文◎史軼晴*

［案例一］被告人傅某在蘇州市相城區(qū)生態(tài)園某酒家飲酒后，駕駛轎車沿該區(qū)渭塘鎮(zhèn)玉盤路由北向南行駛，至玉盤路77號(hào)附近時(shí)，偏駛對(duì)方車道，與對(duì)方向正常行駛的楊某駕駛的正三輪摩托車相撞，致二車受損，楊某及其隨車人員李某受傷。肇事后，被告人傅某棄車逃離現(xiàn)場(chǎng)。楊某經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。事后，傅某因自己系酒后駕車，又系公務(wù)人員，為逃避法律追究，指使其朋友唐某去公安交警部門頂替自己，唐某向交警謊稱自己駕車肇事。幾年后，該區(qū)檢察機(jī)關(guān)在偵查一起瀆職犯罪的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了該起交通肇事原系傅某所為，遂啟動(dòng)程序追究傅某交通肇事罪的刑事責(zé)任，后傅某被判處交通肇事（逃逸）罪。但該案中傅某指使他人頂替的行為并未予以追究。

［案例二］被告人俞某在無(wú)機(jī)動(dòng)車駕駛證的情況下，駕駛轎車，沿武義縣高速公路互通連接線從牛背金駛往武義。行經(jīng)白溪路口時(shí)，與橫過(guò)公路的邱某某駕駛的三輪黃包車相撞，造成車輛損壞、邱某某受傷及三輪車上的乘客繆某某經(jīng)搶救無(wú)效死亡。事故發(fā)生后，俞某及該轎車上的乘客均逃離了現(xiàn)場(chǎng)，經(jīng)交警部門認(rèn)定，俞某負(fù)事故的主要責(zé)任，邱某某負(fù)事故的次要責(zé)任。事發(fā)當(dāng)晚，俞某以支付人民幣為代價(jià)，要求其朋友雷某某為其頂罪，后雷某某前往公安交警部門“投案自首”，另外，俞某還唆使同車的乘客作偽證。最終，法院判處俞某犯交通肇事（逃逸）罪及妨害作證罪，兩罪并罰。［1］

上述兩則交通肇事的案例中，行為人均指使他人至公安交警部門頂替自己的肇事行為，并且被指使人均至交警部門冒名頂替，使肇事者一定時(shí)間內(nèi)逍遙法外。然而，兩則案件對(duì)肇事者的處理上有所區(qū)別，案例一中被告人只被判處交通肇事一罪，案例二中被告人被判處交通肇事與妨害作證兩罪，其個(gè)中緣由值得探究。

一、妨害作證罪的構(gòu)成要件

《刑法》第307條規(guī)定了妨害作證罪，該條規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?/p>

根據(jù)該規(guī)定，妨害作證罪是指采用暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。［2］妨害作證罪可以分為阻止證人作證和指使他人作偽證兩種情況，本文所舉的兩則交通肇事案均屬于指使他人作偽證的行為。兩案的區(qū)別在于傅某僅僅唆使唐某向交警頂包，而俞某則是以支付人民幣為對(duì)價(jià)，指使雷某某向交警頂替其肇事行為。換言之，兩案的區(qū)別就在于行為人指使他人頂替時(shí)是否支付人民幣，當(dāng)然，支付人民幣的行為可以解釋為以“賄買”的手段指使他人作偽證。那么，行為人未支付人民幣，以“請(qǐng)求”的方式指使他人作偽證，是否可以認(rèn)定為妨害作證罪的方法之一呢？

