dāng)與所追究的犯罪行為保持基本的相適應(yīng)，嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施只能適用于社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪行為，不允許對(duì)輕微的犯罪行為動(dòng)用嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施”。[19]P52同時(shí)，上述強(qiáng)制措施是在判決之前，主要在偵查過程中運(yùn)用的，雖然剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但是根據(jù)無罪推定原則，其性質(zhì)并不是刑事懲罰，目的是為了強(qiáng)制到案、偵查訊問、防止逃避等程序上的要求。由此，我們可以推知決定刑事強(qiáng)制措施種類和適用條件的主要有實(shí)體法上要件和程序法要件，二者共同結(jié)合決定個(gè)案中究竟使用哪一種強(qiáng)制措施最為合適。就逮捕而言，根據(jù)英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第24條的規(guī)定，一名警官可以逮捕任何人，只要他有合理理由懷疑其已實(shí)施、正在實(shí)施和將要實(shí)施一項(xiàng)可捕罪行，一個(gè)公民可以逮捕已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施一項(xiàng)可捕罪的任何人。所謂可捕罪是指可判處五年或以上監(jiān)禁的罪行(第24(1)條)，加上一些第24(2)條所指的雖然不需判罰五年但依然被列為可逮捕罪行的犯罪(如未經(jīng)主人許可擅取機(jī)動(dòng)車輛、某些性犯罪和某些海關(guān)犯罪等)。[15]P14美國的無證逮捕可以由警察和私人進(jìn)行，私人進(jìn)行的無證逮捕只能針對(duì)當(dāng)場(chǎng)犯有重罪的人(即重罪現(xiàn)行犯)，警察無證逮捕的對(duì)象除本人當(dāng)場(chǎng)目睹的犯罪人(包括輕罪)外，還可以是任何有“可能原因”認(rèn)為犯了重罪的人，并非必須存在緊急情況不可，部分州甚至允許警察在有“可能原因“時(shí)，無證逮捕不是當(dāng)著他的面實(shí)施輕罪的人。[1]P75《法國刑事訴訟法》第73條對(duì)現(xiàn)行犯逮捕做了規(guī)定，如為現(xiàn)行重罪或者可能判監(jiān)禁刑的現(xiàn)行輕罪，任何人均有資格將行為人扭送至最近的司法警官處。第131條規(guī)定，如果當(dāng)事人(嫌疑人——筆者注)在逃，或者居留在共和國境外而其罪行可能判處監(jiān)禁或者更重的刑罰，預(yù)審法官可以在通知共和國檢察官之后，對(duì)該人簽發(fā)逮捕令。

由上述國家對(duì)逮捕條件的規(guī)定，我們知道無論有證逮捕還是無證逮捕，逮捕條件里都有實(shí)體刑法的影子，由此可見，逮捕這種強(qiáng)制措施的適用對(duì)實(shí)體法的依賴性。

三、逮捕目的的共有趨勢(shì)

目的是人在行為之前根據(jù)需要而設(shè)想要達(dá)到的目標(biāo)和結(jié)果。[13]P930逮捕目的就是國家在刑事訴訟立法中，設(shè)立逮捕制度時(shí)設(shè)想要達(dá)到的目標(biāo)和效果。刑事訴訟的目的是追究犯罪和保障人權(quán)，逮捕屬于刑事訴訟中的制度之一，當(dāng)然也要遵從這一目的，因此，有些學(xué)者將其作為逮捕的目的。從邏輯上看，這當(dāng)然沒有問題；但是，如果依次類推，刑事訴訟其他的具體制度也依附于刑事訴訟，那么刑事訴訟的目的也是這些制度的共有目的。這種研究方法的最大弊端就是把研究對(duì)象居于大系統(tǒng)中，以系統(tǒng)的總體目的來代替研究對(duì)象具體的目的，以普遍性來代替特殊性。其實(shí)，在服務(wù)于懲罰犯罪和保障人權(quán)總的目的之下，刑事訴訟各個(gè)具體制度還應(yīng)該有其直接和具體目的，只有了解和把握這些具體和直接目的，才能分析出各個(gè)具體制度的不同和側(cè)重點(diǎn)，才能更好地根據(jù)具體情況運(yùn)用這些制度。如果把總體目標(biāo)比喻成一條大河，那么直接目的，就如同大河的支流從不同方向，以不同方式在刑事訴訟中發(fā)揮著作用，最后形成合力，匯入大河。

