文◎楊新京 黃福濤 余作澤

食品監(jiān)管瀆職罪問題研究

文◎楊新京*黃福濤**余作澤***

*國家檢察官學(xué)院教授，本文系國家檢察官學(xué)院2012年度科研基金資助項(xiàng)目《食品安全犯罪研究》節(jié)選［102206］

**北京市朝陽區(qū)人民檢察院［100026］

***北京市朝陽區(qū)人民檢察院［100026］

《刑法修正案（八）》自2011年5月1日正式實(shí)施以來，各地在查辦食品安全犯罪方面取得了很大的進(jìn)展，一些不法奸商在食品生產(chǎn)、銷售過程中，添加瘦肉精、超量使用亞硝酸鈉、勾兌地溝油等案件紛紛被媒體瀑光，一些犯罪分子也受到了應(yīng)有的懲罰。但作為對(duì)食品安全負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，在食品監(jiān)管過程中，濫用職權(quán)或玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故，卻鮮有被查辦的案例。對(duì)于一個(gè)已經(jīng)生效的法律，在司法實(shí)踐中存在著瀆職犯罪的事實(shí)，卻難以辦理，這就需要對(duì)本罪在認(rèn)定過程中存在的一些問題進(jìn)行分析。

一、食品監(jiān)管瀆職罪的罪名問題

我國刑法分則中的罪名，主要來自于兩個(gè)方面：一是來自于刑法條文的明文規(guī)定，如刑法第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條受賄罪等，但像這樣法條明文規(guī)定的罪名很少；二是來自于兩高的司法解釋，即兩高通過發(fā)布司法解釋的方法對(duì)分則中每個(gè)條文下有幾個(gè)罪名，每個(gè)罪名的具體名稱予以確認(rèn)，如刑法第114條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?？梢哉f，刑法分則中的絕大多數(shù)罪名都是通過這一方法確認(rèn)，并在司法實(shí)踐中運(yùn)行的。2011年2月25日，全國人大常委會(huì)通過《刑法修正案（八）》，增設(shè)刑法第408條之一，該條規(guī)定：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑?！薄搬咚轿璞追盖翱钭锏?，從重處罰?！蓖?月28日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》，正式將第408條之一確定為食品監(jiān)管瀆職罪。因此，本罪的概念也就由此而生。即：食品監(jiān)管瀆職罪，是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。

根據(jù)這一概念，可以看出，食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面，既有濫用職權(quán)，又有玩忽職守，即故意和過失包含在了同一罪名之中，這與以往兩高對(duì)分則中的故意犯罪和過失犯罪分別定罪的原則不一致。我國刑法分則中規(guī)定的452個(gè)罪名（截止到《刑法修正案（八）》為止），如果按照犯罪主觀方面來分類，可以分故意犯罪和過失犯罪兩大類，并且全部都是各自分開單獨(dú)定罪的。如普通刑事犯罪中的故意殺人罪（第232條）和過失致人死亡罪（第233條）；故意殺害罪（第234條）和過失致人重傷罪（第235條）；在分則第九章國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪中更是如此，如：濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪（第397條）；故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪（第398條）；私放在押人員罪和失職致使在押人員脫逃罪（第400條）；商檢徇私舞弊罪和商檢失職罪（第412條）等等。犯罪主觀方面的不同，顯示了行為人主觀惡性的大小，并依此區(qū)分為不同的罪名和規(guī)定不同的刑罰力度，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相一致的原則。但兩高這次籠統(tǒng)地將第408條之一概括為同一個(gè)罪名，即食品監(jiān)管瀆職罪，也就為之后的查辦工作帶來了問題。盡管有學(xué)者認(rèn)為，食品監(jiān)管瀆職罪不再按主觀故意和過失區(qū)分罪名，對(duì)檢察機(jī)關(guān)起訴罪名更有利，避免了過去時(shí)有檢察機(jī)關(guān)以濫用職權(quán)罪起訴，審判機(jī)關(guān)卻以玩忽職守罪定罪的情況發(fā)生。［1］但筆者認(rèn)為，即便是使用同一個(gè)罪名，也仍然需要認(rèn)定行為人在主觀方面到底是出于故意還是過失，如果是故意，說明行為人主觀惡性嚴(yán)重，對(duì)其的懲罰力度就要加大；如果是過失，說明行為人主觀惡性較小，對(duì)其的懲罰力度應(yīng)當(dāng)適度降低，在危害后果的立案標(biāo)準(zhǔn)上，也應(yīng)比故意犯罪較低。此外，檢察機(jī)關(guān)公訴部門的出庭檢察官，在法庭辯論階段，也要根據(jù)犯罪事實(shí)分析被告人為何會(huì)犯罪，并告誡在相同職位上的其他國家機(jī)關(guān)工作人員和社會(huì)公眾，今后應(yīng)避免同樣情況再次發(fā)生，從而起到一般預(yù)防的作用。所以，筆者認(rèn)為，食品監(jiān)管瀆職罪不分故意和過失，不分危害后果大小，籠統(tǒng)地用同一個(gè)罪名去認(rèn)定，違背了故意犯罪與過失犯罪應(yīng)分別定罪的原則，不利于懲治和預(yù)防食品監(jiān)管瀆職犯罪，而是應(yīng)根據(jù)罪過和危害后果的不同分別定食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪和食品監(jiān)管失職罪兩個(gè)罪名較好，建議兩高以后在司法解釋中對(duì)其糾正。

