顏雪明

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關于商品房逾期辦證的法律責任

顏雪明*

2003年最高人民法院關于商品房買賣合同糾紛的司法解釋，規(guī)定了出賣人延遲人辦理房產(chǎn)證的違約責任。但由于立法者并不了解實務中延遲辦證的原因，亦未注意到現(xiàn)行法中商品房轉移登記的主體并非出賣人，且將延遲辦理房產(chǎn)證的責任混淆于主合同義務不能履行的責任，導致對出賣人很不公平。本文分析了遲延辦證的原因，對法院和仲裁機構在審理上此類糾紛中公平確定責任提出了建議，對開發(fā)企業(yè)規(guī)避遲延辦證法律風險提供了對策。

商品房買賣 房產(chǎn)證 延遲登記 違約責任

【案例】2007年8月，林某與某房地產(chǎn)公司簽訂買賣合同，購買兩套商品房。買賣合同約定，如賣方未履行相關義務造成買方不能在本房地產(chǎn)交付之日后的第240日內取得《房地產(chǎn)證》，賣方按日向買方支付本房地產(chǎn)總價款萬分之四的違約金，至實際取得房產(chǎn)證之日。2008年11月房屋交付。2011年1月，林某以開發(fā)商未依約為其辦理房地產(chǎn)證，向法院提起訴訟，要求判令被告支付延期辦證違約金，兩套房合計人民幣135萬余元。被告抗辯稱，本商品房早已具備辦證的條件，已依約向原告寄送《辦證通知》和《辦證須知》，有《特快專遞詳情單》為證；但原告林某至今拒不繳納契稅和登記費用，這是未能辦理房產(chǎn)證的真正原因。一審法院認為，被告提交的《特快專遞詳情單》中未注明其向原告郵寄的材料名稱，不能證明已向原告發(fā)出了《辦證通知》和《辦證須知》的事實，因此涉案房產(chǎn)至今未辦證的責任在被告。故判決，被告應承擔遲延辦證違約金共計約102萬余元。被告不服上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。

這個案件，法院不管原告是否存在消極辦證的事實，不是客觀地綜合各種證據(jù)來認定事實，判斷遲延辦證的責任，只看被告是否履行通知義務，且對被告提供的證據(jù)要求苛刻，事實上支持了原告惡意訴訟獲利。

這個案件引發(fā)我們以下思考：1.商品房轉移登記的主體是誰？2.現(xiàn)行法中關于遲延辦證的責任是否合理？3.法院和仲裁機構在審理遲延辦證糾紛案件中應當如何公平確定責任？4.開發(fā)企業(yè)如何規(guī)避遲延辦證的法律風險？

一、商品房轉移登記的主體是誰

商品房竣工驗收后，開發(fā)企業(yè)首先要向登記機構申請辦理房地產(chǎn)初始登記，之后，再將售出的商品房轉移登記到買受人名下。這個轉移登記，就是俗稱的辦理房產(chǎn)證。在這個環(huán)節(jié)，法律明確規(guī)定買方為申請人，賣方為協(xié)助義務?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。”《商品房銷售管理辦法》也規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)?！保ǖ谌臈l）。而在實務中，由于買受人不熟悉辦理登記的手續(xù)，一些地方的登記機構也不愿意面對分散的買受人①，故形成了開發(fā)企業(yè)代辦的普遍作法。但這并不是法定的義務，更不是開發(fā)企業(yè)單方面就可以完成的事項。

在房地產(chǎn)轉移登記辦理時，登記機構要求提供的資料通常分為三大類：第一類是買賣雙方當事人的身份資料；第二類是房地產(chǎn)權利及轉移情況的證明材料，第三類是買受人交訖稅費的資料。第一類與第三類資料，都需要由買受人提供。如果買受人對辦證持消極態(tài)度，不交納契稅（深圳規(guī)定契稅由開發(fā)企業(yè)代收），開發(fā)企業(yè)就沒有辦法完成產(chǎn)權過戶。

而最高人民法院于2003年公布的商品房買賣合同糾紛解釋規(guī)定“由于出賣人的原因，買受人在房屋交付使用之日起90日內未能取得房屋權屬證書，出賣人應當承擔違約責任”，（第十八條）這一下子把法規(guī)規(guī)定的商品房購買人自商品房交付使用之日起90日內辦證的義務，變成了他享有90日內取得房產(chǎn)證的權利；另外，所謂違約責任，前提是違反合同約定，既無約定，何來違約？由法院規(guī)定違約責任，法律依據(jù)何在？

之后的商品房買賣合同，即行政機關制定并強制推行的標準文本，都將辦證變成出賣人的義務，有的開發(fā)企業(yè)試圖通過補充協(xié)議來修改，還被行政機關指責為違法違規(guī)，責令整改。一項十分明確的買方義務，就這樣被扭曲為賣方的責任。

