陳興良

勞東燕教授在其論文中作出了以下這一判斷：“在晚近以來我國的刑法學研究中，刑法與刑事政策之間關系的話題正日益引起關注?！薄?〕勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的‘以刑制罪’現(xiàn)象”，《政法論壇》2012年第4期。對于這個判斷，我是贊同的。在我國以往的研究中，刑法與刑事政策是分別作為兩個學科進行研究的，因此在刑法教義學與刑事政策之間存在著較大的隔閡與疏離?，F(xiàn)在，刑法與刑事政策的關系進入理論研究的視野，表明了刑法教義學與刑事政策之間的融會與貫通，這對于刑法與刑事政策的研究來說，是兩全其美、各得其所，值得充分肯定。對于刑法教義學與刑事政策的關系，本文追蹤到德國學者李斯特，描述其刑法教義學與刑事政策分立的李斯特鴻溝，并闡述德國學者羅克辛對李斯特鴻溝的貫通。李斯特鴻溝及其羅克辛貫通都屬于德國問題，這個德國問題在中國語境下如何展開，并從中探尋中國意識，這是本文所要重點關切的問題之所在。

一、李斯特鴻溝

那么，刑法教義學與刑事政策的這種關系是如何發(fā)生變化的？這種變化是指：刑法教義學與刑事政策從相互隔離到相互融通。對此，我必須提到德國學者羅克辛教授在論及李斯特關于刑法教義學與刑事政策關系的界定時提出的一個學術標簽：

李斯特鴻溝

德國學者羅克辛教授使用德語的Lisztsche Trennung一詞描述李斯特區(qū)分刑法教義學與刑事政策的做法。蔡桂生將Lisztsche Trennung一詞形象地翻譯為“李斯特鴻溝”，指出：“這里簡譯為‘李斯特鴻溝’一詞，是為了表達羅克辛教授對于這種區(qū)分的批判性傾向，即這種區(qū)分有割裂刑法與刑事政策之間聯(lián)系的傾向?！薄?〕（德）克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，頁7，譯者注。蔡桂生的這一譯法可謂神來之筆，生動地表達了羅克辛教授對李斯特關于刑法教義學與刑事政策之間關系的思想所持有的批判性傾向。

德國學者李斯特不僅是著名的刑法學家，而且是刑事政策的重要倡導者。在論及刑法與刑事政策的關系時，李斯特提出了一個至今仍然廣為流傳的命題：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障?！边@句話也被譯為：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬?！崩钏固靥岢龅倪@一命題，在一定程度上揭示了（對于李斯特來說）刑法與刑事政策之間的緊張關系。李斯特的意思是：刑法具有保護法益的功能，這種法益是一種生活利益，因而也是一種公共利益。刑法正是通過懲治犯罪而達致保護法益的目的。與此同時李斯特又指出：“不得為了公共利益而無原則地犧牲個人自由……在法制國家，只有當行為人的敵對思想以明文規(guī)定的行為表現(xiàn)出來，始可科處行為人刑罰。”〔3〕（德）李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，頁23。因此，在李斯特看來，刑事政策的實現(xiàn)應當受到罪刑法定原則的限制。由此可見，李斯特是從外部視角去理解刑法與刑事政策之間的關系，揭示了兩者之間的對立性。李斯特關于刑法與刑事政策關系的觀點為刑法教義學與刑事政策的關系提供了現(xiàn)實法律基礎?？梢哉f，李斯特關于刑法教義學與刑事政策之間二元分立的觀點恰恰是其刑法與刑事政策二元區(qū)分觀點的理論投影。因此，這兩個命題之間具有密切相關性，以至于合為一體而不分彼此。本文也并不刻意地區(qū)分上述兩個命題，只是在特別需要的地方才加以分別。

基于這種對于刑法教義學與刑事政策關系的外在化理解，形成了李斯特的二元性構(gòu)想?！?〕參見羅克辛，見前注〔2〕，頁53，作者后記。這里的二元性構(gòu)想，是指以罪刑法定原則為歸依的刑法教義學與以懲治犯罪的必要性與合目的性為歸依的刑事政策的相互分立。對此，德國學者對李斯特的古典刑法體系所具有的二極結(jié)構(gòu)作了如下描述：“一方面通過客觀主義和形式主義，為處罰的先決條件提供最為可靠的法安全；另一方面通過以犯罪之人為中心的制裁體系，實現(xiàn)最高度的目的性?！薄?〕（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁252。當然，李斯特關于刑法教義學與刑事政策的二元結(jié)構(gòu)并不是為了強調(diào)二者之間的敵對，而是基于其各自性質(zhì)的不同，將刑法教義學與刑事政策盡量地予以疏離。盡管如此，李斯特還是在整體刑法學的框架內(nèi)實現(xiàn)了刑法教義學與刑事政策的外在統(tǒng)一。對此，德國學者指出：“為了克服專業(yè)的片面性，實現(xiàn)各部分的有機統(tǒng)一，是馮·李斯特所追求的偉大目標，他將之稱為‘整體刑法學’（gesamte Strafrechtswissenschaft）。由于各專業(yè)的任務和方法的不同，在這一領域并沒有出現(xiàn)一個統(tǒng)一的學科，但它促進了各學科的相互了解和專業(yè)上的合作。”〔6〕同上注，頁53。以下，我對李斯特整體刑法學視野中的刑法教義學與刑事政策分別加以敘述：

（一）李斯特：刑法教義學的古典派學者

李斯特是古典的犯罪論體系的創(chuàng)始人，而以古典的犯罪論體系為基礎建立起來的刑法教義學，使近代刑法學進入了一個劃時代的發(fā)展階段。關于刑法教義學，李斯特曾經(jīng)指出：

刑法學的下一步任務是：從純法學技術的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個基本概念和基本原則發(fā)展成完善的體系……作為實用性很強的科學，為了適應刑事司法的需要，并從司法實踐中汲取更多的營養(yǎng)，刑法學必須自成體系，因為，只有將體系中的知識系統(tǒng)化，才能保證有一個站得住腳的統(tǒng)一的學說，否則，法律的運用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右?！?〕李斯特，見前注〔3〕，頁3－4。

在此，李斯特提出了純法學技術的分析方法，這就是法教義學方法。此外，李斯特還特別強調(diào)了刑法知識的體系化與系統(tǒng)化，由此建立刑法的教義學體系。可以說，正是李斯特指明了近代刑法學的發(fā)展路徑，將刑法學從政治、宗教和意識形態(tài)的糾葛中解脫出來，形成自成一體的知識體系。在刑法教義學的知識體系中，罪刑法定原則是根本的價值追求。在罪刑法定的框架范圍之內(nèi)，刑法教義學應該遵循實證主義的分析方法，而這種實證主義是排除價值判斷的。這里應當指出，李斯特所說的刑法教義學，其實就是犯罪論而并不包括刑罰論，并且以三階層的犯罪論體系為其理論形態(tài)。

在李斯特的三階層的犯罪論體系中，每個階層都體現(xiàn)了這種實證主義的思想。對此，德國學者曾經(jīng)生動地將李斯特的古典犯罪論體系中的三個階層，分別描述為客觀—敘述性的構(gòu)成要件論、客觀—規(guī)范限制的違法性論和主觀—敘述性的罪責論?！?〕參見耶賽克等，見前注〔5〕，頁251－252。而這也正是李斯特的古典派犯罪論體系的特征之所在。

1.客觀—敘述性的構(gòu)成要件論

在以行為為中心的構(gòu)成要件階層，李斯特主張因果行為論，將行為界定為引起外在變化的意思活動。李斯特指出：“表明意思活動特征并進而表明行為特征的‘意欲’，在這里僅意味著意志沖動（Willensimpuls）?？蓪⑵湟?guī)定為心理學上的神經(jīng)支配（Innervation），可將其理解為心理學上的‘確定其原因的意思過程’?！薄?〕李斯特，見前注〔3〕，頁177。由此可見，在李斯特那里，意思活動是一種心理學的現(xiàn)象，應當采用心理學方法進行分析。至于意思活動所引起的外在變化，就是指結(jié)果。結(jié)果是任何一種行為必須具備的，因此沒有結(jié)果的行為犯對于李斯特來說是不可想象的。李斯特認為，即使是危險，其本身也是一種結(jié)果，一種產(chǎn)生于外界的狀況。〔10〕李斯特，見前注〔3〕，頁180。對于結(jié)果，則應當適用物理學的原理進行描述。至于刑法中的因果關系，也是一種行為與結(jié)果的客觀聯(lián)系。在因果關系的判斷上，李斯特采用條件說，也稱為全條件同價值說。在李斯特看來，因果關系是純客觀的，并不涉及評價問題。李斯特指出：

我們應當絕對堅持這樣的觀點，“因果律”（Kausalsatz）只涉及事件前的時空，不涉及概念的邏輯關系或?qū)π袨榈纳鐣惱碓u價；此外，我們還應當特別引起注意的是，因果關系涉及到一個思維方式問題，借助這個思維方式我們將實際存在的情況聯(lián)系在一起，而不對導致事件過程的力量作出任何評價?！?1〕李斯特，見前注〔3〕，頁185。

李斯特以上對于行為、結(jié)果及其因果關系的論述充分反映了其實證主義的思想。對此，羅克辛評價道：

在所有規(guī)范性的構(gòu)成要件中，采取因果的方式會導致不法的客觀內(nèi)容的完全扭曲。這方面有個非常著名的例子，亦即，侮辱罪的不法被理解成：發(fā)出聲波震動的時候，造成了對當事人聽覺的感官刺激。由于這種自然主義的現(xiàn)象也完全可以同樣理解成是在贊美；而侮辱罪的不法到底是什么，則根本沒有在這里得到闡述。〔12〕羅克辛，見前注〔2〕，頁65。根據(jù)古典派的構(gòu)成要件來描述侮辱罪，還有這樣的版本：“一連串的喉結(jié)抖動，血脈賁張，引致他人不愉快的情緒者，為侮辱罪。處一年以下有期徒刑?！边@里加入了“引起不愉快的情緒”這一負面內(nèi)容，似乎不至于理解為是在贊美他人。

2.客觀—規(guī)范限制的違法性論

在違法性問題上，在李斯特時代存在主觀違法論與客觀違法論之爭。主觀違法性論以命令說為其基礎而將該法律性質(zhì)解釋為法律上之命令，并主張命令只對于可理解命令意義能力之人方有其意義，故唯有理解命令意義能力之人（即責任能力人）之行為方認定為違反命令之法律而解釋為違法。反之，客觀違法性論則主張解釋為法律上之客觀評價規(guī)范，違反視為客觀評價規(guī)范之法律行為即屬違法。依此，則行為人是否有理解法律規(guī)范意義之能力（特別是責任能力）則在所不問。在此所謂客觀之評價，一般認為應具備兩種客觀性，即“違法性判斷”之客觀性與判斷對象之客觀性。〔13〕參見余振華：《刑事違法性理論》，臺北元照出版社2001年版，頁79、80。因此，主觀違法性論與客觀違法性論的根本區(qū)分就在于違法與責任的關系如何建構(gòu)：主觀違法性論否認“沒有責任的違法”，而客觀違法性論則肯定“沒有責任的違法”。李斯特當然是站在客觀違法性論的立場上的，宣稱：“客觀是指否定評價的作出不取決于行為人的主觀能力?！崩钏固卦谂兄饔^違法性論時指出：

該理論的不正確性源于它的武斷的片面性。它忽視了法律的雙重功能，即法律不只是命令，即命令規(guī)范，而且，從邏輯上的必要性出發(fā)，法律也是評價規(guī)范。僅就此點而言，法律以抽象的價值標準的面目出現(xiàn)，其適用可能性完全不取決于被評價的對象、人的行為所發(fā)生的方式（有責或無責）?！?4〕李斯特，見前注〔3〕，頁198、199。

相對于主觀違法性論，李斯特所主張的客觀違法性論具有明確的規(guī)范標準，更符合實證主義的邏輯?？陀^的違法性論也為李斯特的古典派的犯罪論體系奠定了基礎，它正是建立在“違法是客觀的，責任是主觀的”這一命題基礎之上的。在客觀違法性論的基礎上，李斯特還提出了形式違法與實質(zhì)違法這對范疇。這里的形式違法是指符合構(gòu)成要件的行為，其具有形式主義的特征并不難理解。而實質(zhì)違法是指對法益的侵害或者破壞，顯然這是一種實質(zhì)性的價值判斷。那么，李斯特如何在實質(zhì)違法的判斷上堅持形式主義的標準呢？這簡直是無法理解的。我們可以來看一段李斯特的論斷：

這種違法行為的實體（反社會的）內(nèi)容不取決于立法者的正確評價（該內(nèi)容是前法學的）。法律只能發(fā)現(xiàn)它，而不能制造它。形式違法和實體違法可能相互重疊，但也可能分開。我們不得推測行為的實體內(nèi)容和對行為的積極的法律評價之間的這種矛盾。但這種矛盾并未被排除，它還是存在的。如果它存在，那么，法官受法律的約束；現(xiàn)行法的修改超然于其任務范圍?！?5〕李斯特，見前注〔3〕，頁201。

李斯特在此對形式違法與實體違法的關系進行了闡述，可以看出李斯特的實體違法并非只是為了在具備構(gòu)成要件以后起到消極的排除機能，而是強調(diào)了在構(gòu)成要件設立的時候，立法者就是根據(jù)實體違法來設置違法行為的。正是在這個意義上，李斯特才會說，實體違法的概念是前法學的，它不是被制造的而是被發(fā)現(xiàn)的。李斯特也論及形式違法與實體違法之間的矛盾，即未能完全一致的狀態(tài)，這個矛盾是指行為具有實體違法性但卻沒有被立法者規(guī)定為犯罪，對此李斯特認為基于罪刑法定原則，法官受法律的約束不得將其入罪。那么，是否存在另一種形式違法與實體違法的矛盾，即行為具備構(gòu)成要件卻不具有實質(zhì)違法性呢？對此，李斯特當然也是承認的。但李斯特認為這種情形主要是指正當化事由，而只有法定的正當化事由才被承認，超法規(guī)的違法性事由是此后的新古典派的犯罪論體系才創(chuàng)立的。由此，李斯特在違法性階層仍然采取了形式的判斷標準。德國學者許乃曼在論及李斯特實證主義的犯罪論體系中的違法性概念時，曾經(jīng)采用了“規(guī)范的異形（normative Fremdk?rper）”一詞，認為這是一個破綻。那么，這個破綻是如何釘補的呢？按照李斯特實證主義的概念法學，法（Recht）和實定法是等同的，不經(jīng)由法官根據(jù)精密的價值判斷所做的詮釋，也能認識法律的意義。因此，一個符合構(gòu)成要件的行為違法，表示這個行為與實定法不一致，在個案中確定違法性，原則上即是違法，只有為了確定例外情形時，才必須徹底檢驗規(guī)定在實定法中的阻卻違法事由?！?6〕參見（德）許乃曼：“刑法體系導論”，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許乃曼教授刑事法論文選譯》，臺北春風煦日學術基金2006年版，頁265－266。因此，在李斯特的犯罪論體系中，違法性階層也是一種形式判斷。