那么，如何把握諸如逮捕等刑事訴訟具體制度的直接目的呢？我國臺(tái)灣學(xué)者對(duì)刑事強(qiáng)制措施目的的論述給我們以啟迪，大陸學(xué)者對(duì)此做了總結(jié)，認(rèn)為主要是從正反兩個(gè)方面來進(jìn)行的：[20]從正面觀察刑事強(qiáng)制措施目的的學(xué)者認(rèn)為，刑事強(qiáng)制措施是國家在追究犯罪時(shí)，為了保全被告，獲得或者保全證據(jù)的強(qiáng)制手段。從反面論述的學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制措施的運(yùn)用在于排除“障礙”，無“障礙”則無實(shí)施強(qiáng)制措施的必要。阻礙刑事訴訟順利進(jìn)行的因素有兩個(gè)方面，即行為人因素和犯罪事實(shí)因素。行為人因素是指在訴訟過程中，犯罪嫌疑人不到案，致使訴訟無法進(jìn)行，必須采取強(qiáng)制措施，排除這種障礙；犯罪事實(shí)因素是指在訴訟進(jìn)行中，通過普通的偵查手段，無法查實(shí)證據(jù)的時(shí)候，不得已動(dòng)用強(qiáng)制措施，排除障礙，獲得證據(jù)。上述觀點(diǎn)，“不論從正面角度來看待刑事強(qiáng)制措施的目的，將刑事強(qiáng)制措施視為搜集、保全證據(jù)、保全被告人的手段，抑或從反面分析刑事強(qiáng)制措施目的，認(rèn)為刑事強(qiáng)制措施是為了‘排除妨礙’而發(fā)動(dòng)與實(shí)施，最終歸結(jié)起來，均系為了保障訴訟程序的順利進(jìn)行”，[20]進(jìn)一步分析，就是為了保障行為人和保障證據(jù)兩個(gè)方面。

當(dāng)然，不同的強(qiáng)制措施在實(shí)現(xiàn)上述兩個(gè)目的的側(cè)重點(diǎn)有所不同，有些側(cè)重于保障行為人，有些側(cè)重于保全證據(jù)，有的則兩者兼而有之。就逮捕制度來說，其目的應(yīng)是兼而有之。這一點(diǎn)可以從各主要國家學(xué)者的論述或法院的判決中發(fā)現(xiàn)其要旨。傳統(tǒng)英美法系的逮捕制度主要是為了保全被告，把逮捕作為強(qiáng)制到案的方式，通過進(jìn)一步訊問而獲得證據(jù)并不是逮捕的應(yīng)有之義。逮捕同傳喚一樣，都是要求被告人出庭應(yīng)訴的訴訟機(jī)制，逮捕僅僅是將違法者提交法庭的手段。在英國，1964年修正的《法官規(guī)則》明確規(guī)定，如果某人尚未被正式指控或尚未被告知將涉嫌罪行予以起訴，在合法逮捕后的羈押期間內(nèi)可以進(jìn)行詢問，從而正式承認(rèn)了逮捕后詢問的合法性。逮捕后詢問的合法性為警察通過詢問被追訴人收集證據(jù)鋪平了道路，與之幾乎同步進(jìn)行的即時(shí)逮捕權(quán)的擴(kuò)大則將決定是否逮捕的權(quán)力賦予了警察本人，因此，實(shí)踐中，詢問被告人往往成為了警察決定是否逮捕的內(nèi)在動(dòng)因。逮捕的功能也逐漸由保證被告人出庭應(yīng)訴演變成了一種強(qiáng)制犯罪嫌疑人到警察局接受詢問的調(diào)查手段。

德國的逮捕目的是拘留犯罪嫌疑人以便檢察院或警方能夠啟動(dòng)對(duì)他的偵查，這一措施是必須的，否則嫌疑人可能會(huì)逃離德國法院的管轄范圍或毀滅證據(jù)。[21]P93在由法官?zèng)Q定是否有必要將嫌疑人監(jiān)禁的情況下，要求警察“毫不遲延”地將嫌疑人提交給法官似乎妨礙了警察在羈押嫌疑人期間對(duì)其進(jìn)行廣泛的訊問。然而聯(lián)邦上述法院已經(jīng)將刑事訴訟法第128條解釋為，允許警察在將嫌疑人提交法官之前用盡可以羈押的最大期限來訊問嫌疑人并收集對(duì)他不利的證據(jù)。[21]P95在日本，如果拘留僅僅是確保犯罪嫌疑人出庭接受審判的制度的話，那么，法律就沒有必要留給警察48小時(shí)，而應(yīng)該要求其立即移送犯罪嫌疑人。由此可見，拘留的目的不僅僅是為了防止嫌疑人逃跑。但是，也不能認(rèn)為拘留是一種以對(duì)犯罪嫌疑人展開積極詢問為目的的處分。將48小時(shí)期間看做由警察掌控的詢問犯罪嫌疑人的時(shí)間的話，這與犯罪嫌疑人的沉默權(quán)相對(duì)立，也違反憲法的精神。因此，必須將這個(gè)48小時(shí)看作警察在阻止了犯罪嫌疑人逃跑以及隱滅罪證的狀態(tài)下，可以繼續(xù)進(jìn)行偵查的時(shí)間。[22]P59