二、司法解釋中關于遲延辦證的責任是否合理

1995年的《城市房地產(chǎn)管理法》、1998年的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、2001年的《商品房銷售管理辦法》，均未規(guī)定遲延辦證的法律責任。這與上述法規(guī)將辦證作為買受人的義務是一致的。

最高人民法院制訂商品房糾紛的司法解釋時，將遲延辦證作為一個重點問題，規(guī)定了開發(fā)商的嚴格責任，與此類糾紛較多不無關系。但辦不下來房產(chǎn)證，原因是多方面的，既有出賣人方面的原因，也不乏買受人方面的原因。司法解釋出臺后，我曾經(jīng)問過一位參與過該解釋制定的法學家，是否了解買受人在六種情況下，不愿意辦理產(chǎn)權過戶？他深感意外說：買受人還有不愿辦證的事情嗎？我確實不知道。我想不但他不知道，最高人民法院也不知道。不了解實際情況而制定法律規(guī)則，必然脫離實際，不但不能有效處理糾紛，還會造成許多糾紛。

實務當中，買受人至少在以下六種情況下，不愿意辦理房產(chǎn)證：

一是契稅政策變化，契稅提高。政府鼓勵房產(chǎn)交易時，契稅比例低至1%，而抑制市場過熱時，契稅會提高至3%。恰好在契稅調升時購房的人，往往因契稅調高而不愿辦理過戶，期待何時契稅降低了再辦。

二是面積存在誤差。房屋實測面積大于合同面積，按合同約定，買受人應當補足房款差額并與出賣人簽訂面積誤差的補充協(xié)議，才能辦理產(chǎn)權登記。如果買受人拒絕補交房款差額、拒簽補充協(xié)議，辦證也無法進行。

三是按揭購房。買受人向銀行申請按揭情況下，房產(chǎn)抵押在貸款銀行，產(chǎn)權證也由銀行保管，買受人并不能取得。房屋既不能做抵押，也不能轉讓，辦不辦房產(chǎn)證對他無所謂。

四是買受人與出賣人存在爭議。房屋交付時，有的買受人因質量或其它問題與開發(fā)商嚴重對立，要求退房、賠償，這時他也不會積極配合辦證。

五是買受人意在投資。有段時間，投資房產(chǎn)的人可以通過合同更名轉手房產(chǎn)，辦了證反而不利于轉手，所以他不愿辦。

六是買受人自住。這種情況下他關注的是交付時間，只要自己占有使用了，產(chǎn)權過不過戶，無關緊要。辦證還要交這錢那錢，能拖一天是一天。

遺憾的是，最高人民法院并不了解上述實務情形。完全把辦證視為出賣人的義務，認為只要業(yè)主拿不到產(chǎn)權證，就是開發(fā)商惡意損害業(yè)主的利益。

事實上，一個規(guī)范的開發(fā)企業(yè)比買受人更重視產(chǎn)權的過戶。因為在按揭條件下，開發(fā)商對銀行承擔階段擔保責任，只有辦理了產(chǎn)權登記，銀行取得了該房屋的抵押權，開發(fā)商的擔保責任才能解除。所以，以為開發(fā)商根本不想?yún)f(xié)助買受人辦理產(chǎn)權證，是嚴重的誤解。

認為辦證屬于開發(fā)商義務，買受人拿不到產(chǎn)權證就是開發(fā)商故意侵害，在這樣的假設之下，司法解釋第十八條的規(guī)定，必然偏離公平。本來，雙方有約定的，按約定處理；沒有約定的，買受人也可以要求出賣人履行協(xié)助辦證的附隨義務；如果開發(fā)商始終不能滿足辦證的要求，那就構成根本性違約，合同是否解除，也是由買受人自行主張的權利，何須最高司法機關硬性規(guī)定一個違約責任？

從技術角度看，交付后90天內取得產(chǎn)權證，難度非常大。國內各城市的登記機構辦事效率差別很大，在深圳，資料齊全的情況下，初始登記的辦理時間為60個工作日(約90個自然日)，其他城市，初始登記普遍在30個工作日左右②；產(chǎn)權轉移登記，即房產(chǎn)證的辦理，短的當天就辦，立等可取，而長的卻要60個工作日③。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例規(guī)定買受人應當在房屋交付后90天內申請變更登記，是基于這些實際情況作出的，最高人民法院改成90天內取得證書，嚴重脫離實際。

在沒有約定的情況下（事實上過去在商品房買賣合同中都沒有這種約定），最高人民法院規(guī)定了“按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息”的“違約責任”。這個標準大可商榷。

