摘要：婚內(nèi)強奸入罪制度的觀念基本沒有被我國司法實踐所采納。錢向陽先生認為文化影響是制約此種制度實施的根本性原因，并認為我國立法已規(guī)定婚內(nèi)強奸入罪，只是司法與立法的沖突才沒能執(zhí)行。因此，無需再另立法律，只需作出一些司法解釋即可。筆者從文化因素是否是制約司法與立法沖突的根本原因入手，分析婚內(nèi)強奸入罪沒能實施的根本原因在于立法的模糊以及可操作性的不明確，導(dǎo)致具體制度實施的失敗，并提出自己的一些立法建議，試圖構(gòu)建一個比較完善的婚內(nèi)強奸入罪制度。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強奸；司法沖突；保護性禁令

一、婚內(nèi)強奸概述

（一）對強奸罪的法律解釋

我國《刑法》并沒有對“強奸”作出界定，認為該詞語易于為人理解，但事實并非如此。在現(xiàn)實生活中，還存在著一種與普通強奸相區(qū)別的“婚內(nèi)強奸”現(xiàn)象。所謂婚內(nèi)強奸是指在合法婚姻存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或其他手段，違背妻子意志，強行與之發(fā)生性交的行為。它的特殊性就體現(xiàn)在行為主體具有丈夫的身份。因此，在丈夫強行與妻子發(fā)生性行為時，能否定義為強奸罪，就引起了各方的討論。

就強奸罪的立法目的解釋來說，《刑法》第236條對強奸罪的規(guī)定，主體為男性，顯然是為了保護婦女的性自由權(quán)。那么，對存有婚姻關(guān)系的夫妻之間，這種保護是否也為必要呢？答案是肯定的。事實上，婚姻僅僅是“男女雙方取得合法性生活的前提條件，并沒有使性行為具有必然的合法性?！薄∫虼?，婚姻關(guān)系的存續(xù)，并不能剝奪妻子作為女性的性自由權(quán)，也不能給丈夫以“強奸豁免權(quán)”。

（二）司法實踐對婚內(nèi)強奸的評判

司法機關(guān)基本是秉承婚內(nèi)無奸的原則來進行判決的。判決強奸罪成立的大都是在婚姻無效或婚姻關(guān)系存在不正常的情況下進行判決的。然而，由于法律對婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪沒有明確的說明，致使法官按照自由心證來解釋法律，出現(xiàn)了司法的沖突，即同樣的案情卻給出了不同的判決。這就是引發(fā)大家轟轟烈烈討論的上海的王衛(wèi)明案件　和四川的吳躍雄案件。

二、質(zhì)疑婚內(nèi)強奸入罪制度的文化因素占主導(dǎo)地位

錢向陽先生在他的《婚內(nèi)強奸的文化分析》中指出，立法者對婚內(nèi)強奸概念的接受只是因為對西方舶來品的接受，而沒有立足于中國的現(xiàn)實土壤。而司法者因為對中國現(xiàn)實土壤文化的了解，害怕與歷史文化傳統(tǒng)相悖的判決會帶來社會家庭的不穩(wěn)定，所以只好遵循中國傳統(tǒng)所認定的婚內(nèi)無奸的做法。因此，文化因素是制約婚內(nèi)強奸入罪的最主要的因素。其實不然。在筆者看來，只要立法者接受了一種思想，并制定出了完善的法律，那么司法者便沒有那么大的空間來進行自由裁量，他們只要遵循法律的程序和解釋來進行訴訟過程就行，便不會出現(xiàn)如此截然不同的同案不同判的現(xiàn)象。之所以文化因素會成為影響判決結(jié)果的重要原因，那是因為法律自身規(guī)定的不足、語言的不確定性及操作的模糊性，使得司法者沒有一個明確的向?qū)碇笇?dǎo)判決，這時，他們腦海中的文化因素才會顯現(xiàn)出來，運用自己所處環(huán)境的知識來解決現(xiàn)有的問題。這就是所謂的司法者腦海中文化因素的那個意母。