對(duì)此問(wèn)題，實(shí)踐中有兩種截然相反的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)，可以稱之為“行為方式限定說(shuō)”，持該觀點(diǎn)的論者認(rèn)為《刑法》限定了妨害作證罪的行為方式，“以暴力、威脅、賄買等方法”的規(guī)定，既是對(duì)阻止證人作證的行為方式的限定，也是對(duì)指使他人作偽證的行為方式的限定。如果被告人采取一般的囑托、請(qǐng)求、勸誘等行為阻止他人作證或者指使他人作偽證的，一般不以妨害作證罪論處。但是如果被告人采用暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，則應(yīng)認(rèn)定為妨害作證罪。［3］第二種觀點(diǎn)，可以稱之為“行為方式不限說(shuō)”，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為妨害作證罪的方法除了暴力、威脅、賄買方法外，還包括唆使、囑托、請(qǐng)求、引誘等方法?！缎谭ā返?07條第1款的規(guī)定，已將《刑法》第305條的偽證罪的教唆犯正犯化，即將偽證罪的教唆犯，作為妨害作證罪的正犯處理。一方面，以唆使、囑托、請(qǐng)求、引誘方法指使他人作偽證，與以賄買方法指使他人作偽證并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別；另一方面，《刑法》第307條規(guī)定了“等方法”，只要與暴力、威脅、賄買方法一樣，引起他人作偽證，就應(yīng)包含在“等方法”中。［4］

上述兩種觀點(diǎn)究竟哪個(gè)更合理呢？換言之，誘使他人作偽證的行為是否一定要達(dá)到賄買的程度，才構(gòu)成妨害作證罪？筆者認(rèn)為，從字面含義上，似乎第一種觀點(diǎn)更合理，但是通過(guò)將妨害作證罪與辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪進(jìn)行比較，則第二種觀點(diǎn)更為合理。

我們可以從共同犯罪的角度論證第一種觀點(diǎn)，妨害作證罪中肇事者本人指使他人作偽證的行為可以看作是偽證罪的教唆犯的正犯化。我們知道，犯罪者本人作偽證的行為因?yàn)槿狈ζ诖赡苄?，故無(wú)法認(rèn)定為犯罪。如果肇事者只是一般性地教唆他人作偽證，沒(méi)有采取“暴力、威脅、賄買等方法”的，與自己直接作偽證，從而否認(rèn)自己有犯罪行為的情況無(wú)異，故肇事者采取一般的囑托、請(qǐng)求、勸誘等行為指他人作偽證的行為也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。只有其采用了刑法規(guī)定的“暴力、威脅、賄買等方法”，教唆他人作偽證的行為才達(dá)到《刑法》所要追究犯罪的程度。至于《刑法》規(guī)定的“等方法”的含義，實(shí)際上，也要與前文的“暴力、威脅、賄買”的方法具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性，才能追究行為人刑事責(zé)任。落實(shí)到上述兩起案例，案例一中的肇事者只是采取一般性的請(qǐng)求，讓唐某頂替自己，其方法尚未達(dá)到妨害作證罪要求的嚴(yán)重程度，根據(jù)“行為方式限定說(shuō)”，傅某不構(gòu)成妨害作證罪。反觀案例二，俞某采用了賄買的方法，其方法達(dá)到了妨害作證罪要求的嚴(yán)重程度，因此俞某賄買并指使他人頂替自己的行為構(gòu)成妨害作證罪。

但我們也可以從《刑法》體系解釋的角度論證第二種觀點(diǎn)，《刑法》第306條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！逼渲械霓q護(hù)人、訴訟代理人妨害作證的行為，根據(jù)法條表述，實(shí)際就是指威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為，在不需要達(dá)到賄買的嚴(yán)重程度下，采用引誘的方法就可以構(gòu)成辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪。因此，《刑法》第307條規(guī)定了妨害作證罪，用了“以暴力、威脅、賄買等方法”作為指使他人作偽證的狀語(yǔ)，其中“等方法”實(shí)際已經(jīng)包括了一般性的請(qǐng)求、囑托、引誘的方法，因?yàn)椤缎谭ā凡豢赡軆H僅因?yàn)樾袨橹黧w是辯護(hù)人、訴訟代理人，就放低犯罪門檻，行為主體是辯護(hù)人、訴訟代理人以外的人，就抬高犯罪門檻。而且從語(yǔ)義解釋的角度分析，辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪與妨害作證罪同為“妨害作證罪”，其行為的方式方法應(yīng)當(dāng)是一致的。根據(jù)“行為方式不限說(shuō)”，本文所舉的兩起案例均構(gòu)成妨害作證罪。