購房的合同目的是取得房屋，而不是取得房產(chǎn)證，至少可以說主要目的不是取得房產(chǎn)證，那么，房屋按約定交付，就實現(xiàn)了合同的主要目的，而按逾期貸款利息計算違約金，是對合同主要目的沒有實現(xiàn)的制裁，沒有辦出房產(chǎn)證，卻要按沒有按期交房承擔責任，這顯然不公平。

司法解釋規(guī)定的違約金甚至遠遠超出了房屋遲延交付給買受人造成的損失。假設一套商品房總價為100萬元，遲延辦證三個月，按當前逾期貸款利息計算，“違約金”高達2.5萬元,平均每月8000元，每天約270元，而按解釋第十七條規(guī)定，即使逾期交付房屋，也不過是按照同地段同類房屋租金標準確定違約金數(shù)額或者損失賠償額。

具有諷刺的是，同一解釋的第十六條專門規(guī)定“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”。當事人自行約定不合理，可以向法院申請救濟；最高人民法院規(guī)定的違約金不合理，當事人向誰申請救濟呢？

2003年最高院出臺該解釋時，物權法尚在制訂中。當時學術界的普遍認識是，不動產(chǎn)權利以登記而產(chǎn)生。可能是基于這個理論，最高人民法院認為，不登記就不能享有業(yè)主的權利，故對遲延辦證采取了類似于合同目的不能實現(xiàn)的嚴厲制裁。而在2009年，最高人民法院制定《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第一條就解決了登記前業(yè)主權利的問題④，規(guī)定只要合法占有，即可認定為業(yè)主，這就保障了業(yè)主的基本權利不因登記延遲而受損。既然如此，視遲延登記為重大違約甚至根本性違約，就失去了法理基礎。最大的問題是，這個解釋適用于房地產(chǎn)管理實施以后發(fā)生的糾紛，也就是說，只要是1995年以后發(fā)生的糾紛，都可以適用⑤，而過去法律并沒有規(guī)定遲延辦證，出賣人要承擔違約責任，這就形成了一個新的法律責任可以溯及既往，這不但在法理上無法解釋，實踐中也產(chǎn)生了不好的社會效果。

三、法院和仲裁機構在審理遲延辦證糾紛案件中應當如何公平確定責任？

房產(chǎn)證遲延辦理，買受人方面的原因前已述及；出賣人方面的原因往往有：開發(fā)證件不全；不符合規(guī)劃條件；工作人員粗心、疏漏。毫無疑問，這些原因造成的辦證遲延，開發(fā)商應當承擔責任。但還有一個方面不可忽視，就是登記機構。

我國的不動產(chǎn)登記機構，事實上是行政機關的下屬部門，行政色彩極為強烈。從辦理初始登記開始，需要提交何種證明，交納何種費用，法律沒有統(tǒng)一規(guī)定，全憑各地自行創(chuàng)設。稍有不合，即不能辦理。例如，沒有辦理預售合同備案的，按照法律規(guī)定不影響合同效力⑥，但現(xiàn)實中肯定登記不了；另如開發(fā)商盡管早已驗收合格，只要未取得竣工驗收備案證明，也不可能辦理初始登記。各地還有許許多多的土政策，不一一滿足，都不可能辦理初始登記或者轉移登記⑦。這種情形下，表面上看，是開發(fā)商沒有滿足行政機關的要求，導致不能登記，但實質是行政行為并無法律依據(jù)，體現(xiàn)的是形形色色的潛規(guī)則，要開發(fā)商承擔遲延登記的嚴重后果，既不公平，也違反了社會正義。

基于遲延辦證的原因可能來自出賣人、買受人以及登記機構三個方面，我認為法院和仲裁機構受理逾期辦證案件時，應當著重查明以下事實：

（一）建設單位是否具備了辦證條件，最主要的是有無竣工驗收合格，有無辦訖初始登記，這是開發(fā)建設行為合法性的體現(xiàn)，也是產(chǎn)權過戶的基礎；

（二）買受人有無繳納契稅，有無補足面積差價款，有無簽訂面積差異的補充協(xié)議，由此可以判斷買受人是否故意阻卻辦證條件成就；

（三）建設單位是否及時發(fā)出了辦證的通知，買受人能否通過其它途徑獲得辦證的信息，是否向建設單位提出過辦證的要求。就算因開發(fā)商的疏忽，買受人未及時收到通知，但如果買受人對辦證十分關注，他應當在約定的辦證期限屆滿時，向開發(fā)商發(fā)出詢問，提出辦證的要求。自己完全消極對待，是放任損失的擴大，如果不能證明是開發(fā)商不具備辦證條件，那么對于擴大的損失，法院不應當支持。