3.主觀—敘述性的罪責論

罪責是在違法性判斷之后，將某種客觀上的罪行歸之于行為人的主觀根據(jù)。在“違法是客觀的，責任是主觀的”這一古典學派命題的支配下，以主觀心理為內(nèi)容的責任主義的罪責論取得了主導性的地位。例如，德國學者羅克辛教授曾經(jīng)描述了建立在自然主義基礎之上的心理性罪責概念，指出：

19世紀末期的自然主義思想，試圖將所有的法律概念都歸結(jié)為在自然科學上可以清楚地理解的經(jīng)驗性事實，并且從這個角度發(fā)展出那種直到20世紀初還居于統(tǒng)治地位的“心理性罪責概念”；根據(jù)這個概念，罪責被理解為是行為人在主觀上與結(jié)果的關系。故意與過失被看成是“罪責的種類”，同時，人們大多把歸責能力表示為“罪責的條件”或者“刑罰的條件”。〔17〕（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，頁559。

羅克辛教授將李斯特列為心理性罪責概念的代表人物之一。當然，李斯特在晚年受到規(guī)范性罪責概念的影響。例如李斯特敘述了從心理性罪責概念向規(guī)范性罪責概念發(fā)展的趨勢，指出：

罪責概念的發(fā)展不得不取決于針對內(nèi)心之人（人的內(nèi)心世界）的義務的概念和本質(zhì)，也只有如此，罪責所特有的規(guī)范性特征才能被理解。在新近的刑法文獻中此點被明確地得到承認，且越來越拋卻自然主義的和形式主義的罪責論，如果僅僅從特定的心理特征來解釋罪責，則該罪責概念就越來越明顯地得到承認。〔18〕李斯特，見前注〔3〕，頁252－253。

在此，李斯特論及規(guī)范性罪責概念的發(fā)展。李斯特雖然承認規(guī)范性要素在罪責判斷中的必要性，但仍然堅持心理事實對于罪責判斷的重要性，認為罪責不是一個純粹的心理事實，也不是簡單的價值判斷；它更多的是以責任能力的先決條件為基礎的心理存在和價值判斷之間的一種評價關系；在這一意義上，罪責的本質(zhì)可簡單表述為：基于造成違法行為的心理活動過程的缺陷，罪責是指違法行為的可責性。〔19〕李斯特，見前注〔3〕，頁257。

從以上李斯特關于犯罪論體系的三個要件分析來看，其刑法教義學的知識體系已然形成一個具有封閉性的結(jié)構(gòu)。這個刑法知識體系力圖避免法官在定罪過程中的擅斷，確保刑法保障人權的大憲章功能的實現(xiàn)。因此，在刑法教義學的語境中，李斯特是一個古典派學者。

（二）李斯特：刑事政策學的實證派學者

在建構(gòu)以古典的犯罪論體系為核心的刑法教義學的同時，李斯特開創(chuàng)了刑事社會學派，其以個別預防為中心的刑事政策思想也得以彰顯。在此基礎上，李斯特建立了以特殊預防為目的的刑罰論，刑事政策正是這一刑罰論的主要內(nèi)容。

刑事政策思想古已有之，例如中國古代“刑期于無刑”的命題就具有十分強烈的刑事政策色彩。然而，作為體系化的刑事政策學說則是近代的產(chǎn)物。一般認為，費爾巴哈是刑事政策的首倡者。日本學者正木亮指出：“刑事政策一詞，在18世紀末的德國便開始使用，但現(xiàn)在意義上的刑事政策的稱呼則始于費爾巴哈，他將心理學、實證哲學、一般刑事法及刑事政策作為刑事法的輔助知識，賦予了刑事政策的獨立地位?！薄?0〕轉(zhuǎn)引自（日）大谷實：《刑事政策學》（新版），黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，頁8。費爾巴哈的刑事政策以心理強制說為標志，主張以法律威嚇為內(nèi)容的一般預防，對于此后的刑事政策理論的發(fā)展起到了開啟先河的作用。費爾巴哈是刑事古典學派的代表人物之一，其刑法理論的核心是一般預防，也稱為消極的一般預防，一般預防構(gòu)成費爾巴哈關于刑法與刑事政策關系理論的基石。當然，在費爾巴哈的理論中刑事政策在多大程度上獨立于刑法，這是一個可以商榷的問題。

費爾巴哈認為，刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和。并且，費爾巴哈主要是把刑事政策當作一種立法政策，強調(diào)了刑事政策對于刑事立法的指導作用。這種指導作用主要體現(xiàn)在通過制定刑法，確立罪刑價目表，對國民進行法律威嚇。費爾巴哈的法律威嚇包括立法威嚇與司法威嚇，指出：

在法律上將這種惡作為行為的必然后果加以規(guī)定（法定的威懾）。為了實現(xiàn)法律規(guī)定的理想聯(lián)系，被所有人理解；法律規(guī)定的原因上的聯(lián)系一定會出現(xiàn)在現(xiàn)實生活中，因此，一旦發(fā)生違法行為，就應當立即給予法律規(guī)定的惡（執(zhí)行判決）。威懾目的的執(zhí)行權和立法權的協(xié)調(diào)有效，構(gòu)成了心理強制。〔21〕（德）安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》（第十四版），徐久生譯，中國方正出版社2010年版，頁28。

值得注意的是，費爾巴哈同時還是罪刑法定原則的倡導者，而罪刑法定原則的實際功能之一就在于以刑法的確定性發(fā)揮其應有的威嚇效果。因此，在費爾巴哈這里，刑事政策與刑法之間具有一種外在的關系。在一定意義上，刑法是實現(xiàn)刑事政策的工具。正因為如此，費爾巴哈將刑事政策與實定刑法聯(lián)系起來，揭示了刑法與刑事政策在所追求的價值目標上的一致性，形成其具有其特色的刑法與刑事政策關系。羅克辛在評價費爾巴哈關于刑法與刑事政策的觀念時指出：“自費爾巴哈時代以來，通過罪刑法定原則來實現(xiàn)的威嚇性預防就是刑事政策的基礎原則；構(gòu)成要件的動機機能和保障機能（die Motivations－und die Garantiefunktion）則是同一刑事政策之目標構(gòu)想（Zielvorstellung）的兩個方面?！薄?2〕羅克辛，見前注〔2〕，頁54?？梢哉f，費爾巴哈初步界定了刑法與刑事政策的關系，但并沒有對此進行深入的研究。

2.3.2抗病性2018年4月份降雨量較常年偏多25.4毫米，降雨天數(shù)達11天，氣溫適中，很有利于條銹病的快速侵染，加之條銹病新優(yōu)勢小種的出現(xiàn)，使大部分參試品種感病嚴重，雖然及時進行了“一噴三防”，但仍有發(fā)病，嚴重度和普遍率均較輕。

李斯特也是刑事政策的重要推動者，其刑事政策思想在歐洲大陸曾經(jīng)產(chǎn)生過廣泛影響。但李斯特的刑事政策思想與費爾巴哈已經(jīng)存在較大的差別。李斯特是站在刑事社會學派的立場上，基于實證主義的方法闡述刑事政策的內(nèi)容。李斯特與費爾巴哈關于刑事政策的思想之間存在著較大區(qū)別，李斯特的刑事政策思想也可以看作是對費爾巴哈的一種發(fā)展。李斯特對于費爾巴哈刑事政策思想的發(fā)展體現(xiàn)在以下三個方面：

1.從以刑罰為中心的刑事政策到以追求更多樣的犯罪抗制為目的的刑事政策

在刑事政策的理解上，費爾巴哈采取的是較為狹義的概念，即把刑事政策直接與刑法相聯(lián)系，刑法是唯一的刑事政策手段，并且主要把刑事政策看作是一種立法政策。雖然費爾巴哈也強調(diào)司法及行刑對于實現(xiàn)刑事政策的作用，但因為費爾巴哈將法律威嚇視為刑事政策的主要目標，而心理強制是法律威嚇的根本手段，因此立法威嚇就是心理強制的主要形式，它對于刑事政策的實現(xiàn)具有保障功能。日本學者曾經(jīng)指出：“1800年左右德國的刑法學家費爾巴哈等使用‘刑事政策’這個詞的時候，它主要是指刑事立法政策，而現(xiàn)在這個概念有更寬泛的含義，即刑事政策是由國家或者社會團體以預防和鎮(zhèn)壓犯罪為目的所采取的各種措施?！薄?3〕（日）森本益之等：《刑事政策學》，戴波等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，頁1。這里的賦予刑事政策更寬泛含義的主要就是李斯特。李斯特將刑事政策的含義分為以下三個層次：一是最廣義上的刑事政策，刑事政策不僅包括對犯罪原因及刑罰作用的研究，還包括犯罪對策以及社會對策。二是廣義的刑事政策，既包括刑罰以及類似刑罰的各種制度，又包括與犯罪作斗爭的各種原則的整個體系。三是狹義的刑事政策，將刑事政策與社會政策明顯地區(qū)分開來，強調(diào)刑事政策首先是通過犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭。〔24〕參見嚴勵：《中國刑事政策的建構(gòu)理性》，中國政法大學出版社2010年版，頁2－3?？梢哉f，李斯特在很大程度上拓展了刑事政策的范圍。當然，李斯特提出的“最好的社會政策即最好的刑事政策”的命題，盡管具有一定的合理性，還是受到批評，即將刑事政策與社會政策混為一談。李斯特主要是將刑事政策的主體從國家擴展到社會，將刑事政策的手段從刑罰擴展到保安處罰等類似刑罰的制度，將刑事政策的功能從威嚇性的預防擴展到抗制性的預防。

2.從以法律威嚇為中心的刑事政策到以犯罪人的矯正為中心的刑事政策

日本學者曾經(jīng)將從費爾巴哈到李斯特的刑事政策的發(fā)展描述為從以刑罰為中心的傳統(tǒng)刑事政策發(fā)展到以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策，〔25〕森本益之等，見前注〔23〕，頁1。這是十分正確的。其中，以法律威嚇為中心的刑事政策，主要是指費爾巴哈的學說。而以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策是指李斯特的學說，其中對犯罪人的個人矯正觀念具有十分重要的地位。應該說，費爾巴哈與李斯特在刑罰目的上都擺脫了報應主義，而主張功利主義。然而，費爾巴哈主張的是以規(guī)則功利主義為基礎的一般預防；而李斯特主張的是以行為功利主義為基礎的特殊預防。事實上，李斯特并不否定一般預防，但強調(diào)刑罰的功能表現(xiàn)為在符合目的地適用刑罰情況下可以獲得的刑罰效果的多樣性?！?6〕參見李斯特，見前注〔3〕，頁8。當然，在刑罰的一般預防與特殊預防這兩個方面，李斯特無疑是更注重特殊預防的。在論及現(xiàn)階段刑事政策的要求以及其對最新法律發(fā)展的影響時，他指出：

刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭的。一般來說，刑事政策要求，社會防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應適合犯罪人的特點，這樣才能防止其將來繼續(xù)實施犯罪行為。從這個要求中我們一方面可以找到對現(xiàn)行法律進行批判性評價的可靠標準，另一方面我們也可以找到未來立法規(guī)劃發(fā)展的出發(fā)點?！?7〕李斯特，見前注〔3〕，頁15。

在此后的相當長的一個時期，以矯正為核心的刑事政策思想始終主導著各國刑事立法與刑事司法。

3.從依附于刑法的刑事政策到獨立于刑法的刑事政策

在費爾巴哈時代，刑事政策雖然已經(jīng)被提出，但它還不具有獨立性，只是依附于刑法的一種思想觀念。費爾巴哈的刑事政策思想具有明顯的啟蒙色彩，是理性主義刑法觀的產(chǎn)物。例如日本學者在闡述近代啟蒙思想對刑事政策的影響時指出：

特別是費爾巴哈，他最初使用了“刑事政策”一語，認為人是在對刑罰產(chǎn)生的痛苦和犯罪產(chǎn)生的快樂進行合理計算，覺得痛苦更甚的話就會打消犯罪念頭的“理性人”，因此，刑罰應當通過事先預告痛苦，威嚇一般人不要犯罪。這種見解就是所謂“心理強制說”。他們從對防止犯罪來說，所有的刑罰制度，只有在有效并且必要的時候才能被看作正當?shù)模^了基于心理強制說的一般預防限度的刑罰是不正當?shù)男塘P的觀念出發(fā)，提出了提倡樹立合理主義的、功利主義的刑罰觀，主張以消除不合理的非人道的犯罪人處遇為基本宗旨的刑事政策?！?8〕大谷實，見前注〔20〕，頁9－10。

因此，在費爾巴哈那里，刑事政策的唯一目的就是改善刑法，并且以威嚇為核心的刑事政策也只能依靠刑法來實現(xiàn)。正是在這個意義上，費爾巴哈的刑事政策被歸結(jié)為立法政策。李斯特則在很大程度上拓展了刑事政策的范圍，將一切有助于抗制犯罪的措施都納入刑事政策的范疇。根據(jù)這種廣義的刑事政策概念，刑事政策并不限于直接的以防制犯罪為目的的刑罰諸制度，而間接的與防制犯罪有關的各種社會政策，例如居住政策、教育政策、勞動政策（失業(yè)政策）及其他公共保護政策等均屬之。〔29〕參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，頁3。在這種情況下，刑事政策所要研究的并不僅僅是刑法對于犯罪的抗制作用，而且是，或者說更重要的是除刑法以外關涉犯罪防制的各種措施。隨著李斯特所倡導的廣義的刑事政策觀念的傳播并被接受，刑事政策出現(xiàn)了與刑法漸行漸遠之勢，逐漸地從刑法的束縛中解脫出來，這在客觀上促使刑事政策獨立于刑法而形成一門學科。