就此，我們可以認(rèn)為現(xiàn)代刑事訴訟逮捕的目的是保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，具體地講，就是保全被告和保障證據(jù)。

四、逮捕種類的共性認(rèn)定

根據(jù)立法和學(xué)理的不同，逮捕可劃入不同類別。以逮捕時(shí)是否持有令狀為標(biāo)準(zhǔn)，分為有證逮捕和無證逮捕；以逮捕的對(duì)象是否是現(xiàn)行犯為標(biāo)準(zhǔn)，可分為現(xiàn)行犯逮捕和非現(xiàn)行犯逮捕。其中，第一種分類比較常見和具有普遍性，尤其在英美國家。第二種分類，雖然從理論上，可以把所有的逮捕都?xì)w入現(xiàn)行犯逮捕和非現(xiàn)行犯逮捕的行列，但是這種分類不具有普遍性，只有日本和我國臺(tái)灣地區(qū)有此類別。

(一)有證逮捕

有證逮捕是執(zhí)行機(jī)關(guān)向有權(quán)機(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)審查后簽發(fā)逮捕令，并根據(jù)逮捕令進(jìn)行的逮捕。在英美法系國家的逮捕一般分為有證逮捕和無證逮捕，其中有證逮捕是常態(tài)，無證逮捕是例外，但實(shí)踐中無證逮捕是常態(tài)，有證逮捕不常見。大陸法系雖然沒有將逮捕明確規(guī)定為有證逮捕和無證逮捕，但大都將逮捕劃分為依據(jù)逮捕證而實(shí)施的逮捕和不依據(jù)逮捕證而實(shí)施的逮捕兩大類，而且后者都是作為前者的例外情形而存在的。[23]P8依據(jù)逮捕證而實(shí)施的逮捕可以歸入有證逮捕，不依據(jù)逮捕證而實(shí)施的逮捕屬于無證逮捕。就目前大陸法系主要國家刑事訴訟法的規(guī)定看，依據(jù)逮捕證而實(shí)施的逮捕，主要有法國的有逮捕令的逮捕，日本的普通逮捕和緊急逮捕；而在德國、意大利和我國臺(tái)灣地區(qū)沒有這種逮捕類型。

其一，逮捕令的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。上述已經(jīng)談到，逮捕令的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)一般是法官，當(dāng)然，具體由那類法官批準(zhǔn)，各個(gè)國家有不同的規(guī)定，如英美國家主要是治安法官，法國是預(yù)審法官(《法國刑事訴訟法典》第122條)，日本的是法官(《日本刑事訴訟法典》第199條)。當(dāng)然，上述簽發(fā)逮捕令的時(shí)間一般是在起訴前，也即起訴前的逮捕，在起訴后如果有可能簽發(fā)逮捕令的，則應(yīng)由庭審法官批準(zhǔn)。 如《法國刑事訴訟法典》第272條規(guī)定，如果重罪被告人的自由沒有受到限制，在通過行政途徑傳喚重罪被告人向重罪法庭書記室到案之后，該人在確定的期日無正當(dāng)理由不當(dāng)庭接受重罪法庭審判長(zhǎng)的訊問，審判長(zhǎng)得以說明理由之后簽發(fā)逮捕令。

其二，逮捕令的內(nèi)容。逮捕令是法官簽發(fā)的授權(quán)憑證，各國均有規(guī)定，其內(nèi)容一般包括被捕對(duì)象、涉嫌的罪名和理由、簽發(fā)日期、簽發(fā)人名字等。如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第4條規(guī)定，逮捕令由治安法官簽發(fā)，應(yīng)署名被告人的姓名；如果被告人姓名不詳，可寫上可據(jù)以合理確定被告人身份的名字或描述；逮捕令要說明指控被告人的罪名，命令將被告人逮捕并押解至治安法官面前?！度毡拘淌略V訟法典》第200條規(guī)定，逮捕證應(yīng)當(dāng)記載被疑人的姓名及住址，罪名，被疑事實(shí)的要旨，應(yīng)帶到的官署或其他場(chǎng)所，有效期間及該期間經(jīng)過后不得逮捕并應(yīng)當(dāng)將令狀退回的旨意，以及簽發(fā)的年月日及其法院規(guī)則規(guī)定的其他事項(xiàng)，法官的記名和蓋章。