（四）買受人是否提供了辦證所需的身份證件及其它文件，證件是否真實有效。

以上四個方面，既有需要出賣人舉證的，也有需要買受人舉證的，這才能全面查清事實，才能準確判斷遲延辦理過戶登記的責任究竟在哪一方。而現(xiàn)在基層法院往往只要求開發(fā)商舉證，不要求買受人舉證，只看結果，不問原因，明明買受人至今都沒有交契稅，沒有補交面積差價，沒有提交證件，在兩年甚至更長的時間里從未提出過辦證的要求，法院還是認定出賣人未履行辦證義務，判決承擔巨額違約金，這樣判決有失公允，既嚴重損害了企業(yè)的利益，更鼓勵了一些人惡意訴訟，違背誠實信用，損害公平正義。

四、開發(fā)企業(yè)如何規(guī)避遲延辦證的法律風險

首先，要確保開發(fā)項目的合法性。五證齊全，竣工驗收合格，依法繳交了相關稅費，及時辦理初始登記，這些是辦理產(chǎn)權轉移登記的基礎。

其次，通過補充協(xié)議做出明確約定。

一是對辦證期間的約定，應留有充分的余地。為保險起見，寧可在合理的辦理期間上加一倍安全系數(shù)，也不可盲目自信，滿打滿算。

二是明確雙方在辦證中的責任，約定買受人應當在收到辦證通知后的合理期間內，提交或完成哪些手續(xù)，否則出賣人不承擔遲延辦證的責任。

三是為避免通知疏漏，可以在合同中約定，如未收到辦證通知，則以辦證期間屆滿之日前60日為提交資料、繳納相關費用的時間，到出賣人所在地辦理。

四是約定雙方合同所記載的通信地址為聯(lián)系地址，雙方的文件，以到達該地址為送達。

五是對遲延辦證違約金做公平的約定，不要受司法解釋與政府合同文本的限制，以按日萬分之零點一至零點五為宜。

最后，注意保留證據(jù)。民事訴訟實行誰主張，誰舉證，原告說沒有收到辦證通知，沒有的事情是沒有辦法證明的，而開發(fā)商說已經(jīng)通知了，那你就要證明通知的事實。因遲延辦證的訴訟一般都發(fā)生在一兩年甚至更長時間之后，時過境遷，開發(fā)商再找通知的證據(jù)往往非常困難。所以，送達辦證通知應采用可追溯的方式，如郵政特快專遞，在內容欄注明“辦理房產(chǎn)證通知書”，妥善保留送達回執(zhí)；對未響應的客戶，應列入高度關注名單，再次通知，弄清其不來辦證的原因，保留好證據(jù)；對已經(jīng)有糾紛的客戶，更要警惕日后再發(fā)生遲延辦證的糾紛，要把證據(jù)收集到能夠證明是買受人拒絕或者拖延辦理的程度，才能在未來的訴訟中立于不敗之地。

The Legal Responsibility of Commodity Houses’ Delayed Registration

By Yan Xueming

The Supreme People’s Court issued the Interpretation on Dispute over Contract for the Sale of Commodity Houses in 2003, which ruled sellers’ liability for breach of contract on transacting property ownership certificates lingeringly. Because of realizing little about the reasons in practice, ignoring the real subject of transferring registration and confusing the delaying liability with that of impossible performance on master contractual obligations, the legislators’ intention causes inequity to sellers. In this article, the author analyses real reasons for the delaying, offers suggestions of ensuring responsibility fairly for courts and arbitral institutions, and moreover, provides measures of evading delayed legal risk for developing enterprises.

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*萬科企業(yè)股份有限公司首席律師

① 據(jù)2011年調查，廣州、重慶、沈陽、長沙等城市都不受理買受人個人的登記申請。

② 北京、天津、廣州、杭州都規(guī)定30個工作日。有的城市名義上規(guī)定較短的期間，實際上不可能辦出，而登記機構并不會承擔遲延辦理登記的責任。

③ 大連、青島規(guī)定當天可以拿證；而深圳需要兩個月，西安需要四個月。同樣一件服務，效率差別如此之大，這才是法律應當做出統(tǒng)一規(guī)定的問題。

④ 《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為物權法第六章所稱的業(yè)主。

⑤ 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定，本解釋自2003年6月1日起施行。 《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。

⑥ 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。

⑦ 南京規(guī)定應提交公安部門出具的門牌號批復、經(jīng)房管部門備案的銷售方案、房管部門出具的公益性公共服務設施的證明文件；武漢規(guī)定非本城區(qū)戶口人員須提供《流動人口婚育證明》原件；杭州規(guī)定購房人單身的，應提供“單身聲明具結書”；海口規(guī)定港澳臺及境外人士或三資企業(yè)買房的，需提交涉及國家安全事項房產(chǎn)審查意見書。林林總總，不一而足。

（責任編輯：馮國鴻）