（三）刑法教義學與刑事政策的疏離化：李斯特鴻溝的形成

在李斯特那里，刑法作為規(guī)范科學是一種教義學，其所遵循的是邏輯規(guī)律，并且以罪刑法定為其邊界。而刑事政策作為一種經(jīng)驗科學，是一種事實學，其所貫徹的是科學原則，并且以懲治犯罪與預防犯罪為目標。顯然，在李斯特看來，在刑法教義學與刑事政策之間是存在各自疆域的，不可互相侵擾。如前所述，在李斯特那里，刑法教義學是指犯罪論，而刑事政策是指刑罰論。因此，刑法教義學與刑事政策的分立，也可以說是以罪刑法定原則為根基的犯罪論體系與以目的性為導引的刑罰論之間的二元分裂。本文也是在上述意義上使用刑法教義學與刑事政策概念的，這是李斯特意義上的一種話語的延續(xù)。李斯特對刑法教義學與刑事政策關系的處理方式，在很大程度上受到了休謨關于實然與應然、事實與價值的二元區(qū)分觀念的影響，認為刑法教義學討論的是刑法的實然問題、事實問題，刑事政策討論的是刑法的應然問題、價值問題。因此，刑法教義學是價值中立的，刑事政策才是價值關聯(lián)的。刑法教義學是以司法為中心的，罪刑法定原則是其最高準則。至于刑法的價值內(nèi)容應當通過立法輸入刑法之中，因此，刑事政策是以立法為中心的。由此，李斯特將刑法教義學與刑事政策加以分立，使之各自獨立，分別發(fā)揮功能。

羅克辛將李斯特對于刑法教義學與刑事政策的關系稱為李斯特鴻溝，當然是具有其根據(jù)的，也在一定程度上正確地反映了李斯特對于刑法教義學與刑事政策關系的界定。不過，即使是在李斯特那里，刑法教義學與刑事政策也不是風馬牛不相及的，兩者之間仍然存在著重大的關聯(lián)性。例如李斯特在論及刑事政策對刑法適用的影響時指出：“刑事政策給予我們評價現(xiàn)行法律的標準，它向我們闡明應當適用的法律；它也教導我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律?！薄?0〕李斯特，見前注〔3〕，頁4。因此，所謂李斯特鴻溝并不意味著對于李斯特來說，刑法教義學與刑事政策毫無關聯(lián)，而只是說這種關聯(lián)僅僅是一種外在的關系。

二、羅克辛貫通

發(fā)現(xiàn)李斯特鴻溝并不是羅克辛的目的，其目的在于消除這一鴻溝，這就是要貫通刑法教義學與刑事政策的關隘。如前所述，李斯特鴻溝是指將刑法教義學與刑事政策界定為一種外在的關系，而羅克辛的貫通也主要是將刑法教義學與刑事政策的這種外在關系轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在關系。德國學者許乃曼教授在評論羅克辛的目的理性的犯罪論體系時指出：“此種刑法體系思維的再規(guī)范化在近20年來促成了許多或是較基礎的或是較細節(jié)的研究，它們嘗試超越刑法體系與刑事政策互為對立之構(gòu)想（我稱其為鴻溝構(gòu)想“Grabenkonzept”），并以一個兩概念之間貫通的推導與關系結(jié)構(gòu)之想法來取代，換言之即發(fā)展一種架橋構(gòu)想（Brückenkonzept）。”〔31〕（德）許逎曼：“刑法體系與刑事政策”，載許玉秀等編，見前注〔16〕，頁47。這里的鴻溝構(gòu)想與架橋構(gòu)想，十分形象地描述了李斯特與羅克辛在刑法教義學與刑事政策關系問題上的不同立場。

那么，從李斯特的鴻溝到羅克辛的貫通，羅克辛做到了嗎？又是怎么做到的呢？

（一）李斯特鴻溝的批判性解構(gòu)

羅克辛教授對李斯特鴻溝進行了批判，因為根據(jù)李斯特的思想，刑法與刑事政策是兩個完全不同的學術領域，應當予以相對隔離。李斯特鴻溝就是這種刑法教義學與刑事政策二元結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物?？紤]到在李斯特時代，刑事政策尚未獲得獨立地位，如果刑法教義學與刑事政策糾纏不清，并不利于刑事政策的發(fā)展。因此，對刑事政策與刑法教義學進行適度的區(qū)隔是具有一定合理性的。當然，這種刑法教義學與刑事政策的分立也帶來以下三個方面的問題：

1.刑法教義學的體系性與刑事政策的個案性難以兼顧

刑法教義學具有體系性的特征，正是這種體系化的知識所形成的具有封閉性的結(jié)構(gòu)，對于法官的偶然與專斷具有限制性與約束性。因此，刑法教義學的體系性自有其優(yōu)越性。對此，羅克辛也是充分肯定的，他甚至提出了“體系是一個法治國不可缺少的因素”的命題?！?2〕羅克辛，見前注〔17〕，頁132。羅克辛曾經(jīng)引述西班牙學者金貝爾納特·奧代格的話說明體系性思考的優(yōu)點：“在刑法信條學設定了界限和規(guī)定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預見的方式下得到運用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性（Improvisation）?！薄?3〕羅克辛，見前注〔17〕，頁126。因此，體系性的刑法教義學知識對于實現(xiàn)罪刑法定主義來說是必不可少的保障。但是，體系性的知識體系存在著缺陷，甚至是危險。關于這種危險，德國學者稱為非常抽象的程式化的刑法解釋學（Strafrechtsdogmatik）的危險，指出：“該危險存在于法官機械地信賴理論上的概念，從而忽視具體案件的特殊性?！薄?4〕耶賽克等，見前注〔5〕，頁242。因此，這里的危險是指個案公正的難以周全兼顧。因為在刑法教義學的體系內(nèi)，更強調(diào)的是對于各種行為與行為人的平等對待。在這種情況下，行為的特殊情境與行為人的特殊個性無法在法律評價中得到體現(xiàn)。因此，在將刑法教義學與刑事政策完全分離的狀態(tài)之下，刑法教義學無法顧及個案情況；而刑事政策則不能進入刑法體系。

2.刑法教義學的教條性與刑事政策的靈活性不能兩全

刑法教義學是以刑法條文為中心建立起來的知識體系，具有先天的教條性。這種教條性不可避免地使其教義規(guī)則具有某種僵硬性。而刑事政策是為抗制犯罪所設計的各種措施，具有對策性，是更為靈活的應對舉措。兩者之間存在一種緊張關系。在刑法教義學與刑事政策分立的情況下，教義規(guī)則的教條性與刑事政策的靈活性各自存在。只有當刑事政策進入刑法體系，才能以刑事政策的靈活性對教義規(guī)則的教條性起到一種補救的作用。羅克辛指出：“針對‘李斯特鴻溝’（Lisztsche Trennung）所延伸出來的刑法教義學方法，還會導致另一個問題，即：若刑事政策的課題不能夠或不允許進入教義學的方法中，那么從體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，但是卻無法保證合乎事實的結(jié)果。”〔35〕羅克辛，見前注〔2〕，頁7。之所以如此，主要是由刑法教義的僵硬性決定的，因而羅克辛提出了“我們必須從刑事政策上主動放棄那些過于僵硬的規(guī)則”這一命題。

3.刑法教義學的邏輯性與刑事政策的價值性無法并存

刑法教義學作為一個知識體系，具有自身的邏輯結(jié)構(gòu)，例如三階層的犯罪論體系就是如此。羅克辛指出：“自實證主義的開端以后，階層體系就如一個概念金字塔（Begriffspyramide），有著林奈式（Linnéschen）植物分類體系那樣的形狀：通過階層化的步步推進的抽象（階層）直到內(nèi)涵廣泛的上位概念——行為，人們從大量的犯罪特征中歸納出了這種構(gòu)造。”〔36〕羅克辛，見前注〔2〕，頁16。這樣一個階層式的刑法教義學體系當然具有其優(yōu)越性，就是以其嚴密的邏輯演繹推理在相當程度上保障了刑法教義的正確性。但是，刑法并不僅僅是邏輯現(xiàn)象，更是社會現(xiàn)象。對社會問題需要進行價值判斷，而這正是刑事政策的功能之所在。在李斯特鴻溝中，刑法教義學與刑事政策之間互相隔絕，導致刑法體系中價值判斷的缺失。

（二）刑事政策進入刑法教義學體系

在李斯特—貝林的古典派的犯罪論體系之后，又先后出現(xiàn)過新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系。羅克辛認為，以上體系都未能妥善地解決刑法教義學與刑事政策的關系問題。

新古典派犯罪論體系在刑法體系中引入所謂新康德哲學，而這一哲學又稱為價值哲學。對于新古典派犯罪論體系將刑事政策應用到刑法教義學中，羅克辛是充滿期待的，他同時指出了新古典派犯罪論體系對三階層的學術貢獻：在構(gòu)成要件階層按照被保護法益進行解釋、在違法性階層發(fā)展出超法規(guī)緊急避險等正當化事由和在罪責階層提出了期待可能性思想等。但羅克辛批判新古典派犯罪論體系雖然試圖將刑事政策上的目標設定引入刑法教義學，但只是對體系從個體—價值上進行瓦解，而沒有揭示作為超法規(guī)緊急避險或罪責阻卻事由的期待不可能背后的目的理論并加以普遍認可的論證?！?7〕參見羅克辛，見前注〔2〕，頁19。

對于目的行為論犯罪論體系，羅克辛肯定了其試圖重新建立刑法教義學與現(xiàn)實之間的聯(lián)系的努力，指出：“通過考察本體論的構(gòu)造和社會現(xiàn)實，目的行為論試圖重新建立刑法教義學與現(xiàn)實之間的聯(lián)系，從根本上看，這種努力也并非毫無結(jié)果?！钡_克辛又認為：“我們前面提到的體系推導和直接價值評判之間的緊張關系，在目的主義那里，也還是沒有得到消除。”〔38〕羅克辛，見前注〔2〕，頁19。在此，羅克辛所說的體系推導與價值評判之間的緊張關系，也就是刑法教義學的邏輯—概念建構(gòu)和推導與刑事政策的價值—利益判斷和衡量之間的對立關系。

羅克辛將自己創(chuàng)立的犯罪論體系，當然其更喜歡稱之為刑法體系，標識為目的理性的犯罪論體系。應該說，羅克辛所謂目的理性的犯罪論體系中的目的與目的行為論的犯罪論體系中的目的，是有所不同的：前者的目的是行為目的，目的的主體是行為人，因此這是一種存在論意義上的目的。而后者的目的是規(guī)范目的，目的的主體是刑法，因此這是一種規(guī)范論意義上的目的。例如，我國學者在比較上述兩種體系時指出：“在今日之規(guī)范論體系論者看來，由于目的行為論者的觀點沒有將行為本體的目的性與法規(guī)范的目的性區(qū)分開來，或者是偏重行為的目的而沒有足夠地強調(diào)刑法（罰）的目的對犯罪論體系的指引而并非真正的規(guī)范論體系?！薄?9〕方泉：《犯罪論體系的演變——自“科學技術世紀”至“風險技術社會”的一種敘述和解讀》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁65。這里的規(guī)范論體系，就是指羅克辛的目的理性體系。因此，盡管羅克辛也強調(diào)目的，但此目的非彼目的。

目的理性的犯罪論體系的根本標志就是刑事政策進入刑法體系，羅克辛指出：“實現(xiàn)刑事政策和刑法之間的體系性統(tǒng)一，在我看來，是犯罪論的任務，也同樣是我們今天的法律體系的任務。”〔40〕羅克辛，見前注〔2〕，頁16。那么，在目的理性的犯罪論體系中，刑事政策是如何進入刑法教義學的呢？事實上，羅克辛仍然保持了古典派犯罪論體系的三階層構(gòu)造，只是對三階層的內(nèi)容都進行了刑事政策的改造。羅克辛提出了以刑事政策作為各種犯罪類型的基礎的命題，指出：“罪刑法定原則的前提、利益對立場合時社會進行調(diào)節(jié)的利益衡量和對于刑法之目的的探求，就是我們所常見的各個犯罪類型的刑事政策之基礎?！薄?1〕羅克辛，見前注〔2〕，頁22。也就是說，犯罪論體系的三階層分別應該以罪刑法定原則、利益衡量原則和刑法目的原則作為其刑事政策的基礎。

1.構(gòu)成要件的實質(zhì)化

在三階層的犯罪論體系中，古典派犯罪論體系最受人詬病的就是形式化的構(gòu)成要件。根據(jù)古典派學者的觀點，構(gòu)成要件的記述性、中立性都是排斥了價值判斷的，而這又被認為是罪刑法定主義的基本要求。羅克辛則認為構(gòu)成要件具有體系性、刑事政策性和信條性這三個功能。羅克辛在論述構(gòu)成要件的刑事政策性功能時指出：

這方面的意義存在于《德國刑法典》第103條第2款要求的“保障功能”之中。刑法只有在行為構(gòu)成中準確地規(guī)定了所禁止的舉止行為時，才能對“法無明文規(guī)定不為罪”這個基本原理作出完整的正確的說明。如果人們說，我們的刑法是行為構(gòu)成的刑法而不是態(tài)度的刑法，或者說它主要是行為刑法而不是行為人刑法，那么，在使用這些關鍵詞進行表述的背后，總是有著行為構(gòu)成的刑事政策意義的基礎?！?2〕羅克辛，見前注〔17〕，頁181。