二、食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體

食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體，是負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員。《食品安全法》（2009年6月1日起施行）第5條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府依照本法和國務(wù)院的規(guī)定確定本級(jí)衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門的食品安全監(jiān)督管理職責(zé)。有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作?！币虼?，具體來說，食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體主要是縣級(jí)以上的衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員。

食品安全是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，上述五個(gè)部門要各司其職，各擔(dān)其責(zé)。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)食品安全工作的決定》（2004年9月1日）的規(guī)定：“按照一個(gè)監(jiān)管環(huán)節(jié)由一個(gè)部門監(jiān)管的原則，采取分段監(jiān)管為主、品種監(jiān)管為輔的方式，進(jìn)一步理順食品安全監(jiān)管職能，明確責(zé)任。農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)環(huán)節(jié)的監(jiān)管；質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)食品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)的監(jiān)管，將現(xiàn)由衛(wèi)生部門承擔(dān)的食品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)的衛(wèi)生監(jiān)管職責(zé)劃歸質(zhì)檢部門；工商部門負(fù)責(zé)食品流通環(huán)節(jié)的監(jiān)管；衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)餐飲業(yè)和食堂等消費(fèi)環(huán)節(jié)的監(jiān)管；食品藥品監(jiān)管部門負(fù)責(zé)對(duì)食品安全的綜合監(jiān)督、組織協(xié)調(diào)和依法組織查處重大事故。按照責(zé)權(quán)一致的原則，建立食品安全監(jiān)管責(zé)任制和責(zé)任追究制”。這些規(guī)定，為檢察機(jī)關(guān)查辦食品監(jiān)管瀆職罪提供了法律依據(jù)。

檢察機(jī)關(guān)在辦理本罪時(shí)，還需要注意的是，食品安全法中規(guī)定的本級(jí)衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門，不僅包括縣一級(jí)，也包括縣的派出機(jī)構(gòu)，即鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級(jí)承擔(dān)食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員。

此外，根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于中華人民共和國刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（2002年12月28日），對(duì)那些雖不是國家機(jī)關(guān)工作人員，但“在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。深圳市寶安區(qū)人民檢察院去年辦理的協(xié)管員卜某食品監(jiān)管瀆職案，就是一個(gè)很好的典型。［2］

三、食品監(jiān)管瀆職罪的因果關(guān)系問題

瀆職犯罪中因果關(guān)系的確認(rèn)，歷來是認(rèn)定的難點(diǎn)之一，食品監(jiān)管瀆職罪也不例外。《食品安全法》第75條規(guī)定：“調(diào)查食品安全事故，除了查明事故單位的責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)查明負(fù)有監(jiān)督管理和認(rèn)證職責(zé)的監(jiān)督管理部門、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的工作人員失職、瀆職情況?！痹摋l規(guī)定說明食品安全事故的發(fā)生，固然與生產(chǎn)者、銷售者有關(guān)，但負(fù)有監(jiān)督管理和認(rèn)證職責(zé)的監(jiān)督管理部門、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的工作人員也具有不可推卸的責(zé)任。結(jié)合刑法第408條之一，當(dāng)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，就要追究其刑事責(zé)任。由于食品安全事故的發(fā)生，與生產(chǎn)者、銷售者以及負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員均有關(guān)系，因此，需要對(duì)事故的原因、結(jié)果和各自的責(zé)任進(jìn)行厘清。