筆者認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)均有較為充分的理由，但筆者更傾向“行為方式不限說(shuō)”。首先，辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪與妨害作證罪是特別法與一般法的區(qū)別，存在法條競(jìng)合的關(guān)系。兩罪相比，辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪僅存在于刑事訴訟中，并且主體特殊，但在妨害作證的行為上，兩罪是相同的。其次，“行為方式限定說(shuō)”從期待可能性角度，分析了肇事者本人一般性地唆使他人頂替自己，向交警作偽證的行為與本人作偽證的行為無(wú)異。但是，這種思路也是存在問(wèn)題的，一方面，僅僅本人不認(rèn)罪與不僅本人不認(rèn)罪，而且唆使他人作偽證頂替自己的情況并不相同，后者在刑事訴訟活動(dòng)中極有可能導(dǎo)致認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)不足，因?yàn)楹笳弑救说膫巫C與他人所作偽證相互印證，更具迷惑性；另一方面，妨害作證罪主體為犯罪者本人時(shí)，的確存在期待可能性的問(wèn)題，但該罪的主體并未限定為犯罪者本人，犯罪者本人成為該罪主體的情況是特例，而一般情況下本罪的犯罪主體是犯罪者本人以外的人，對(duì)于這些主體所指使他人作偽證的行為基本不需要研究期待可能性的有無(wú)，因而具有刑事可罰性。所以，從犯罪構(gòu)成要件的角度看，主體為犯罪者本人或主體為犯罪者以外的其他人并不影響妨害作證罪的構(gòu)成要件。不能認(rèn)為犯罪者本人的指使行為必須達(dá)賄買的程度才能構(gòu)成犯罪，而犯罪者本人之外的人的指使行為則只需一般性的請(qǐng)求、囑托、引誘就可以構(gòu)成犯罪。綜上所述，本文所舉的兩則案例，肇事者均宜認(rèn)定為妨害作證罪。

二、司法文件的限定

經(jīng)過(guò)理論上的分析，肇事者在肇事后指使他人頂替的行為似乎認(rèn)定為妨害作證罪與交通肇事罪，兩罪并罰較為合理。但是交通肇事罪存在一定的特殊性，交通肇事后如果逃逸的，加重處罰。逃逸如何認(rèn)定？肇事者在肇事后指使他人頂替的行為是否包含在 “交通肇事后逃逸”的情況之內(nèi)？仍需進(jìn)一步探討。

江蘇省公、檢、法發(fā)布的《關(guān)于辦理交通肇事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn) （試行）》第6條規(guī)定：“行為人肇事后指使、利誘他人冒名頂替，對(duì)行為人以交通肇事罪從重處罰，構(gòu)成逃逸的，依法從重處罰?！保?］、

另外，浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于交通肇事逃逸等問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》第3條規(guī)定了對(duì)交通肇事后讓人頂替案件的處理意見(jiàn)，該紀(jì)要指出：“當(dāng)前，交通肇事后肇事者讓他人頂替，以逃避法律追究的情況多發(fā)，給交通事故責(zé)任的正確認(rèn)定帶來(lái)困難，容易使肇事者逃避法律的追究，也易使被害方的利益造成損害，且嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，應(yīng)予從嚴(yán)懲治。讓人頂替的情形有多種。有的肇事者讓同車人頂替或者打電話讓人來(lái)現(xiàn)場(chǎng)頂替；有的肇事者逃離現(xiàn)場(chǎng)后叫頂替者到現(xiàn)場(chǎng)或者去公安機(jī)關(guān)投案等等，根本目的就是使自己逃避法律的追究。因此，肇事者讓人頂替的行為從本質(zhì)上說(shuō)仍是一種交通肇事后的‘逃跑’行為，而且還是一種指使他人向司法機(jī)關(guān)作偽證的行為，妨害了司法機(jī)關(guān)的正常訴訟活動(dòng)，社會(huì)危害比一般逃逸更大，應(yīng)認(rèn)定為交通肇事逃逸并從重處罰。處理這類案件，還要區(qū)分肇事者是否逃離了事故現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)肇事者讓人頂替但自己沒(méi)有逃離現(xiàn)場(chǎng)的，可酌情從輕處罰。對(duì)頂替者，構(gòu)成犯罪的，以刑法第310條包庇罪追究刑事責(zé)任?！保?］