羅克辛將刑事政策意義上的構(gòu)成要件稱為保障性的構(gòu)成要件，并認為罪刑法定原則是構(gòu)成要件的刑事政策基礎。那么，如何理解羅克辛將罪刑法定原則作為構(gòu)成要件的刑事政策基礎這一命題呢？我認為，這里涉及羅克辛和李斯特所確立的刑法與刑事政策的關系究竟存在何種區(qū)分的問題。在我看來，可以作出這樣的區(qū)別：李斯特是將罪刑法定原則置于構(gòu)成要件之外，作為抵御刑事政策侵入的邊界。歸根結(jié)底，李斯特還是把罪刑法定原則與刑事政策對立起來。因此，李斯特在罪刑法定原則的理解上更注重通過其形式性特征限制司法權的濫用。而羅克辛則將罪刑法定原則與刑事政策統(tǒng)一起來，認為罪刑法定原則所具有的保障功能本身就是刑事政策所要求的。因此，在刑事政策機能之視角下，罪刑法定原則不僅具有將法無明文規(guī)定的行為排除在構(gòu)成要件之外的功能，而且應該根據(jù)罪刑法定原則所具有的保障功能對構(gòu)成要件進行實體審查，將那些沒有處罰必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外。羅克辛指出：

從罪刑法定原則的角度來看，其相反的做法反而是正確的：也就是說，落實刑法之“大憲章”機能和刑法之“不完整性”（fragmentarische Natur）的限制性解釋，基于保護法益的思想，只能抽象地限制在不可放棄的可罰性領域。為了達到這個目的，就需要一些調(diào)節(jié)性（regulativ）的規(guī)則，比如韋爾策爾所引入的社會相當性，這個社會相當性并不是構(gòu)成要件要素，而更似乎是在針對包含了社會容忍的舉止方式的各種字詞含義進行限制時，為了解釋的方便而得出的東西。進 一步地，還有所謂的“輕微性原則”（Geringfügigkeitsprinzip），亦即在大多數(shù)構(gòu)成要件中，是可以一開始就排除那些輕微的損害的，而被排除的這些輕微損害也屬于社會容忍的內(nèi)容。〔43〕羅克辛，見前注〔2〕，頁30－31。

這樣，罪刑法定原則就具有了實質(zhì)性的積極功能，這就是羅克辛所說的罪刑法定原則所具有的指導人們舉止的目標。在這個意義上，羅克辛認為，罪刑法定原則就成為變革社會的工具，而且是具有重要意義的工具?！?4〕參見羅克辛，見前注〔2〕，頁12。顯然，這與李斯特對罪刑法定原則之功能的消極理解是完全不同的，羅克辛主要是強調(diào)了罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面，并且為構(gòu)成要件的實質(zhì)化提供了正當性的根據(jù)。根據(jù)以上考察，我們可以看到羅克辛在一定程度上恢復了費爾巴哈的罪刑法定思想。因為費爾巴哈主要是從一般預防角度論證罪刑法定原則的正當性，刑法的合理性不僅來自于懲罰的必要性，而且來自于預防的必要性。這里的預防，就是指費爾巴哈所主張的心理強制。費爾巴哈指出：“刑法的必要性的根據(jù)以及刑罰存在的根據(jù)（既包括法律中規(guī)定的刑罰，也包括刑罰的運用本身），是維護所有人彼此之間的自由的必要，其途徑是消除人們內(nèi)心的違法動機。”〔45〕費爾巴哈，見前注〔21〕，頁29。因此，在費爾巴哈那里，罪刑法定本身就具有一般預防的功能。及至李斯特開始注重特殊預防，罪刑法定的一般預防功能被忽視，而其人權保障功能備受重視。羅克辛則在注重罪刑法定的人權保障功能的同時，也強調(diào)罪刑法定的一般預防功能。由此，刑法目的與罪刑法定獲得了一致性，并在構(gòu)成要件階層得以體現(xiàn)。

在構(gòu)成要件的實質(zhì)化中，羅克辛的正犯理論，尤其是義務犯理論，具有不容忽視的重大意義。正犯雖然與共犯相對應，但它更涉及對構(gòu)成要件行為的理解。在實證主義的觀念指導下，古典派犯罪論體系所主張的物理性的行為概念使得對不作為的解釋顯得捉襟見肘，更不用說對忘卻犯，簡直就是無能為力。目的行為論的犯罪論體系雖然添加了行為的目的性這一要素，使得行為概念的內(nèi)容更為豐富。但對于過失犯的行為性，目的行為論的犯罪論體系仍然束手無策。羅克辛在刑事政策觀念的指引下，將構(gòu)成要件行為與法益損害之間的關系分為支配關系與義務關系，由此引申出支配犯與義務犯這一對范疇。支配犯的本質(zhì)是對犯罪行為的因果流程的支配，這種支配既可以是行為支配（Handlungsherrschaft），即以直接實施構(gòu)成要件行為的方式構(gòu)成的直接正犯；也可以是意志支配（Willensherrschaft），即行為人雖未親自實施構(gòu)成要件行為，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程；還可以是機能支配，即行為人通過和其他犯罪人的分工合作，機能性地支配了犯罪，因而擁有機能的犯罪支配（funktionelle Tatherrschaf）。〔46〕參見何慶仁：《義務犯研究》，中國人民大學出版社2010年版，頁11。應該說，羅克辛的支配犯尚可在傳統(tǒng)的行為論中加以理解。那么，義務犯則具有強烈的價值論色彩，在很大程度上超越了傳統(tǒng)的行為論。羅克辛指出：“還存在著這樣的犯罪，在這些犯罪中處于實現(xiàn)行為構(gòu)成的中心位置的人，是那些違反特定的不是每個人都要履行的義務的人。我稱之為‘義務犯罪’。”〔47〕（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲譯，法律出版社2013年版，頁11。義務犯的行為不像支配犯那樣，是通過實在的外在舉止的方式所能夠把握的；而是通過違反構(gòu)成要件特別規(guī)定的特定義務而加以描述的。在論及義務犯的特定義務時，羅克辛指出：“在義務犯中，構(gòu)成要件所保護的是那些生活領域的功效（Funktionsf?higkeit），而這些生活領域是人們在法律上精心構(gòu)建過（durchgeformt）的。”〔48〕羅克辛，見前注〔2〕，頁23－24。隨著義務犯理論的建構(gòu)，構(gòu)成要件的行為極大地超越了存在論的疆域，越來越具有規(guī)范論的性質(zhì)，這也被認為是羅克辛目的理性的犯罪論體系的特色之一。

在構(gòu)成要件的實質(zhì)化中，羅克辛所做的最為重要的貢獻還在于提出了客觀歸責理論。客觀歸責是在形式地具備構(gòu)成要件之后，再進一步對符合構(gòu)成要件的行為進行實質(zhì)審查?？陀^歸責的基本原理是：“法秩序必須禁止人們創(chuàng)造對于受刑法保護的法益而言不被容許的風險，而且，如果行為人在某個侵害法益的結(jié)果中實現(xiàn)了這種風險，那么實現(xiàn)這種風險就要作為一種符合構(gòu)成要件的行為歸屬到該行為人身上。”〔49〕羅克辛，見前注〔2〕，頁72?？陀^歸責理論所要解決的是：在什么樣的前提條件下將結(jié)果歸責于行為人所實施的行為？這個問題，在古典派的犯罪論體系中，是通過因果關系理論來解決的，將其視為一個事實上的歸因問題。此后，目的行為論的犯罪論體系強調(diào)了意志的歸責（die voluntative Zurechnung），而羅克辛則在規(guī)范的歸責（die normative Zurechnung）的基礎上，形成了客觀歸責理論，完成了從存在論的歸因到規(guī)范論的歸責的轉(zhuǎn)變?！?0〕關于德國客觀歸責理論的形成，參見吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國人民公安大學出版社2007年版。隨著客觀歸責理論的創(chuàng)立，構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷得以強化。在這種情況下，構(gòu)成要件從存在論走向價值論或者規(guī)范論。刑事政策所具有的目的性的觀念在構(gòu)成要件中得以貫徹，而客觀歸責只不過是其中的一個篇章。

2.違法性的價值化

在三階層的犯罪論體系中，違法性主要是對符合構(gòu)成要件的行為進行實質(zhì)審查。但在李斯特的古典派的犯罪論體系中，違法性雖然可以分為形式違法性與實質(zhì)違法性，構(gòu)成要件是形式違法性的憑證，主要依靠構(gòu)成要件的推定。而實質(zhì)違法性也在很大程度上取決于正當化事由的判斷：凡是存在正當化事由的，則否定實質(zhì)違法性的存在；只有在否定正當化事由的情況下，才肯定實質(zhì)違法性的存在。因此，違法性的有無取決于正當化事由是否存在，無須單獨進行判斷。而且，否定實質(zhì)違法性的存在，也不能否定形式違法性，這是基于三階層遞進式邏輯的必然結(jié)論。因此，根據(jù)李斯特的古典派的犯罪論體系，違法性的功能極為有限，只是根據(jù)法律規(guī)定認定正當化事由。只是在新古典派犯罪論體系中，才真正引入實質(zhì)違法性的判斷，使違法性階層發(fā)揮實質(zhì)審查功能。對此，德國學者許乃曼在論及新古典派犯罪論體系對違法性階層的貢獻時指出：

在貝林—李斯特的體系里，違法性原來是一個純粹形式的、完全由立法者以權威命令充實內(nèi)涵的范疇。在此透過實質(zhì)的違法性理論即發(fā)生了一個大轉(zhuǎn)變：無論如何，在實質(zhì)的違法性被定義為“侵害社會的行為”，并且對于阻卻違法發(fā)展出“目的手段相當原則”或“利多于害原則”等調(diào)節(jié)公式之后，人們才可能開始對無數(shù)被立法者所忽視或未予解決的違法性的問題，籍由體系處理尋求解決的方法。〔51〕（德）許逎曼：“刑法體系思想導論”，載許玉秀等編，見前注〔16〕，頁271－272。

羅克辛則進一步將違法性要件所要承擔的作用，從構(gòu)成要件中排除不具有實質(zhì)違法性的行為的消極功能轉(zhuǎn)化為解決社會沖突的積極功能。羅克辛指出：

在違法性層面，人們探討的是相對抗的個體利益或社會整體利益與個體需求之間產(chǎn)生沖突時，應該如何進行社會糾紛的處理。也就是在一般人格權（allgemeines Pers?nlichkeitsrecht）與公民行為自由之間有矛盾時，是否有必要進行公權力的干預，以求得矛盾的消除，以及在現(xiàn)實的、難以預見的緊急狀態(tài)的情況下，是否要求作出進行干預的決定：在這里，人們經(jīng)久不衰地討論的是，社會如何才能對利益以及與之相對立的利益實現(xiàn)正確的管理?！?2〕羅克辛，見前注〔2〕，頁21。

在此，羅克辛提出了一個與違法性的本質(zhì)相關的重要概念，這就是干預權。這里的干預權是指法律，確切地說，是刑法對于個人行為的干預權。如果干預，則意味著某種行為應當作為犯罪處理；如果不予干預，則該行為可以不作為犯罪處理。而是否干預，就直接決定了犯罪的范圍與特征。例如，對于安樂死是否構(gòu)成故意殺人罪的問題，就涉及到法律是否賦予公民個人以尊嚴死的權利這一較為敏感的問題。在正當化事由中，除了刑法明文規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險等法定事由以外，還存在著大量的超法規(guī)的正當化事由。對于這些超法規(guī)的正當化事由的認定，就涉及在相對立的利益之間如何權衡與取舍的選擇。根據(jù)羅克辛的觀點，這里關系到整體法秩序，也是刑法中最為活躍的內(nèi)容。通過正當化事由的范圍調(diào)節(jié)，刑法能夠及時與靈活地反映社會現(xiàn)實。這對于刑法來說，可以在對社會作出有效反應的同時，又能夠保持刑法的穩(wěn)定性。正如羅克辛指出：

由于干預權是源自整個法的領域的，而且正如超法規(guī)緊急避險的例子所表現(xiàn)的那樣，其是可以從實在法的一般原則推導出來的，也并不需要用刑法法條來固定化，因此，不受罪刑法定原則影響的其他法領域的發(fā)展變化可以在正當化事由方面直接影響到案件是否可罰，而并不需要刑法作出同步修改?！?3〕羅克辛，見前注〔2〕，頁39－40。

在這種情況下，違法性就成為一種否定性的價值判斷，它以干預權為依歸，由此而充分發(fā)揮了違法性的出罪功能。

3.罪責的目的化

如前所述，李斯特的古典派犯罪論體系在罪責上所持的是心理性的罪責概念，此后新古典派犯罪論體系發(fā)展出了規(guī)范性的罪責概念，在罪責概念中引入了價值評價。目的行為論的犯罪論體系則進一步對規(guī)范性罪責概念進行了修正，將故意、過失這些單純的心理性內(nèi)容從罪責概念中抽掉，將之歸入構(gòu)成要件，在罪責概念中保留下來的僅僅是可譴責的標準?？梢哉f，從心理性的罪責概念到規(guī)范性的罪責概念，罪責要件已經(jīng)在很大程度上完成了從存在論的罪責觀到價值論的罪責觀的轉(zhuǎn)變。但羅克辛認為，上述規(guī)范性罪責概念仍然是一種形式性的罪責概念，指出：“規(guī)范性罪責概念僅僅是說，一種有罪責的舉止行為必須是‘可譴責的’。但是，這個概念僅僅具有形式上的性質(zhì)，而還沒有回答這個問題：這種可譴責性應當取決于哪一些內(nèi)容上的條件。這是一個關于實質(zhì)性罪責概念的問題?！薄?4〕羅克辛，見前注〔17〕，頁562。在此，羅克辛提出了實質(zhì)性罪責概念的命題。那么，實質(zhì)性罪責概念到底包含哪些要素呢？羅克辛認為，罪責主要是回答“構(gòu)成要件該當、違法的行為具備什么條件才配得上動用刑罰”的問題。羅克辛指出：

刑罰同時取決于兩個因素，其一是，用刑罰進行預防的必要性；其二是，犯罪人罪責及其大小。如果人們贊同我的觀點，那么，也就意味著，刑罰受到了雙重的限制。刑罰之嚴厲性不得超過罪責的嚴重性，同時，也不能在沒有預防之必要性的情況下科處刑罰。這也就是說，如果有利于對犯罪人實行再社會化的話，那么，是可以科處比罪責之嚴重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒有預防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰。〔55〕羅克辛，見前注〔2〕，頁78－79。