首先，食品安全事故發(fā)生的直接原因，是生產(chǎn)者、銷售者生產(chǎn)、銷售了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品 （刑法第143條），或者是有毒、有害的食品（第144條）。對(duì)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，只要“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”（危險(xiǎn)犯），即構(gòu)成生產(chǎn)、銷售了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；如果“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；如果“后果特別嚴(yán)重的”（結(jié)果犯），處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。對(duì)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的，只要實(shí)施了該行為，即便危害后果還沒有發(fā)生，也構(gòu)成犯罪既遂（行為犯），處五年以下有期徒刑，并處罰金；如果 “對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；如果“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”（結(jié)果犯），處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

其次，食品安全事故發(fā)生的間接原因，是負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果。即：危害結(jié)果的發(fā)生，與負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員的行為之間，具有間接的因果關(guān)系。負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，如果他們盡職盡責(zé)，正確地、合法地履行了他們的監(jiān)督管理職責(zé)，食品安全事故就能最大限度地避免，使人民群眾免受其害；或者即便最終因?yàn)楦鞣N原因未能避免，但負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員也因?yàn)橐呀?jīng)履行了自己的職責(zé)，而可以免責(zé)。但是，如果負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，不該管的亂管，該管的不管；或者是收受財(cái)物，為生產(chǎn)者、銷售者謀取利益；或者因生產(chǎn)者、銷售者是自己的親友，而睜一只眼閉一只眼；或者是懈怠職責(zé)，不聞不問等等，因而導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，就構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪。

這里需要注意的是，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，只要存在“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”危險(xiǎn)，即使還沒有發(fā)生危害后果，也照樣構(gòu)成犯罪；而生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪，無論危害后果發(fā)生與否，都不影響犯罪的成立。但食品監(jiān)管瀆職罪則不同，“發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果”，是本罪成立的必備要件，即：負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，不僅要有濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，而且還要有發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，才能構(gòu)成本罪。如果即便存在濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，但未發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，是不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪的，這也是食品監(jiān)管瀆職罪案件較少的原因之一。

四、食品監(jiān)管瀆職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)問題

自2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效以來，與公安機(jī)關(guān)辦理的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的案件相比，檢察機(jī)關(guān)辦理的食品監(jiān)管瀆職罪案件并不多，一個(gè)重要原因就是食品監(jiān)管瀆職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)遲遲沒有公布，使基層檢察機(jī)關(guān)反瀆職侵權(quán)部門辦理案件時(shí)，缺少認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而無法辦理或者改用濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪等其他罪名辦理，也在一定程度上影響了對(duì)本罪的辦理。

近日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋 （一）》（2013年1月9日起施行），該解釋第1條對(duì)刑法第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪中“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的認(rèn)定，作了具體的規(guī)定。與此同時(shí)，該解釋第9條還規(guī)定：“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會(huì)，對(duì)人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處”。解釋（一）再次強(qiáng)調(diào)了對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。但存在的問題依然是：沒有明確的立案標(biāo)準(zhǔn)。盡管《食品安全法》第99條對(duì)“食品”、“食品安全”、“食源性疾病”、“食物中毒”、“食品安全事故”的含義已作了解釋，但對(duì)刑法第408條之一食品監(jiān)管瀆職罪中的 “導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”，以及“造成特別嚴(yán)重后果的”含義，究竟應(yīng)如何認(rèn)定，還需要等待兩高解釋（二）的出臺(tái)。筆者認(rèn)為，在《刑法修正案（八）》已經(jīng)生效的情況下，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)因沒有立案標(biāo)準(zhǔn)而停止辦案，可以參照刑法第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?，瀆職犯罪的罪名盡管會(huì)有所不同，但對(duì)造成的危害后果的認(rèn)定方面差別并不大，只要是造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的，都無疑構(gòu)成瀆職犯罪。去年以來，深圳市寶安區(qū)人民檢察院，南京市建鄴區(qū)人民檢察院辦理的食品監(jiān)管瀆職案件都是很好的案例。［3］同時(shí)，也期待兩高 《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》盡早出臺(tái)。

注釋：

［1］參見李忠誠：《論食品監(jiān)管瀆職罪》，載《人民檢察》2011年第15期，第15頁。

［2］2名執(zhí)法者收受賄賂為非法屠宰場通風(fēng)報(bào)信均獲刑，中國質(zhì)量新聞網(wǎng)，2012年8月7日。

［3］南京“瘦肉精”瀆職系列案涉案4官員分別獲刑，中新網(wǎng)，2012年4月6日。