根據(jù)上述兩則司法文件，肇事者在肇事后指使他人頂替的行為似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交通肇事后逃逸并從重處罰。換言之，肇事者在肇事后指使他人頂替的行為屬于交通肇事后逃逸的特例。根據(jù)本文第二部分所進(jìn)行的論述，肇事者在肇事后指使他人頂替的行為構(gòu)成妨害作證罪，但根據(jù)上述兩則司法文件，指使他人頂替的行為系交通肇事后逃逸的特例，而交通肇事后逃逸是一般交通肇事犯罪的加重情節(jié)，《刑法》已另行對(duì)逃逸行為作了評(píng)價(jià)，如果再認(rèn)定為妨害作證罪，則有重復(fù)評(píng)價(jià)的性質(zhì)，因此，肇事者在肇事后指使他人頂替的行為不宜在交通肇事罪之外再認(rèn)定為妨害作證罪。

三、司法文件的取舍

《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“‘交通運(yùn)輸肇事后逃逸’，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第（一）至（五）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為?！笨梢?jiàn)交通肇事后逃逸本質(zhì)上僅僅指行為人的逃跑行為，而且刑法意義上的逃逸還與《道路交通安全法》意義上逃逸內(nèi)涵不同，《道路交通安全法》立法規(guī)制“逃逸”的目的是為了讓肇事者立即停車、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，并便于公安交警部門對(duì)事故責(zé)任的認(rèn)定。刑法上規(guī)定的“逃逸”要求行為人在有逃跑行為之外，還需具有逃避法律追究的目的。當(dāng)然，不管何種意義上的逃逸，在理論上均屬于不作為犯，而肇事者指使他人頂替自己的行為，在不作為的逃逸之外，還有指使他人頂替的作為行為，無(wú)論如何不能包含于交通肇事后逃逸的情況之內(nèi)。

因此，肇事者在肇事后指使他人頂替的行為與交通肇事后逃逸是兩個(gè)層面的概念，不能一概認(rèn)定指使他人頂替自己的行為就是交通肇事后逃逸，如果肇事者一方面指使他人頂替自己，一方面又不逃跑，且向到現(xiàn)場(chǎng)的交警承認(rèn)自己為事故肇事者的情況下，我們就不能認(rèn)定肇事者構(gòu)成交通肇事后逃逸，只能認(rèn)定肇事者在交通肇事罪之外因?yàn)橹甘顾隧斕孀约簭亩鴺?gòu)成妨害作證罪。

根據(jù)對(duì)上述兩方面的分析，筆者認(rèn)為，交通肇事后指使他人頂替的行為構(gòu)成妨害作證罪，本文開(kāi)頭所舉的兩則案例中肇事者均應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪與妨害作證罪兩罪并罰。

注釋：

［1］參見(jiàn)《俞耀交通肇事案》，載《刑事審判參考》（總第79期），法律出版社2011年版，第1—8頁(yè)。

［2］張軍：《刑法分則及配套規(guī)定新釋、新解》（下），人民法院出版社2009年版，第1258頁(yè)。

［3］同［1］。

［4］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2007年版，第783頁(yè)。

［5］此《意見(jiàn)》已于 2011年3月 15日由江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳以蘇高法［2011］135號(hào)聯(lián)合會(huì)簽發(fā)文。

［6］該紀(jì)要經(jīng)浙江省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第2258次會(huì)議討論通過(guò)，2011年3月4日發(fā)布。