因此，在實質(zhì)性的罪責中，包含了兩個要素，這就是規(guī)范性要素與預防必要性；并且，在這兩者之間存在著邏輯上的位階關系：規(guī)范性要素在前，預防必要性在后；后者以前者為前提。羅克辛還提出了答責性（Verantwortlichleit）作為上述兩個概念的上位概念。規(guī)范性要素解決的是非難可能性（Vorwerfbarkeit）的問題，只是答責性的必要條件，只有加上預防必要性，才能為答責性提供充分條件。〔56〕參見李文?。骸蹲镓煾拍钪芯俊请y的實質(zhì)基礎》，臺灣三容股份有限公司1998年版，頁222以下。

對于羅克辛實質(zhì)性罪責概念中的規(guī)范性要素，不必著墨過多，因為并無特別之處。這里重點需要討論的是預防必要性。羅克辛的預防必要性是從刑罰目的中引申出來的，這里的刑罰目的就是預防犯罪。羅克辛是報應主義的堅定反對者，因為報應主義使刑罰完全脫離了社會，沒有考慮刑罰處罰的社會必要性。而基于刑事政策之機能的視角，在刑罰目的上只能選擇預防主義。羅克辛指出：“由于刑法是一種社會治理（soziale Steuerung）和社會控制的機制，它也就只能謀求社會目標?！薄?7〕羅克辛，見前注〔2〕，頁76。這里的刑法的社會目標就是指預防犯罪，這也是刑事政策的目標。

預防犯罪有一般預防與特殊預防之分。在以往德國學者中，費爾巴哈主張一般預防，李斯特則轉(zhuǎn)向特殊預防。但是，無論是費爾巴哈還是李斯特都沒有將犯罪預防的觀念引入罪責之中。在將預防觀念引入罪責概念的理論中，其中有兩種理論：第一種是作為必須為自身個性負責的罪責，這一罪責概念具有明顯的人格責任論的性質(zhì)，將罪責標記成“為這種人格必須承擔責任（Einstehenmüssen）”，因此，特殊預防成為刑罰必要性的考量因素。第二種是作為根據(jù)一般預防需要歸咎的罪責，這是德國學者雅科布斯所主張的，這種理論將罪責理解為一種一般預防性的歸咎（Zuschreibung），一般預防成為刑罰必要性的考量因素?！?8〕羅克辛，見前注〔17〕，頁565、567。對于這兩種關于刑罰必要性的罪責理論，羅克辛都是反對的。羅克辛在刑罰目的問題上是一個雙重預防論者，指出：

刑罰還要有特殊預防和一般預防的目標。通過刑罰的安排，必須實現(xiàn)讓被處罰者盡量不為再犯的目標；我們的刑事執(zhí)行最好能夠努力促進犯罪人在刑法上的重新塑造，促進他的再社會化，以此來讓他不為再犯。同時，刑罰也要對公眾產(chǎn)生作用，具體也就是，刑罰要能促進人民的法律意識，并且讓他們注意到可罰舉止的后果?！?9〕羅克辛，見前注〔2〕，頁76－77。

因此，在羅克辛的預防性的罪責概念中，既包括了特殊預防，又包括了一般預防，羅克辛稱為作為不顧規(guī)范可交談性的不法行為的罪責。

（三）刑法教義學與刑事政策的一體化：羅克辛貫通的徑路

羅克辛將李斯特關于刑法教義學與刑事政策的關系描述為李斯特鴻溝，這當然具有貶義，反映了在這個問題上羅克辛的傾向性立場，即要打通刑法教義學與刑事政策之間的關系。羅克辛明確地將其刑法教義學稱為以刑事政策為導向的刑法學，指出：“建立這個刑法體系的主導性目的設定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導向。”〔60〕羅克辛，見前注〔17〕，頁133。羅克辛將刑事政策貫徹到構(gòu)成要件、違法性和罪責這三個階層之中，成為其目的理性的犯罪論體系的一根紅線。

羅克辛將刑事政策貫穿于整個刑法教義學，是否會發(fā)生李斯特所擔憂的刑事政策對刑法的侵擾呢？回答是否定的。之所以如此，是因為羅克辛引入刑法教義學的刑事政策與罪刑法定這兩者始終處于一種復雜的牽制關系之中。事實上，羅克辛不僅將刑事政策貫穿于構(gòu)成要件、違法性和罪責這三個階層，而且也把罪刑法定主義同時貫穿于這三個階層。

第一，構(gòu)成要件與罪刑法定

在構(gòu)成要件階層，罪刑法定原則主要體現(xiàn)為明確性的要求。然而，這種明確性并非絕對，需要進行價值的填充。這種填充在很大程度上受到刑事政策的指導。羅克辛在論及構(gòu)成要件對行為的描述時就認為，如果人們想通過行為的描述來滿足罪刑法定原則的要求，那么就會產(chǎn)生一個無法解決的矛盾：人們要怎樣才能夠用精確的行為描述（Tatbeschreibung）來處理沒有的行為（Nichthandeln）呢？這里的“沒有的行為”可以理解為缺乏物理性特征的行為，對此，建立在實證主義基礎之上的行為論是無能為力的。只有采用刑事政策的方法，才能進行合理的價值建構(gòu)。羅克辛認為，正確的做法本該是：在行為犯的場合，只有在該行為犯之構(gòu)成要件包含義務犯的情況下，才可以允許不作為取得與積極作為同等的地位。〔61〕羅克辛，見前注〔2〕，頁25。因此，在構(gòu)成要件上，羅克辛通過義務犯之義務關系填補了空隙。因為，從罪刑法定原則的角度來講，這個對義務的違反是通過作為還是不作為的方式來實現(xiàn)，并不重要。在羅克辛看來，立法者對構(gòu)成要件只能作出較為粗疏的規(guī)定，這是一種框架式的規(guī)定。這是一種羅克辛稱為“粗略描繪的現(xiàn)行法的形象”，只有依靠刑事政策“在一切細節(jié)上進行設想和加工”。〔62〕羅克辛，見前注〔17〕，頁137。由此，羅克辛在構(gòu)成要件的解釋上將刑法教義與刑事政策統(tǒng)一起來。

第二，違法性與罪刑法定

在違法性階層，羅克辛將干涉權視為核心概念，認為其并不違反罪刑法定原則，因為其限制了司法權的定罪范圍。罪刑法定原則在正當化領域也有其功能，例如正當防衛(wèi)類型的教義學—體系化處理方法本身就受到立法的限制。至于超法規(guī)的正當化事由，也并不能認為是違反罪刑法定原則的。因為罪刑法定原則只限制入罪，但并不限制出罪。而且，對于正當化事由，無論是法定的正當化事由還是超法規(guī)的正當化事由予以出罪，也并不與罪刑法定的一般預防精神相抵觸。因為，正當化事由不僅沒有刑罰必要性，也沒有預防必要性。

第三，罪責與罪刑法定

在罪責階層，刑事政策主要體現(xiàn)在引入了預防必要性的概念，但這是在具有心理性要素和規(guī)范性要素的基礎上，進一步要求具備預防必要性才能動用刑罰，因此預防必要性起到的是限制刑罰發(fā)動的作用，而不是擴張刑罰范圍。在論及罪責方案的設計時，羅克辛指出：“除此之外，還要提一下罪刑法定原則：這是個同時也適用于罪責要素和被用于確定可罰的范圍的原則，同樣，該原則也必須適用于我們所提的這個方案?！薄?3〕羅克辛，見前注〔2〕，頁48。因此，罪刑法定原則也是貫穿于羅克辛的目的理性的犯罪論體系，一如刑事政策。

在刑法與刑事政策的關系這個標題下，這里的刑法，羅克辛也稱為刑法體系，也就是所謂犯罪論體系或者教義刑法學，這是沒有疑問的。但是，這里的刑事政策到底是指什么，卻是值得仔細推敲的。李斯特的刑事政策是指實體上的刑事政策，即抗制犯罪的各種措施。事實上，李斯特并不排斥刑事政策對實體刑法的影響，例如在刑罰規(guī)定中，就應該根據(jù)犯罪人的個體特征針對性設置刑事處罰措施。但是，在關于犯罪的規(guī)定中，李斯特堅持罪刑法定原則，竭力避免刑事政策的侵入?？梢哉f，在刑法與刑事政策的關系上，李斯特在犯罪論與刑罰論這兩個領域是存在一定程度分裂的：犯罪論堅持罪刑法定原則，而刑罰論堅持刑罰目的論。這也就是羅克辛所說的刑法典作為“犯罪人的大憲章”的人權保障觀念與刑事政策作為“刑法的目的性思想（Zweckgedanke）”的實現(xiàn)工具之間互相疏離。

在羅克辛那里，雖然到處都出現(xiàn)刑事政策這個概念，但沒有見到其對刑事政策的確切定義。羅克辛的刑事政策概念與李斯特的刑事政策概念是一致的嗎？如前所述，李斯特的刑事政策是一種實體性或者本體論的刑事政策。顯然，羅克辛的刑事政策概念則并非如此，而毋寧說是一種價值性或者方法論的刑事政策。羅克辛的刑事政策具有更為抽象的特征而不是實體性的具體措施。揭示李斯特的刑事政策與羅克辛的刑事政策之間的根本差別，具有重要意義。事實上，羅克辛只是從李斯特的刑事政策中提取了目的性思想這個理論資源，將其上升到價值論與方法論的程度，以此進入刑法教義學。至于李斯特所定義的那種實體性或者本體論意義上的刑事政策，則完全可以在刑法教義學之外作為一門獨立的學科進行專門性的研究。

根據(jù)我的觀察，羅克辛的刑事政策可以與以下這些概念相等同：

1.實質(zhì)

在羅克辛的刑法詞典中，刑事政策也成為實質(zhì)的同義語。這里的實質(zhì)是在與形式相對應的意義上使用的，在此，刑法規(guī)范的形式性與刑事政策的實質(zhì)性就成為一對范疇。與此同時，實質(zhì)也與實證相對應的意義上使用，具有價值的含義。例如，羅克辛在論及犯罪論時指出：“犯罪論，是人們對所有刑事政策立場進行提取和歸納，并以描述性、實證化（positivistisch）的方式進行形式上的歸類，才設計出來的?！薄?4〕羅克辛，見前注〔2〕，頁13。羅克辛在這里所定義的犯罪論，是指其目的理性的犯罪論，其中包含了刑事政策作為實質(zhì)性的基本立場與具有形式性與實證性的刑法教義規(guī)則這兩個層次的內(nèi)容。因此，在羅克辛的犯罪論體系中，刑事政策可以看作是其實質(zhì)性內(nèi)容。

2.價值

羅克辛還往往將刑事政策作為價值性的工具使用，刑事政策是一個價值性的概念而與事實性概念形成一種對應關系。在羅克辛看來，刑事政策就是一種價值判斷。例如羅克辛指出：“要將價值評價性各種分散的觀點，放到其刑事政策的合法性上來考察——具體舉例來講，也就是，對構(gòu)成要件進行法益上的、寬泛的目的性（teleologisch）上的解釋，不可以蓋過罪刑法定原則的保障功能?！薄?5〕羅克辛，見前注〔2〕，頁57－58。在此，羅克辛是把價值評價性吸納到刑事政策的概念之中。在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，刑事政策主要承擔著價值性判斷的職責。

3.目的

羅克辛將其犯罪論體系稱為目的理性體系，這里的目的在很大程度上可以等同于刑事政策。例如，羅克辛在論證刑法與刑事政策并不是對立而是統(tǒng)一的時候，指出：“更確切地說，刑法是這樣一種形式：在這種形式中，人們將刑事政策的目的設定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)?！薄?6〕羅克辛，見前注〔2〕，頁49。在此，刑事政策就是一種目的。其實，在刑事政策是一種目的性思想這一點上，羅克辛是繼承了李斯特的學說。李斯特最早提出了刑法的目的性思想，首次賦予目的這一概念以刑事政策的意蘊。但是，李斯特的刑事政策仍然是實體性的抗制犯罪的具體措施，而沒有直接將刑事政策等同于目的。在羅克辛這里，則將刑事政策從實體性內(nèi)容中抽離出來，因而刑事政策才可能等同于目的。

基于以上分析，在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，并沒有一個統(tǒng)一的、完整的、確定的刑事政策概念，而是在各種不同的犯罪論階層，具有不同的刑事政策概念。例如，在構(gòu)成要件階層，相對于對行為的實證性描述，刑事政策就是指對構(gòu)成要件的實質(zhì)性評判。在違法性階層，相對于對正當化事由的形式性敘述，刑事政策就是指對違法性的價值性判斷。在罪責階層，相對于對罪責的心理性要素、規(guī)范性要素的論述，刑事政策就是指對罪責的目的性分析。這里還應當指出，貫穿羅克辛的目的理性的刑法體系的還有另一個重要概念，這就是功能，也譯為機能，由此羅克辛的目的理性的刑法體系也稱為功能性的（funktionalen）的刑法體系。這里的功能性，是與實證性相對應的一個概念，是指主觀上的目的設定性與客觀上的功效呈現(xiàn)性。實證性的刑法體系是建立在所謂物本邏輯基礎之上的；而功能性的刑法體系則是建立在價值選擇基礎之上的。在刑法體系中的功能性因素，也就是刑事政策因素。因此，羅克辛的刑事政策本身也不是存在論意義上的，而是價值論意義上的，是一種所謂觀念性的刑事政策。

羅克辛并不是從存在論的犯罪論體系向價值論或者規(guī)范論的犯罪論體系演變這一歷史過程的終點，這個終點是雅科布斯的機能主義刑法學。如果說，李斯特—貝林的古典派犯罪論體系是純粹的存在論的犯罪論體系，那么，目的行為論的犯罪論體系就是非純粹的存在論的犯罪論體系；而目的理性的犯罪論體系是非純粹的規(guī)范論的犯罪論體系，雅科布斯的機能主義的犯罪論體系則是純粹的規(guī)范論的犯罪論體系?！?7〕參見方泉，見前注〔39〕，頁96－98。在這個意義上說，羅克辛的目的理性的犯罪論體系仍然具有存在論與規(guī)范論并和的折中性質(zhì)，只不過更偏向于規(guī)范論。

