[摘　要]　數(shù)字版權(quán)管理措施是隨著技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)的數(shù)字作品著作權(quán)人保護(hù)自身權(quán)益的有效途徑，但數(shù)字版權(quán)管理措施存在著可能侵害用戶信息安全和隱私權(quán)、與合理使用制度相沖突的不足，為達(dá)到著作權(quán)人與用戶的利益平衡，促進(jìn)這一新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)保障方式的健康發(fā)展，首先需要明確其法律地位，并在此基礎(chǔ)上合理界定其限度，通過法理分析可知其本質(zhì)是民法上自力救濟(jì)措施在新技術(shù)條件下的體現(xiàn)，具有權(quán)利公示方式與權(quán)利保護(hù)措施兩方面的作用。但數(shù)字版權(quán)管理措施存在著自力救濟(jì)固有的可能帶來潛在侵權(quán)的弊端，建議通過立法明確其合法地位、可以采取的形式、范圍與限度等，明令禁止破壞性手段進(jìn)行版權(quán)自我保護(hù)，尤其是完善相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，以保障數(shù)字作品用戶的合法權(quán)益。
　　[關(guān)鍵詞]　數(shù)字版權(quán)管理措施　隱私權(quán)　破壞性措施　合理使用
　　[中圖分類號(hào)]　G231　　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]　A　　[文章編號(hào)]　1009-5853(2012) 04-0019-05
　　數(shù)字版權(quán)管理措施（Digital Rights Management，簡稱“DRM”）是“一個(gè)具有廣泛范圍的術(shù)語，它包括從技術(shù)保護(hù)措施到綜合的安全傳播的一系列技術(shù)與系統(tǒng)”[1]，它可以識(shí)別作者的身份，通過加密保護(hù)作品，還可以像電子契約那樣與使用者進(jìn)行交易，收取使用對(duì)價(jià)。常見的數(shù)字版權(quán)管理措施包括電子水印、啟封許可證、反復(fù)制措施、追蹤程序等。
　　1　數(shù)字版權(quán)管理措施的性質(zhì)與法律地位
　　1.1　性質(zhì)——民法上自力救濟(jì)措施在新技術(shù)條件下的體現(xiàn)
　　數(shù)字版權(quán)管理措施是新技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，數(shù)字形態(tài)的作品與傳統(tǒng)形態(tài)的作品相比具有迥然不同的特點(diǎn)，由于存儲(chǔ)形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)化與傳播的快捷化，對(duì)其進(jìn)行復(fù)制和傳播變得非常容易，成本也極其低廉。尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，對(duì)數(shù)字作品的侵權(quán)呈現(xiàn)出快速化和普遍化的特點(diǎn)，這對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法是一大挑戰(zhàn)，以往的行政保護(hù)和司法保護(hù)措施都顯得不夠迅速有效。由此數(shù)字版權(quán)管理措施應(yīng)運(yùn)而生，從本質(zhì)上看，其性質(zhì)是對(duì)行政、司法等公力救濟(jì)的不足進(jìn)行補(bǔ)充的自力救濟(jì)手段，也是能有效避免損失的事前預(yù)防機(jī)制。
　　自力救濟(jì)是指權(quán)利人通過自己的力量保護(hù)自身權(quán)益的方式。自力救濟(jì)本來是在缺乏完善的法律制度的古代社會(huì)普遍使用的，部落群體及后來的氏族成員個(gè)體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個(gè)人的力量，用“以牙還牙”“同態(tài)復(fù)仇”的方式進(jìn)行自力救濟(jì)。但隨著社會(huì)文明程度的提高和法制的健全，自力救濟(jì)的適用空間越來越小，僅能適用于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、嚴(yán)格限定條件下的自助行為等特定情形。不過，由于前文所述數(shù)字作品的特殊性，數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的自力救濟(jì)反而比公力救濟(jì)更有效，乃至學(xué)者認(rèn)為“DRM的大量使用使得版權(quán)法出現(xiàn)了‘私有化’的趨勢(shì)”[2]，甚至認(rèn)為“這一新的保護(hù)方式具有代替版權(quán)法而成為在數(shù)字環(huán)境中的主要保護(hù)方式的潛力”[3]。
　　1.2　法律地位分析
　　需要指出的是，自力救濟(jì)并非為現(xiàn)代法制所不容，尤其在著作權(quán)法領(lǐng)域，各國立法基本都認(rèn)可數(shù)字版權(quán)管理措施的合法地位。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的兩個(gè)條約也都做出了相應(yīng)規(guī)定，保護(hù)權(quán)利人對(duì)“版權(quán)管理信息”和“技術(shù)保護(hù)措施”的設(shè)定[4]。可見，數(shù)字版權(quán)管理措施主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是版權(quán)管理信息，起權(quán)利公示的作用；二是技術(shù)保護(hù)措施，起積極的權(quán)利保護(hù)作用。