因此，在法律自身語言規(guī)定不明確，可操作性不強的問題上，文化因素僅是在彌補這種不足時才對司法顯現(xiàn)作用及影響力。對于普通群眾來說，立法怎樣規(guī)定，司法怎樣判決，對他們是一個指向標的問題。他們會不會接受只是看宣傳的強度。就像調(diào)查顯示，他們幾乎不用互聯(lián)網(wǎng)，但這并不能否認互聯(lián)網(wǎng)已越來越成為人們信息來源的工具。在他們?nèi)ψ又獾哪撤N客觀存在，并不能因他們的文化和思想而改變。

社會在發(fā)展，人們對自身的權(quán)益的保護越來越重視，對于這種違背自然人性的行為，應(yīng)該予以堅決的制止，并不能以某種風俗習慣而赦免?；橐鲇兄跫s性質(zhì)的屬性，即兩相合意即為婚姻。所以，在婚姻中，每個人都保持著自己獨立主體的地位，當然擁有自己的性自主權(quán)。是否與配偶發(fā)生性關(guān)系，是自己的自由選擇權(quán)，任何人都無權(quán)干涉，包括法律。因此，我不贊成某些學(xué)者所說的婚姻中男女雙方的“同居權(quán)”和“配偶權(quán)”。這種權(quán)利只能對外發(fā)生效力，即對抗第三人，而不能對內(nèi)發(fā)生效力。因為婚姻一方當事人沒有義務(wù)去滿足另一方的性需求，除非是自愿。

三、保護性禁令的引入

在美國、日本，大量存在某些保護性的禁令，如美國的禁止偷窺者靠近申請人，日本的反家暴禁令——施暴者半年內(nèi)禁止接近受害人等。2012年3月9日，我國青島發(fā)出了首個反家暴禁令，即禁止靠近申請人200米。該禁令一出，引發(fā)了我國上下各方人士的密切關(guān)注。這是我國首次此類性質(zhì)的禁令發(fā)布，標志著我國對于人權(quán)的保護已提上日程，正在進行逐步的完善中。

對于婚內(nèi)強奸的性質(zhì)問題，很多人認為，如果直接把它升級為犯罪的地步，未免有點激進了。但婚內(nèi)各方的權(quán)益又不得不保護，因此可以引入禁令的頒布。申請者可以提出證據(jù)證明，對方對自己實施強制性性行為，可申請法院頒布“禁止強制性行為令”。即在家庭生活中，被申請人需征得申請人的同意而與之發(fā)生性關(guān)系，只要申請人說“no”，被申請人便不得強行與申請人發(fā)生性關(guān)系。若被申請人不顧禁令的頒布，強行與申請人發(fā)生性關(guān)系，則申請人可以向法院控告被申請人婚內(nèi)強奸。引入此種保護禁令的目的是為了給大家一個緩和期，并且也提醒施暴者不要胡作非為。

四、我國法律規(guī)制婚內(nèi)強奸案件具體措施分析

從制度完善的角度來看，婚內(nèi)強奸問題有其特殊之處，因此，需要我們在制定各種制度時加以注意。對于婚內(nèi)強奸問題，在條件成熟的情況下，刑法可規(guī)定如下：

“以暴力、脅迫或者其他手段強奸他人的，處3年以上10年以下有期徒刑。

有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：……

如果被害人是行為人的配偶的，依照前款的規(guī)定處罰。本款罪告訴的才處理。告訴權(quán)的有效期限為12個月?！?/p>

懲治婚內(nèi)強奸罪行是個系統(tǒng)化的工程，遠非立法上作出完美規(guī)定就能了事，可借鑒國外立法，建立包括別居制度、心理咨詢、職業(yè)介紹、托兒服務(wù)等在內(nèi)的婦女庇護所或婦女援助中心也是必要的。同時，如有必要，也可適當引入保護性禁止令制度，說明具體實施的條件、程序及法律后果，給婚姻關(guān)系一個緩沖期。

（作者簡介：段　　　　麗（1988.12-），女，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院研究生在讀，研究方向：民商。）