三、中國意識

德國對于我們來說是一個遙遠的異邦，發(fā)生在德國一百三十年前的李斯特鴻溝，以及在一百年之后的羅克辛貫通，對于中國刑法學者來說，究竟意味著什么？這是一個值得嚴肅思考的問題。

我國對于刑法和刑事政策的研究都是三十年前才恢復的，在國家法治建設的召喚下，這兩個學科都取得了令人矚目的成績，這是不容否定的。對于刑法學來說，我國正處在向刑法教義學轉(zhuǎn)型的一個關鍵時期。嚴格來說，我國還沒有建立起體系化的刑法教義學。就此而言，我國還處在李斯特時代。與此同時，我國的刑事政策研究已經(jīng)形成了獨立的學科。在我國，刑事政策作為一個學科不僅獨立于刑法學，而且獨立于犯罪學，這在各個刑事法的理論格局中也是獨具特色的。我國的刑事政策除了對刑事政策的基本原理的研究〔68〕參見嚴勵，見前注〔24〕。以外，還有對我國實際奉行的刑事政策的研究。〔69〕參見陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社2007年版。這些研究都在一定程度上促進了我國刑事政策的理論發(fā)展。就刑法與刑事政策的關系而言，我國刑法學界在以下三個方面的研究值得重視：

第一，刑法的刑事政策化研究。刑法的刑事政策化是我國較為熱門的一個話題。我國學者指出：“所謂‘刑法的刑事政策化’，就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價標準、指引和導向?！薄?0〕黎宏：“論‘刑法的刑事政策化’思想及其實現(xiàn)”，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2004年第5期。根據(jù)學者的觀點，刑法的刑事政策化可以分為兩個環(huán)節(jié)：一是刑事立法的刑事政策化，二是刑事司法的刑事政策化。應該說，我國無論是刑事立法還是刑事司法都在很大程度上受到刑事政策的左右：從1983年起是嚴打的刑事政策，從2005年開始是寬嚴相濟的刑事政策，都對我國的刑事立法與刑事司法產(chǎn)生了重大的影響。如何評價這種影響，當然不是本文所要討論的。這里只是指出，這種刑法的刑事政策化并不是李斯特以及羅克辛的話語體系中的刑法與刑事政策關系的內(nèi)容。

第二，刑法與刑事政策的功能界分研究。我國學者還從功能界分上對刑法與刑事政策的關系進行了探討，指出：

刑事政策與刑法關系應有正確定位。就刑事政策是刑法立法指針而言，刑事政策應優(yōu)位于刑法；二者有各自發(fā)揮作用的界域，應各就各位，互不替代；刑事政策與刑法應相互制約，協(xié)調(diào)發(fā)展；相互推動，共同進步。二者關系的核心是在區(qū)別二者前提下的互動的制約、促進關系。刑法（主要通過其基本原則）對刑事政策的制約主要涉及刑事政策的制定和實施，這是法治的要求，是權利保障的要求；刑事政策對刑法的指導主要體現(xiàn)在法律的制定、實施和法律變革上，這是時代發(fā)展的要求，也是社會防衛(wèi)的要求。而無論如何，倡行法治、保障人權是刑事政策和刑法都應該奉行的基本原則，是已為現(xiàn)代法治國家的刑事司法實踐所證實的理性選擇。〔71〕盧建平：“刑事政策與刑法關系的應然追求”，《法學論壇》2007年第3期。

這一對刑法與刑事政策關系的討論，是對作為實在法的刑法與實體性的刑事政策之間關系的一種理論分析，和李斯特、羅克辛討論的作為教義學的刑法與作為方法論的刑事政策之間關系的話語體系也是完全不同的。

第三，刑事一體化研究。在我國刑法學界，刑事一體化是一種具有學術影響力的思想，儲槐植教授作為這一思想的發(fā)明者，對我國刑法理論的發(fā)展做出了重要的貢獻。儲槐植教授1989年發(fā)表在《中外法學》第1期題為《建立刑事一體化思想》一文中，首次提出了刑事一體化的概念，認為刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）?！?2〕參見儲槐植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，頁294。這一刑事一體化的思想主要還是就刑法的立法與司法而言的，并未涉及刑法作為一種理論及其與刑事政策之間的關系。此后，儲槐植教授又對刑事一體化思想作了進一步的闡述，認為刑事一體化可以分為作為研究方法的刑事一體化和作為刑法運作的刑事一體化。其中，作為研究方法的刑事一體化，儲槐植教授強調(diào)對刑法全方位的研究，包括在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法、在刑法之上研究刑法。而作為觀念的刑事一體化，儲槐植教授旨在建造一種結(jié)構(gòu)合理和機制順暢（即刑法和刑法運作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實踐刑法形態(tài)。在此，儲槐植教授論及刑事一體化與刑事政策的關系，指出：“作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關系極為密切，一方面它要求良性刑事政策為之相配，同時在內(nèi)涵上又與刑事政策兼容并蓄，因為刑事政策的基本載體是刑法結(jié)構(gòu)和刑法機制?！薄?3〕儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，頁28。在此，儲槐植教授已經(jīng)從刑法與刑事政策的理論形態(tài)上加以考察，追求兩者的契合，從而觸摸到了李斯特鴻溝，就其試圖將刑事政策引入刑事一體化而言，在一定程度上跨越了李斯特鴻溝。當然，刑事一體化思想雖然在我國刑法學界得以廣泛傳播，但對刑法與刑事政策的具體研究卻未能發(fā)生實質(zhì)性的影響，存在著“只見開花，不見結(jié)果”的令人遺憾的局面。我以為，這主要是因為我國尚未建立起嚴格意義上的刑法教義學，缺乏承接刑事一體化思想的理論載體。

近些年來，也是隨著李斯特、羅克辛的學術著作傳入我國，刑法與刑事政策這個德國問題也開始引起我國學者的關注，并進行了研究。〔74〕參見謝望原：“論刑事政策對刑法理論的影響”，《中國法學》2009年第3期。其中，勞東燕教授的成果較為突出。勞東燕教授較早時期以風險社會與風險刑法為題強勢進入刑法學領域，〔75〕參見勞東燕：“公共政策與風險社會的刑法”，《中國社會科學》2007年第3期。在風險刑法的分析中已經(jīng)采用了刑事政策的方法，這是對刑法問題分析采用刑事政策方法與視角的一種嘗試。此后，勞東燕教授又發(fā)表專文討論如何將刑事政策引入規(guī)范刑法學之中，〔76〕參見勞東燕：“罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個規(guī)范刑法學意義上的解讀”，《中國法學》2011年第1期。這里的規(guī)范刑法學其實就是指教義刑法學。勞東燕教授肯定了在刑法教義學中引入刑事政策的必要性，指出：“將刑事政策引入刑法教義學的研究之中，代表著刑法理論發(fā)展的走向。將刑事政策棄之不顧的做法，已經(jīng)難以獲得基本的正當性。缺乏刑事政策這一媒介，不僅刑法與社會現(xiàn)實之間的聯(lián)系通道會全面受阻，刑法教義學的發(fā)展也會由于缺乏價值導向上的指引而變得盲目?！薄?7〕同上注。勞東燕教授還用這一方法，對刑法教義學中的有關問題進行了示例性的分析。尤其值得肯定的是，勞東燕教授注意到了刑法教義學與刑事政策、李斯特與羅克辛之間的這種學理上的差異，對刑法體系與刑事政策的關系，從費爾巴哈經(jīng)由李斯特再到羅克辛的學術演變路徑進行了梳理?！?8〕參見勞東燕：“刑事政策與刑法體系關系之考察”，《比較法研究》2012年第2期。在我國學者中最先對刑法教義學與刑事政策關系這一問題予以關注，并將其轉(zhuǎn)換為中國問題，這為我們正確地認識刑法教義學與刑事政策的關系奠定了基礎。

當前，我們已經(jīng)來到李斯特鴻溝之前，并且目睹了羅克辛的貫通。在這種情況下，我國刑法學意欲何為，去向何方？這是一個決定著我國刑法學發(fā)展的命運之問，也是李斯特鴻溝以及羅克辛貫通的中國意識之所在。我認為，李斯特鴻溝以及羅克辛貫通對于我國刑法學具有啟迪意義，使我們對刑法教義學的基本問題進行重新審思。

（一）從四要件到三階層犯罪論體系轉(zhuǎn)變

如前所述，我國尚處在李斯特時代，嚴格意義上的刑法教義學還沒有建立起來。在這種情況下，建構(gòu)刑法教義學體系可以說是我國刑法學界的當務之急。我國目前四要件的犯罪論體系與三階層的犯罪論體系之爭，就是刑法教義學建構(gòu)中涉及的一個發(fā)展路徑問題。

四要件是以社會危害性為其邏輯出發(fā)點，在此基礎之上建立起來的犯罪論體系，并不是一個刑法教義學的體系。例如，蘇俄學者在論述社會危害性與犯罪構(gòu)成的關系時，認為社會危害性是犯罪構(gòu)成的屬性，兩者是統(tǒng)一的，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律形式，而社會危害性是犯罪的社會政治內(nèi)容，犯罪是法律形式與社會政治內(nèi)容的統(tǒng)一體，兩者不可分割。蘇俄學者皮昂特科夫斯基指出：

作為一種法律概念的犯罪構(gòu)成，應該表現(xiàn)出犯罪的實質(zhì)，揭露犯罪的政治內(nèi)容及其對社會主義制度基礎或社會主義法律秩序的危害性。每一個犯罪行為，按其客觀特征來說，就是行為的一定的事實特征和行為的社會屬性——對蘇維埃制度或社會主義法律秩序的危害性。行為的社會危害性，這就是對行為的社會政治評價。因此，不僅應該把每一犯罪行為的事實特征列為犯罪構(gòu)成的特征，而且也應該把它的社會屬性，即行為的社會危害性也列為犯罪構(gòu)成的特征?！?9〕（蘇）A·A·皮昂特科夫斯基：“社會主義法制的鞏固與犯罪構(gòu)成學說的基本問題”，孔釗譯，載中國人民大學刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國人民大學出版社1955年版，頁82。

在這種觀點看來，犯罪構(gòu)成是犯罪的事實特征與社會政治內(nèi)容的統(tǒng)一。如果把事實特征理解為犯罪的存在論意義上的特征；那么，社會政治內(nèi)容就是價值論意義上的特征。顯然，這一犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)完全不是李斯特那種實證主義的犯罪論體系，而是將價值判斷引入犯罪構(gòu)成體系之中。這種具有強烈政治色彩的價值內(nèi)容是從犯罪的實質(zhì)概念中引申出來的，與犯罪的事實特征相比是有明顯優(yōu)勢，在沒有建立事實與價值之間的位階關系的情況下，這種四要件的犯罪構(gòu)成就淪為社會危害性的構(gòu)成。因此，蘇俄的四要件的犯罪論體系具有實質(zhì)主義的性質(zhì)。這一點也體現(xiàn)在蘇俄學者對德國古典派犯罪論體系的批判當中。例如蘇俄學者指出：

資產(chǎn)階級刑法并不運用社會危害性這一概念，而只運用犯罪構(gòu)成及違法性的概念，同時也未揭露出它們的階級本質(zhì)。資產(chǎn)階級一方面擯棄這些概念的社會政治內(nèi)容，另方面籍抽象的結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的概念與違法性的概念截然對立起來。他們宣稱：這些概念是完全獨立的和互相隔離的。〔80〕（蘇）T·B·采列捷里、B·г·馬卡什維里：“犯罪構(gòu)成是刑事責任的基礎”，高銘暄譯，載中國人民大學刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國人民大學出版社1955年版，頁63。

這里的資產(chǎn)階級刑法就是指李斯特—貝林的犯罪論體系，指責這一犯罪論體系將犯罪構(gòu)成視為一種純粹描述性質(zhì)的抽象的法律上的結(jié)構(gòu)。此外，蘇俄學者特拉伊寧也對古典派的犯罪論體系的客觀性—形式性特征進行了批判，指出：

貝林把犯罪構(gòu)成同那種作為犯罪構(gòu)成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，使主體的抽象行為達于極限。犯罪構(gòu)成是犯罪的無形的反映。這樣一來，貝林就把犯罪構(gòu)成由日常生活中的事實變成了脫離生活實際的抽象的東西，變成了“時間、空間和社會以外的”一個概念?！?1〕（蘇）A·H·特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，頁16。

特拉伊寧從行為人刑法、實質(zhì)主義刑法的角度對古典派的犯罪論體系的責難，實際上也就是對作為古典派的犯罪論體系之根基的罪刑法定原則的否定性評價。當犯罪構(gòu)成突破了罪刑法定限制的時候，刑事政策就如同脫韁的野馬，對公民權利與自由所主宰的市民社會肆意踐踏的危險就會隨之而來。正是在這個意義上，我曾經(jīng)提出“回到貝林”的學術口號，指出：“我國犯罪論體系的轉(zhuǎn)型，除了應當對特拉伊寧的犯罪構(gòu)成一般學說進行批判性反思，還必須重新審視貝林的構(gòu)成要件論，甚至在一定意義上回到貝林，并以貝林為理論起點重新出發(fā)?！薄?2〕陳興良：“構(gòu)成要件論：從貝林到特拉伊寧”，《比較法研究》2011年第4期。我在這里所說的“回到貝林”，是指從特拉伊寧回到貝林，是在撥亂反正意義上的回到貝林。因此，這里的“回到貝林”只是一種學術上的象征或者姿態(tài)，并非真要全盤接受李斯特—貝林的古典派犯罪論體系。正如我們已經(jīng)回不到貝林，也已經(jīng)回不到李斯特，因為他們創(chuàng)立的存在論的犯罪論體系已經(jīng)被規(guī)范論的犯罪論體系所超越。但這一點也不妨礙我們回望李斯特鴻溝，遙想當年李斯特在刑法教義學與刑事政策之間劃河為界的英姿。