　　1.2.1　權(quán)利公示方式
　　筆者認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)明確通過數(shù)字版權(quán)管理措施進(jìn)行的權(quán)利信息標(biāo)識(shí)可以起到一個(gè)類似物權(quán)法上的權(quán)利公示的作用[5]，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)空間中，免費(fèi)和共享資源是大量存在的，甚至有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為這是發(fā)展的大勢(shì)所趨，所以如果沒有明確標(biāo)示出權(quán)利人信息的數(shù)字作品，應(yīng)當(dāng)可以推定是允許他人進(jìn)行自由復(fù)制和傳播的，同時(shí)基于對(duì)數(shù)字標(biāo)識(shí)的權(quán)利信息的信任而進(jìn)行的版權(quán)交易也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是有效的，即使信息標(biāo)識(shí)是被他人惡意破壞的，也不應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人對(duì)善意使用者主張侵權(quán)，而只能向破壞者要求賠償損失，否則會(huì)給公眾帶來過大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。
　　1.2.2　權(quán)利保護(hù)措施
　　基本上所有的數(shù)字作品著作權(quán)人都不會(huì)只采取標(biāo)識(shí)權(quán)利信息這一種手段（提供免費(fèi)作品和軟件的除外），而是會(huì)配合使用各類保護(hù)性技術(shù)措施，包括前文提到的啟封許可證、反復(fù)制措施、追蹤程序等，隨著技術(shù)發(fā)展可能還會(huì)出現(xiàn)更多的種類，但它們的目標(biāo)都是一致的，就是保護(hù)版權(quán)人的權(quán)益免受他人侵害。根據(jù)保護(hù)程度的不同，一般將它們分為“接觸控制”(access control)和“使用控制”（usage control）兩大類，前者是在他人接觸數(shù)字作品前就發(fā)揮作用，典型的如啟封許可證，后者是對(duì)作品使用過程中的特定行為進(jìn)行控制，典型的如反復(fù)制措施。
　　2　數(shù)字版權(quán)管理措施的潛在危害
　　民法的發(fā)展呈現(xiàn)出一個(gè)從自力救濟(jì)向公力救濟(jì)演變的過程，這是因?yàn)樵嫉淖粤葷?jì)不僅手段野蠻，而且?guī)в泻軓?qiáng)的隨意性與報(bào)復(fù)性，極易侵害民事主體的合法權(quán)利。數(shù)字版權(quán)管理措施雖然在實(shí)踐中得到廣泛的應(yīng)用，也收到了很好的成效，但在缺乏法律明確規(guī)定的情況下，其潛在的侵權(quán)可能性不容忽視。
　　2.1　破壞性保護(hù)措施可能造成的不合理損害
　　所謂破壞性保護(hù)措施，即數(shù)字作品著作權(quán)人為防止他人侵害著作權(quán)，在數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)中嵌入的一段特殊程序，在用戶進(jìn)行特定操作時(shí)或特定條件下即對(duì)文檔、程序甚至硬件進(jìn)行破壞。這種措施在計(jì)算機(jī)軟件中應(yīng)用較多，如在用戶進(jìn)行非法復(fù)制或試圖破解密碼時(shí)引發(fā)破壞性程序，其危害性是顯而易見的。
　　1997年轟動(dòng)北京的江民公司在其反病毒軟件KV300的L++版中設(shè)置邏輯炸彈而受到行政處罰的案件[6]，可以看作是對(duì)著作權(quán)人不當(dāng)行使權(quán)利敲響的一次警鐘。該程序在特定條件下對(duì)硬盤數(shù)據(jù)進(jìn)行鎖死，在此次事件中受損失的多是無辜的最終用戶，有的甚至就是正版軟件的合法用戶因?yàn)檎`操作就不得不面對(duì)硬盤被鎖、無法讀取數(shù)據(jù)的后果，即使事后可以由廠商解開，但對(duì)其中時(shí)效性較強(qiáng)的資料以及用戶時(shí)間、財(cái)產(chǎn)等損失如何補(bǔ)救呢？《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第23條明確規(guī)定：對(duì)“故意輸入計(jì)算機(jī)病毒以及其他有害數(shù)據(jù)危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的”，給予行政處罰。本案中的邏輯炸彈無疑屬于前述的“有害數(shù)據(jù)”，且在事先沒有給用戶任何警示的情況下就采取這樣極端的措施，不得不說是對(duì)權(quán)利的自力救濟(jì)超過了合理限度。本案是全國第一例因計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人行使權(quán)利不當(dāng)而受行政處罰的案例，此后“微軟黑屏事件”[7]也引起了關(guān)于反盜版與最終用戶合法權(quán)益的爭論，亟需立法作出明確的回應(yīng)。
　　2.2　用戶隱私權(quán)的隱患