其三，構(gòu)成有證逮捕的理由。從逮捕的本源來看，逮捕的理由和逮捕的目的和作用密不可分，從逮捕的內(nèi)容來看，逮捕的理由和刑事實(shí)體法和刑事程序法也是難以割舍的，甚至逮捕理由是刑事實(shí)體法和刑事程序法的具體化。美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第4條規(guī)定，有合理根據(jù)相信有犯罪行為發(fā)生并且由被告人所為，應(yīng)簽發(fā)逮捕該被告人的令狀給法律授權(quán)的官員執(zhí)行。英國法律規(guī)定，法官有權(quán)對(duì)可以起訴的犯罪人或應(yīng)處監(jiān)禁的，或者被告人的地址十分不確定、發(fā)出傳票不能有效地保證被告人出庭的，簽發(fā)逮捕證。[12]P59在法國，只有當(dāng)受到追查的人在逃，或者如其居住在共和國領(lǐng)域外，并且只有在實(shí)行的犯罪當(dāng)處輕罪監(jiān)禁刑或者更重的刑罰時(shí)，才能運(yùn)用逮捕令。[24]P391日本《刑事訴訟法》第199條規(guī)定，法官有相當(dāng)理由足以懷疑被疑人已經(jīng)犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)逮捕證，但認(rèn)為顯然沒有必要時(shí)，不必簽發(fā)。所謂“顯然沒有必要，主要指兩種情況：一是沒有逃跑的可能；二是沒有隱藏、毀滅證據(jù)的可能。[1]P89

(二)無證逮捕

無證逮捕，最基本的含義是沒有事先取得令狀情況下的逮捕。無證逮捕在現(xiàn)代國家比較普遍，基本上各主要國家都有此規(guī)定，當(dāng)然，其名稱不一，英美法系國家稱為無證逮捕，德國為暫時(shí)逮捕，意大利為當(dāng)場(chǎng)逮捕，日本為現(xiàn)行犯逮捕。

1.無證逮捕的主體。對(duì)于無證逮捕的主體，各國法律規(guī)定有一定的共同性，即任何人都可以進(jìn)行無證逮捕。如果以逮捕主體是否是國家機(jī)關(guān)進(jìn)行分類的話，無證逮捕的主體可分為國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的逮捕和公民個(gè)人進(jìn)行的逮捕，當(dāng)然，國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的逮捕主要是代表追訴機(jī)關(guān)的警察和檢察人員進(jìn)行的逮捕。

2.無證逮捕的適用范圍。大陸法系國家無證逮捕一般適用于現(xiàn)象犯或者緊急情況，如德國暫時(shí)逮捕主要有：一是某人現(xiàn)行作案時(shí)被發(fā)覺或者被追捕，如果他有逃跑嫌疑或者身份不能立即確定時(shí)，任何人都有權(quán)即使無法官命令也將他暫時(shí)逮捕；二是如果存在簽發(fā)逮捕令或者安置令的前提條件，在延誤就有危險(xiǎn)時(shí)，檢察院和警察機(jī)構(gòu)官員也有權(quán)暫時(shí)逮捕。在法國，根據(jù)其刑訴法第78條的規(guī)定，在發(fā)生現(xiàn)行重罪或者當(dāng)處監(jiān)禁刑之現(xiàn)行輕罪情況下，任何人均有資格抓捕犯罪行為人并將其扭送距離最近的司法警察警官。相對(duì)于大陸法系國家，英美國家的無證逮捕的適用范圍要廣泛得多，不僅僅對(duì)于現(xiàn)行犯和緊急情況，還可以適用于非現(xiàn)行犯。如在美國，警察無證逮捕的對(duì)象除本人當(dāng)場(chǎng)目睹的犯罪人(包括輕罪)外，還可以是任何有“可能原因”認(rèn)為犯了重罪的人，并非必須存在緊急情況不可，部分州甚至允許警察在有可能原因時(shí)無證逮捕不是當(dāng)著他的面實(shí)施輕罪的人。[1]P75