蘇俄學者對古典派的犯罪論體系的批判，在某種意義上似乎與羅克辛的批判具有相似之處，都揭示了古典派犯罪論體系的形式—實證主義的敘述缺乏價值性內(nèi)容。但是，兩者之間又存在著根本的差異。這種差異就表現(xiàn)在：蘇俄的四要件犯罪論體系將以社會危害性為標志的實質(zhì)性價值概念作為整個刑法體系的基石范疇，而這種實質(zhì)性價值概念凌駕于形式性的構(gòu)成要件之上，難以避免定罪過程中的主觀任性與專斷。換言之，李斯特通過建構(gòu)實證主義的犯罪論體系以抵御刑事政策侵入的意圖完全落空。而羅克辛在保留了李斯特的階層性的犯罪論體系結(jié)構(gòu)的前提下，將刑事政策引入犯罪論體系。在三階層的框架內(nèi)，刑事政策仍然受到罪刑法定原則的限制。對于羅克辛的目的理性的犯罪論體系來說，罪刑法定原則仍然是其犯罪論體系的邊界。通過對罪刑法定原則功能的實質(zhì)化闡述，罪刑法定原則不僅具有形式上排除不具有構(gòu)成要件的行為的消極出罪功能，而且具有實質(zhì)上限縮符合構(gòu)成要件的行為的積極出罪功能。因此，蘇俄學者對李斯特犯罪論體系的政治性批判與羅克辛對李斯特犯罪論體系的功能性超越，具有完全不同的性質(zhì)，兩者不能混為一談。

在今天，李斯特的古典派犯罪論體系所具有的形式—實證主義的特征仍然具有參考意義。從四要件到三階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)變，是我國借鑒德日犯罪論體系的必由之路。在犯罪論體系的建構(gòu)中，罪刑法定原則作為刑法教義學的出發(fā)點。刑法教義學不是一種以應然性的價值為研究對象的學科，而是一種以實然性的法條為研究對象的學科。在這一點上，刑法教義學與刑事政策之間是存在重大區(qū)別的。例如羅克辛在論及刑事政策學時指出：“刑事政策學的研究對象不是那些已經(jīng)存在（ist）的法律的形成，而是那些根據(jù)目的的要求本來應當存在（sein sollen）的法律的形成。”〔83〕羅克辛，見前注〔17〕，頁117－118。這里的已經(jīng)存在就是指實然，而本來應當存在就是指應然。在羅克辛看來，刑事政策學是應然性的學科；與此對應，教義刑法學就是實然性的學科。這種實然性表現(xiàn)在以現(xiàn)行法條為其邏輯出發(fā)點，這也是罪刑法定原則的應有之義。德國學者在論述教義學時，提出了既有給定（ex datis）概念，指出：“教義學的思想經(jīng)常被視為一種不能批判思想的典范。這就表明：教義學是以自身已經(jīng)確定而無須再作任何檢驗的信條為前提的，而且通過對這些前提的深入思考可以進一步認識教義學。這種理解其實是以預先給定的內(nèi)容和權威為前提，而不是對該前提進行批判性檢驗?！薄?4〕（德）沃爾福岡·佛里希：“法教義學對刑法發(fā)展的意義”，趙書鴻譯，《比較法研究》2012年第1期。因此，刑法教義學具有對刑法文本的解釋性的特征，這種解釋又不能超越法律的語義邊界。正是在這種罪刑法定原則的限制之下，刑法教義學獲得了其合法性與正當性。

刑法教義學雖然以刑法文本為對象，并受到罪刑法定原則的限制，但又不是對刑法文本的簡單詮釋，而是根據(jù)一定的內(nèi)在精神演繹成一個知識體系。在此，階層式結(jié)構(gòu)作為刑法教義學的框架，起到了至關重要的作用。李斯特首先奠定了不法與罪責的位階關系，提出了刑法制度中的罪責只能在違法性學說之后來探討的命題。〔85〕李斯特，見前注〔3〕，頁168。此后，貝林提出并完善了構(gòu)成要件的理論，由此形成三階層的犯罪論體系。這種犯罪論體系的階層式構(gòu)造可以說是德國刑法學的標志性成果。例如目的行為論的創(chuàng)始人韋爾策爾指出：

將犯罪分解為構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責三個階層，是過去兩三代人所取得的最為重要的學理成果……將犯罪分解為互相組合的三個評判和評價階層，給法律適用帶來了高度的理性和安全性；而且，借諸評價階層之區(qū)分，還使獲得正義的最終結(jié)論成為可能。因此，貫徹這一區(qū)分的法律體系就比不存在這種區(qū)分的法律體系更為優(yōu)越（überlegen）。德國的法律科學普遍接受了這種三分法，德國的實踐也以它作為判決的基礎。〔86〕（德）漢斯·韋爾策爾：“近百年的德意志刑法學理與目的行為論（1867—1966）”，蔡桂生譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》（第六卷），中國人民公安大學出版社2012年版，頁233、234。

如果說，階層是這一犯罪論體系的框架；那么，體系化的知識就是這一體系的內(nèi)容?？蚣苁禽^為穩(wěn)定的，內(nèi)容卻是變動的。這里的知識就是指各種刑法的教義學原理，它構(gòu)成了刑法教義學最為活躍的部分。羅克辛指出：“刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個‘有組織的整體’之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認識各個信條（Dogmen）之間的內(nèi)在聯(lián)系?！薄?7〕羅克辛，見前注〔17〕，頁118。階層式的犯罪論體系形成以后，盡管此后隨著各個刑法學流派的演變，刑法教義學的具體內(nèi)容發(fā)生了重大的變化，但這個體系本身并沒有根本性的變動。即使是羅克辛的目的理性的犯罪論體系，也還是承接了這一體系結(jié)構(gòu)。而在我國，階層式的犯罪論體系雖然開始受到重視，結(jié)合中國刑法規(guī)定進行本土化改造的學術努力也始終沒有停止，但平面式的四要件體系仍然占據(jù)著重要位置。

從李斯特鴻溝到羅克辛貫通，我們首先需要面對的是李斯特的刑法教義學體系。只有具備了這一階層式的犯罪論體系的基本框架，我國的刑法教義學才能獲得發(fā)展的基礎。我們應當看到，從李斯特—貝林的古典派的犯罪論體系，經(jīng)過新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系，最后到羅克辛的目的理性的犯罪論體系，這是一個將近百年的演變過程。羅克辛的體系并不是對李斯特體系的簡單否定，而是以其為學術嬗變的起點所進行的長達百年、歷經(jīng)數(shù)代刑法學人的努力所達致的學術境界。因此，我們也應該將學術起點確定在李斯特，當然不是重復從李斯特到羅克辛的跋涉過程，而是充分關注這一過程所涉及的問題，并在中國的語境下解決這些問題。

（二）刑事政策對刑法教義學的目的引導

如前所述，李斯特的形式—實證主義的犯罪論體系是其特定歷史條件下的產(chǎn)物，對于張揚罪刑法定主義，防止司法權的濫用，具有不可低估的歷史意義。在我國現(xiàn)階段，罪刑法定原則在刑法中確立不久，尚未深入人心，李斯特體系還是具有現(xiàn)實意義的。當然，李斯特體系本身具有先天的不足，這主要表現(xiàn)在李斯特似乎過分夸大了立法者的立法能力。因為，李斯特的體系是一個純粹形式的體系，這一體系要發(fā)揮積極作用，完全取決于立法者在立法過程中已經(jīng)將犯罪毫無遺漏地規(guī)定在刑法當中。在這種情況下，司法者只要形式地根據(jù)刑法法條認定犯罪，就能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目的。例如，李斯特指出：

根據(jù)現(xiàn)今的法律觀，成文法（廣義上的法律）是刑法規(guī)范的惟一淵源。刑法的所有規(guī)范都同屬于制定法（gesetztes Recht）。當代的刑法立法從假定其完整性出發(fā)，并在此假設的基礎上提出排他性要求。刑法立法反映了18世紀末以來（1789年和1791年《法國憲法》）反復強調(diào)的、1919年《帝國憲法》第116條明確規(guī)定的要求：“刑罰之科處，應以行為實施前，可罰性明定于法律者為限”（Nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）。只有那些被法律明確規(guī)定科處刑罰的行為才受到刑法處罰，而且，所科處之刑罰只能是法律明文規(guī)定之刑罰?！?8〕李斯特，見前注〔3〕，頁126。

請注意在李斯特以上這段話中的兩個詞：完整性與排他性。這里的完整性是指立法者對犯罪作了完整的規(guī)定，法律規(guī)范本身已經(jīng)體現(xiàn)了實質(zhì)合理性。在這種情況下，司法活動只要堅持形式合理性就足以實現(xiàn)法律正義。立法的實質(zhì)理性與司法的形式理性的完美結(jié)合，造就了其形式—實證主義的犯罪論體系。也只有如此，才能具有罪刑法定原則對法無明文規(guī)定的行為進行排他性的處置。

對于法無明文規(guī)定不為罪的原則當然是要堅持的，但罪刑法定原則只是設立了對外抵御司法權濫用的防線，卻沒有考慮到進入構(gòu)成要件的行為本身仍然需要進行實質(zhì)合理性的審查。李斯特的思想具有明顯的立法中心主義和立法完美主義的特征，這是一種古典學者所堅持的法律烏托邦思想，并不符合立法的現(xiàn)實。事實上，任何法律都不是完美無缺的，刑法也不例外。在刑法中，除了超法規(guī)的違法阻卻事由刑法典不能一一明文列舉以外，對于刑法規(guī)定的概然性與粗疏性，都有必要進行價值補充。在這種情況下，具有實質(zhì)價值性的刑事政策進入犯罪論體系，尤其是進入構(gòu)成要件，具有其合理性。例如我國目前的刑法中，存在大量所謂的兜底條款，甚至口袋罪，這與罪刑法定主義所要求的明確性原則是存在較大距離的。在我國尚不存在對刑法的違憲審查制度的情況下，只能依靠刑事政策進行價值填補。例如德國學者許乃曼認為在刑法總則中，立法者所使用的專有名詞經(jīng)常有廣闊的概念回旋空間，對此，司法者有權并且有義務發(fā)揮造法機能，將立法者所留下的迂回空間予以填滿。許乃曼指出：“在這里，透過目的手段限縮（Zweck－Mittel－Reduktion），亦即籍著審查符合特定法律體制目的的事實，所進行的除規(guī)范化，即具有極重大的意義。”〔89〕許逎曼，見前注〔51〕，頁295。在罪刑法定原則限度內(nèi)的刑事政策填補，具有目的性的限縮功能，并不會擴張犯罪的范圍，反而會限制犯罪的范圍。

在我國的刑法教義學體系中，也同樣應當以刑事政策為引導。當然，刑事政策在刑法教義學中作用的發(fā)揮應當以一定的教義學原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進行解釋。在我國以往的司法解釋中，存在著對刑法相關問題根據(jù)刑事政策所做的解釋。例如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。”在這一解釋中，第一次違背婦女意志與之發(fā)生性關系的行為已經(jīng)構(gòu)成強奸罪，其性質(zhì)并不以此后情況的變化而改變。但前引司法解釋規(guī)定對此不以強奸罪論處，不是刑法教義學的結(jié)論，而是刑事政策的判斷。又如，1996年12月24日最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“對于多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數(shù)額時，應當將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實際未歸還的數(shù)額認定，量刑時可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮?！边@是對詐騙犯罪中所謂拆東墻補西墻現(xiàn)象的數(shù)額認定問題的規(guī)定，這種以歸還他人詐騙款為動機的詐騙，影響詐騙罪的成立。根據(jù)刑法教義學的推理，多次詐騙的數(shù)額本來應該累計，前引司法解釋卻規(guī)定對于案發(fā)前已經(jīng)歸還的詐騙數(shù)額不計入詐騙數(shù)額，這也只能理解為一種刑事政策的考量。這些規(guī)定都是有利于被告人的，因此具有合理性。當然，如果將刑事政策的精神借助于刑法教義學原理進行解釋，則可以取得更好的效果。例如，羅克辛的客觀歸責就是對構(gòu)成要件進行刑事政策的實質(zhì)化判斷的重要理論，通過深入研究羅克辛創(chuàng)制了一系列的教義學規(guī)則，從而將刑事政策與刑法教義學完美地融合在一起。在羅克辛的客觀歸責理論中，包含具有強烈的刑事政策色彩的目的性解釋方法的運用。這種目的可以分為規(guī)范保護目的與構(gòu)成要件的規(guī)范目的，對此羅克辛作了嚴格的區(qū)分?！?0〕參見羅克辛，見前注〔17〕，頁256、262。規(guī)范保護目的中的規(guī)范是指前刑法規(guī)范，例如在羅克辛所舉的腳踏車案中，因為前后兩個腳踏車的行車人都沒有點燈，結(jié)果前一個腳踏車的行車人將他人撞傷。如果后一個腳踏車的行車人點燈，就可以避免前一個腳踏車的行車人將他人撞傷的事故發(fā)生。在這種情況下，后一個腳踏車的行車人沒有在夜間行車時點燈，創(chuàng)設了法所不允許的風險。但夜行時腳踏車要點燈這一規(guī)范的目的是為了避免行車人本人與他人發(fā)生交通事故，而不是要去騎車人點燈照亮公共道路，防止別人發(fā)生交通事故。根據(jù)這一規(guī)范保護目的原理，前一個腳踏車的行車人將他人撞傷的結(jié)果不能歸責于后一個腳踏車的行車人。而構(gòu)成要件的保護目的則是指刑法對某一犯罪的構(gòu)成要件的設置所要達致的立法目的。在這一構(gòu)成要件的保護目的之內(nèi)的行為與結(jié)果，稱為構(gòu)成要件的效力范圍。例如我國學者馮軍采用這種構(gòu)成要件的規(guī)范目的的原理對我國刑法第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪進行了分析，在論及這種規(guī)范目的分析方法時，馮軍教授指出：“對任何一個刑法條文的解釋和適用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)，刑法分則中每一個規(guī)定了犯罪構(gòu)成要件和法定刑的條文，都具有自己特定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實現(xiàn)某一目的，就不需要為實現(xiàn)這一目的而另外設立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文?！薄?1〕馮軍：“論《刑法》第133條之1的規(guī)范目的及其適用”，《中國法學》2011年第5期。顯然，這種以刑法教義為依托的刑事政策更能夠在刑法教義學體系中獲得合理定位并實現(xiàn)其應有的功能。

我國刑法對于犯罪的規(guī)定具有罪量要素，這是一個極具中國立法特色的問題。關于罪量要素在犯罪論體系中的地位問題，我國刑法學界展開了廣泛而深入的討論，成為我國刑法教義學研究中十分突出的一個刑法熱點問題。關于罪量要素的體系性地位的探討，當然涉及何種犯罪論體系這一前提條件：是指在四要件的犯罪論體系中的地位，還是指在三階層的犯罪論體系中的地位，或者是指在我所主張的罪體、罪責與罪量這一三位一體的犯罪論體系中的地位？以往較多的是在四要件的犯罪論體系中討論，現(xiàn)在較多的是在三階層的犯罪論體系中討論。在采用三階層的犯罪論體系中討論的時候，對罪量要素的性質(zhì)提出了各種觀點，例如處罰條件說、構(gòu)成要件要素說、區(qū)分對待說等?！?2〕參見王強：“罪量因素：構(gòu)成要件抑或處罰條件”，《法學家》2012年第5期。其中，近期較有影響的觀點包括王瑩博士提出的在構(gòu)成要件基本不法量域基礎上的類構(gòu)成要件復合體的學說?！?3〕參見王瑩：“情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系定位”，《法學研究》2012年第3期。以上觀點大多是在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)為罪量要素提供棲身之所。因為構(gòu)成要件受刑法教義學原理的支配，罪量要素的構(gòu)成要件要素說或多或少地存在某些邏輯上的障礙。值得注意的是，梁根林教授晚近在其論文中，從但書的刑事政策機能這一命題出發(fā)，將罪量要素分為消極罪量要素與積極罪量要素，認為消極罪量要素是指但書關于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定，而積極的罪量要素是指刑法分則以明示或者暗示的方式規(guī)定的反映行為不法程度的罪量要素，是但書這一消極罪量要素規(guī)定在刑法分則罪狀中的正面展開。梁根林教授指出：“消極罪量要素與積極罪量要素，分別對應于刑法總則側(cè)重出罪機能的發(fā)揮與刑罰分則強調(diào)入罪機能的發(fā)揮。”〔94〕梁根林：“但書、罪量與扒竊入罪”，《法學研究》2013年第2期。在此，存在一個矛盾，既然所謂積極罪量要素是消極罪量要素在刑法分則的正面展開；那么，兩者的機能應該是相同的，又怎么能夠得出結(jié)論說消極罪量要素的機能是出罪而積極罪量要素的機能是入罪呢？正是從積極罪量要素的機能是入罪這一觀念出發(fā)，梁根林教授指出：

就其功能而言，罪量要素都可以被解讀為刑罰擴張事由。因此，在區(qū)分不法與罪責的階層犯罪論體系中，為了貫徹責任主義原則，不宜將這些與不法和責任及其程度直接相關的罪量要素，簡單地置換為客觀處罰條件，使其游離于罪責的規(guī)制范圍之外，成為決定犯罪成立的純粹客觀事實情況。既然罪量要素與不法和罪責相關，不是客觀處罰條件，就可能將其分別納入不法構(gòu)成要件要素和責任要素?！?5〕同上注。

我認為，無論是消極罪量要素還是積極罪量要素，都具有出罪功能而非入罪功能。換言之，刑法分則規(guī)定的罪量要素相對于沒有規(guī)定罪量要素的立法語境而言，其是刑罰限縮事由而非刑罰擴張事由。在這種情況下，我認為對于我國刑法中的罪量要素應當采用刑事政策的解釋。在《規(guī)范刑法學》一書的第三版，我在論及罪量要件的性質(zhì)時指出：“罪量作為犯罪構(gòu)成的要件之一，具有明顯的刑事政策色彩。刑事政策對于刑法具有指導意義，對于犯罪構(gòu)成具有制約功能。我國刑法對罪量要素的規(guī)定，表明我國刑法限制犯罪范圍，因而限制司法權，同時賦予公安機關較大的治安處罰權?！薄?6〕陳興良：《規(guī)范刑法學（上冊）》（第三版），中國人民大學出版社2013年版，頁198。因此，從刑事政策的觀念出發(fā)，將罪量要素看作是刑罰限縮事由，從而把罪量要件界定為客觀處罰條件，在邏輯上并無太大問題。

（三）刑法教義學對刑事政策的邊界控制

刑事政策作為一種價值判斷，在刑法體系中的功能發(fā)揮應當受到刑法教義學的有效限制，這也是罪刑法定原則的題中應有之意。但是，我們在這里所說的刑法教義學對于刑事政策的功能限制，與李斯特將刑事政策拒之于刑法教義學大門之外的鴻溝戰(zhàn)術是完全不同的。正如羅克辛所做的那樣，刑事政策應當引入刑法教義學，但基于形式判斷先于實質(zhì)判斷的階層構(gòu)造，刑法教義學完全可以約束刑事政策，使之發(fā)揮人權保障的實質(zhì)合理性功能。例如羅克辛指出：

從信條學與立法者的刑事政策目標想象的聯(lián)系中，可以得出這樣一種結(jié)論，例如，在利益沖突狀態(tài)下，在詳細說明那種決定舉止行為的社會有益性或者有害性并因此決定該行為的違法性的秩序原則（Ordungsprinzipien）時，起決定作用的是這個根據(jù)法律制度可以看得見的基本原則而不是那種解說者個人的價值想象。同樣，在人們根據(jù)刑罰目的理論的刑事政策觀點來解釋責任范疇并加以體系化時，也不是根據(jù)學者或者法官在刑罰目的方面所具有的想法，而是應當以從法律規(guī)定的免責根據(jù)和可能過分塑造的憲法方面能夠贏得的目標為基礎的?！?7〕羅克辛，見前注〔17〕，頁138。

在刑法教義學框架之內(nèi)，刑事政策的價值判斷不會導致主觀武斷與專橫，而是具有其邊界。因此，只要通過刑法教義學原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能。德國學者金德豪伊澤爾教授提出了用教義學來控制刑事政策的邊界的命題，指出：“對于自己根基的自我反思以及由此而引發(fā)的更尖銳的意識，即刑罰是一種亟需正當化的惡，使得持有完全不同的政治立場和完全不同的世界觀的刑法學者在基本態(tài)度上取得了一致，亦即：必須指出刑事政策的邊界?！薄?8〕（德）沃斯·金德豪伊澤爾：“適應與自主之間的德國刑法教義學——用教義學來控制刑事政策的邊界”，蔡桂生譯，《國家檢察官學院學報》2010年第5期。刑法教義學對于刑事政策的限制主要是通過罪刑法定原則實現(xiàn)的，該原則所派生的“刑法的不完整性特征”（fragmentarischer Charakter）成為體系性工作的限制。

在我國刑法學界，存在著以社會危害性為中心的、具有強烈的實質(zhì)沖動的思想基礎，這主要體現(xiàn)在四要件的犯罪論體系之中。隨著四要件的犯罪論體系的逐漸消解，三階層的犯罪論體系得以傳播。但在沒有有效清算傳統(tǒng)的社會危害性觀念的情況下，社會危害性會以法益侵害性、處罰必要性以及刑事政策等實質(zhì)性的判斷根據(jù)而出現(xiàn)在刑法體系中，這只不過是社會危害性觀念的替身而已。對此，我們必須保持足夠的警惕。在這當中，存在著一個如何正確處理價值判斷與法教義學的關系問題。法教義學并非不要價值判斷，而是要限制價值判斷。刑法更是如此。正如我國學者勞東燕教授指出：

在刑法體系中，基于罪刑法定的制約，并非任何法外的價值判斷都允許被引入。因為罪刑法定原則是形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一體，它將實質(zhì)合理性的內(nèi)容即法律之目的及刑事政策的影響，嚴格限制在該刑事政策對于法律條文文字明示而確實表達的范圍內(nèi)。由此，在法無明文規(guī)定時，一項入罪性的決定即使屬于合理的價值判斷，在刑法中也并無存在的空間?！?9〕勞東燕，見前注〔1〕。

對于這種將法教義學背景之下的價值判斷分為法外價值判斷與法內(nèi)價值判斷的分析進路，我是贊同的。德國學者金德豪伊澤爾教授所說的“刑法的不完整性特征”觀念就是禁止法外價值判斷的合適理由。法內(nèi)價值判斷當然是不可或缺的，這也毋庸置疑。對于概然性條款、兜底式罪名，都存在價值填充的必要性。但是，法內(nèi)價值判斷也存在一個限度的問題，在進行這種法內(nèi)價值判斷的時候，仍然需要遵循法教義學規(guī)則。例如，目前在我國引起廣泛關注的“以刑制罪”的問題，就是值得慎思的。我國學者高艷東教授較早提出了所謂量刑與定罪的互動論，認為為了量刑公正可以變換罪名?！?00〕參見高艷東：“量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名”，《現(xiàn)代法學》2009年第5期。這里的變換罪名通常是指選擇較重之罪名。勞東燕教授也指出：

由于應受刑罰處罰必要性以及程度具體乃是通過刑罰的嚴厲性程度來體現(xiàn)，這意味著，解釋犯罪成立要件時必須考慮刑罰問題，確切地說是應當以相關法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點。不妨把這種現(xiàn)象稱為“以刑制罪”。顧名思義，它指的是應予適用的刑罰的嚴厲程度反過來會制約與影響犯罪成立要件解釋?！?01〕勞東燕，見前注〔1〕。

以刑制罪，其實就是重法優(yōu)于輕法，也就是較重的刑罰決定罪名。在法條競合等情況下，均有此類觀點。就法律范圍內(nèi)而言，進行這種價值判斷似乎有益無害，而且有助于罪刑相適應原則的實現(xiàn)。但我認為，以刑事政策為基礎的價值判斷即使在法律范圍內(nèi)，也還是要遵循法教義學的規(guī)則，這是對立法者的尊重，而立法者是法條背后的價值決定者。因此，對于以刑制罪這樣一些充滿實質(zhì)性內(nèi)涵的方法論，還是要予以警覺。

在如何用刑法教義學限制刑事政策問題上，涉及我國存在重大爭議的一個理論問題，這就是形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭?！?02〕這一爭議的主要文獻參見陳興良：“形式解釋論的再宣示”，《中國法學》2010年第4期；張明楷：“實質(zhì)解釋論的再提倡”，《中國法學》2010年第4期。如果僅僅看表象，似乎形式解釋論就是不要實質(zhì)判斷，因此十分容易造成對形式解釋論的誤解。其實，這種誤解也是對形式法治的經(jīng)典誤解，例如我國法理學者陳金釗教授指出：

對形式法治的經(jīng)典誤解是認為其不問法之善惡，其實，情況并不是這樣。形式法治論者只是更多地關心法律之內(nèi)的善，而疏于關系法律之外的善；要用法律祛除立法者認定的惡，而沒有顧及法律本身也可能產(chǎn)生惡，對于善惡這種基于主觀評判的結(jié)論采取了漠視的姿態(tài)，而鐘情于法律已經(jīng)明確的標準?！?03〕陳金釗：“實質(zhì)法治思維路徑的風險及其矯正”，《清華法學》2012年第4期。

對于堅持罪刑法定原則的刑法來說，所謂法律本身產(chǎn)生的“惡”，無非有以下兩種情形：一是應當入罪而沒有規(guī)定入罪；二是應當出罪而沒有規(guī)定出罪。對于前者，基于法無明文規(guī)定不為罪的原理，無論如何也不能入罪，這是罪刑法定原則的代價。對于后者，完全可以通過實質(zhì)性的價值判斷予以出罪而并不違反罪刑法定原則。因為，罪刑法定原則只是限制對法無明文規(guī)定的行為入罪，但并不禁止對法有明文規(guī)定的行為出罪。在法有明文規(guī)定的行為出罪這一點上，完全可以進行實質(zhì)判斷。因此，形式解釋論意圖通過形式特征限制對法無明文規(guī)定的行為入罪。實質(zhì)解釋論一般是以實質(zhì)法治思想為其依歸的，但這種實質(zhì)法治論本身也隱藏著危險性，對此陳金釗教授提出了實質(zhì)法治帶有毀滅法治的傾向的命題，并進行了論證?！?04〕同上注。這并不是危言聳聽。當然，實質(zhì)解釋論也不是完全否定形式的功能，但在實質(zhì)性價值內(nèi)容的逼迫之下，形式的疆域難以堅守。目前，我國贊同實質(zhì)解釋論的學者為數(shù)不少，只不過出現(xiàn)一些具有折中色彩的實質(zhì)解釋論，例如所謂保守的實質(zhì)解釋論、〔105〕參見魏東：《保守的實質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場》，中國民主法制出版社2011年版，頁8以下。修正的實質(zhì)解釋論〔106〕參見王海橋：《刑法解釋的基本原理——理念、方法及其運作規(guī)則》，法律出版社2012年版，頁93以下。等。其實，這些觀點與我所宣稱的形式解釋論已經(jīng)相去不遠。我認為，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭的關鍵，還是如何理解罪刑法定原則的精神的問題，更是如何在刑法教義學中利用教義學規(guī)則限制刑事政策的問題。

這里特別需要說明的是，德國問題在中國語境下展開的時候，我們必須要關注中國與德國在刑事法治發(fā)展階段上的差異：中國目前尚在法治的建設過程中，處于前法治的時代；德國則屬于法治發(fā)達國家，處于后法治時代。正是這種差異，決定了要從中國法治現(xiàn)實出發(fā)選擇理論觀點。可以說，我國刑法面臨的是雙重的使命：既要堅定地站穩(wěn)罪刑法定主義的立場，因此需要扎緊形式法治的籬笆，抵御法外價值判斷的侵入。在這個意義上，李斯特鴻溝對我們?nèi)匀痪哂袉⒌稀Ｍ瑫r，我們畢竟已經(jīng)來到21世紀，刑法教義學也已經(jīng)完成了從存在論到價值論的歷史性跨越。刑事政策進入刑法教義學，在其體系框架內(nèi)可以發(fā)揮實質(zhì)性的功能，從而使刑法不僅成為消極的人權保障的工具，而且成為積極的實現(xiàn)正義的武器。因此，羅克辛貫通對于我國刑法學界也是具有現(xiàn)實意義的。我們無須回到李斯特，也沒有必要重新跨越李斯特鴻溝，我們可以直接享受羅克辛貫通的成果。然而，我們還是必須在思想上經(jīng)歷一遍從李斯特鴻溝到羅克辛貫通的學術歷程。

也許，這是一種學術上的憶苦思甜。