比較法研究的目的除了豐富刑事訴訟理論之外，最重要的是為我國相關(guān)制度的研究提供借鑒和參考。首先說明一點(diǎn)的是，西方國家逮捕制度的主要含義是臨時(shí)剝奪嫌疑人、被告人人身自由的強(qiáng)制措施，逮捕后如果對(duì)被逮捕人進(jìn)行較長(zhǎng)時(shí)間的關(guān)押，需轉(zhuǎn)化為待審羈押的強(qiáng)制措施。從含義上講，我國的逮捕相當(dāng)于國外的待審羈押，拘留則相當(dāng)于國外的逮捕。就西方的逮捕制度而言，對(duì)我國的啟示：一是對(duì)逮捕根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分類，比較符合社會(huì)的實(shí)際情況。我國的拘留沒有有證拘留和無證拘留之分，所有的拘留都是有證拘留。而根據(jù)刑訴法規(guī)定的拘留條件，有些是緊急情況下實(shí)施的，這種情況下，申請(qǐng)居留證可能不太現(xiàn)實(shí)。二是逮捕后羈押時(shí)間較短，而且?guī)缀鯖]有任何例外，如果較長(zhǎng)時(shí)間的關(guān)押必須轉(zhuǎn)化為待審羈押。我國的拘留雖然也是臨時(shí)性剝奪嫌疑人自由的強(qiáng)制措施，但是，羈押時(shí)間較長(zhǎng)，一般是7天，有的甚至是37天。

注釋：

① 在德國和法國的刑事訴訟法學(xué)教科書或者學(xué)者論著中，也沒有發(fā)現(xiàn)有關(guān)逮捕的概念，如[法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版；[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2003年版；[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

② 對(duì)于法國的逮捕制度，人們關(guān)注的很少，筆者也沒有發(fā)現(xiàn)對(duì)此進(jìn)行分類，為了論述的方便，筆者根據(jù)法國刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)此進(jìn)行了暫時(shí)的分類。

③ 參見《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006年版，下文中，如關(guān)涉到法國刑事訴訟法法條，都出于同一版本。

④ 《盧旺達(dá)國際刑事法庭程序與證據(jù)規(guī)則》也規(guī)定了逮捕的定義。

⑤ 我國學(xué)者孫謙認(rèn)為，公民逮捕實(shí)際上不是真正意義上的逮捕，應(yīng)該和警察逮捕區(qū)分開來，單獨(dú)規(guī)定，如我國的公民扭送。參見孫謙：《逮捕論》，法律出版社2001年版，第64頁。筆者認(rèn)為，公民逮捕確實(shí)和警察逮捕不同，區(qū)別的關(guān)鍵是公民逮捕僅僅是控制犯罪嫌疑人送至警察局或等待警察到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)。而警察逮捕無論是有證逮捕還是無證逮捕，執(zhí)行逮捕后還應(yīng)該有個(gè)后續(xù)審查過程，審查后要么是釋放犯罪嫌疑人，要么是申請(qǐng)羈押。從這個(gè)意義上說，公民逮捕實(shí)際上是警察逮捕的補(bǔ)充，是警察逮捕手段的延伸。但是，從現(xiàn)實(shí)意義上出發(fā)，現(xiàn)代國家都規(guī)定了公民逮捕，我們不能無視這種現(xiàn)象的存在。

⑥ 本部分有關(guān)英國的刑事訴訟方面的立法，如無特別說明，均來自于[英]邁克·麥康維爾，岳禮玲編：《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

⑦ 參見《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第7～8頁。本文中，如果有關(guān)涉美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則的法條，如無特別說明，均來自于此。

⑧ 參見孫長(zhǎng)永：《偵查程序與人權(quán)——比較法考察》，中國方正出版社2000年版，第84頁。另見《德國刑事訴訟法典》第122條。本文中關(guān)涉德國刑事訴訟立法條文，如無特別說明均見于《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版。

⑨ 參見《法國刑事訴訟法典》第123條。

⑩ 參見《日本刑事訴訟法典》第200條。

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AboutCommonAnalysisoftheArrestRulesintheFieldofComparativeLaw

ShenShi-tao

(Chinese People’s Public Security University，Beijing 100038)

Arrest is an important rule in criminal procedure. There are both the commonnes and differences in countries. Ours aim is to seek common. The common of the arrest concept is deprivation of liberty, the common of the arrest characteristice is the subject of statutory, the specific nature of the object, the coercive means, time temporary. The common of the arrest purpose is the portection of the criminal procedure. The arrest type is the warrant arrest and warrantless arrest.

arrest; comparative law; common

1002—6274(2013)03—045—07

DF73

A

申世濤(1973-)，男，山東菏澤人，中國人民公安大學(xué)博士研究生，山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)橹袊淌略V訟法學(xué)、國際刑法學(xué)。

(責(zé)任編輯：張保芬)