　　在數(shù)字版權(quán)管理措施中最易引發(fā)隱私權(quán)爭議的就是追蹤程序，這是指數(shù)字作品著作權(quán)人對(duì)自己產(chǎn)品的使用情況進(jìn)行監(jiān)督控制的方法，包括作品使用過程中用戶數(shù)據(jù)的跟蹤收集。如在2005年6月前后，索尼-BMG銷售的一些CD上使用了數(shù)字版權(quán)管理軟件，它能夠連續(xù)地監(jiān)視版權(quán)使用情況，但是，在不損害系統(tǒng)的情況下，消費(fèi)者無法從計(jì)算機(jī)上刪除這一軟件。而索尼-BMG沒有向消費(fèi)者提醒或披露該軟件的存在或說明其可能帶來的損害，數(shù)千名消費(fèi)者在不知情的情況下在計(jì)算機(jī)上安裝了這一軟件。消費(fèi)者在訴訟中聲稱他們的計(jì)算機(jī)因此受到了損害。后來索尼與消費(fèi)者達(dá)成和解，召回問題CD[8]。
　　事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)從產(chǎn)生的那天起就帶來了公眾對(duì)隱私權(quán)的擔(dān)憂，而且隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷普及，個(gè)人隱私被侵犯的可能性的確在不斷增大。筆者認(rèn)為：為追查著作權(quán)侵權(quán)而收集非法使用人的信息無可厚非，但收集的信息應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在為證明侵權(quán)行為所必須的范圍內(nèi)，且不得隨意公開或?yàn)榱似渌康倪M(jìn)行利用。而且ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）在為著作權(quán)人提供這樣的服務(wù)的時(shí)候，用戶應(yīng)當(dāng)有知情權(quán)。
　　2.3　與軟件合理使用的矛盾
　　著作權(quán)的合理使用制度在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)空間也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希@是各國立法均認(rèn)可的，如美國《數(shù)字時(shí)代版權(quán)法案》第1201條就明確規(guī)定了七種合理使用的情形。我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條也明確規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。”但有學(xué)者批評(píng)《條例》中對(duì)合理使用的規(guī)定有所不足，“堅(jiān)持最終用戶未經(jīng)授權(quán)使用軟件系侵權(quán)行為的觀點(diǎn)并沒有錯(cuò)，而且符合國際軟件保護(hù)的潮流，也符合中國通用軟件業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)國情，問題的關(guān)鍵在于最終出臺(tái)的《條例》對(duì)合理使用條款沒有進(jìn)行充分論證，沒有對(duì)最終用戶作出準(zhǔn)確劃分以區(qū)別對(duì)待”[9]。
　　3　危害的防止——法律明確自力救濟(jì)的限度
　　“從印刷技術(shù)到廣播電視技術(shù)，再到數(shù)字技術(shù)，版權(quán)法與新技術(shù)的每一次遭遇，都會(huì)打破當(dāng)時(shí)的利益平衡狀態(tài)，經(jīng)過版權(quán)法的修改使矛盾得到緩和而達(dá)到新的平衡狀態(tài)”[10]。數(shù)字版權(quán)管理措施的合法地位需要法律的認(rèn)可和支持，同時(shí)其潛在的危害性也需要法律構(gòu)建相應(yīng)的預(yù)防機(jī)制。由于數(shù)字版權(quán)管理措施本身就是由互相交叉的不同系統(tǒng)和方式所形成的一個(gè)系統(tǒng)，相應(yīng)的法律規(guī)范機(jī)制也必須是一個(gè)綜合的體系。
　　3.1　明確數(shù)字版權(quán)管理措施的合法地位，完善非法規(guī)避者的法律責(zé)任
　　“在軟件的加密和破解技術(shù)的對(duì)抗中，從來就是道高一尺，魔高一丈。理論上講，沒有一種技術(shù)方案是絕對(duì)沒有漏洞的”[11]。因此，單純依靠數(shù)字版權(quán)管理措施并不足以保護(hù)數(shù)字作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，需要公權(quán)力的配合與支持，甚至數(shù)字版權(quán)管理措施本身也需要立法的承認(rèn)和保護(hù)。
　　我國早在1998年3月原電子工業(yè)部《軟件產(chǎn)品管理暫行辦法》第18條就規(guī)定：“禁止生產(chǎn)盜版軟件和解密軟件以及其他的主要功能是解除技術(shù)保護(hù)措施的軟件。”2002年《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條更進(jìn)一步規(guī)定“故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息”以及“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施”的都屬于侵害軟件著作權(quán)的規(guī)定。但與國外立法相比，我國立法僅規(guī)定“計(jì)算機(jī)軟件”顯然是范圍太過狹窄了。如美國《數(shù)字化時(shí)代版權(quán)法》（《The Digital Millennium Copyright Act Of 1998》）第1201條第2項(xiàng)規(guī)定：“任何人不能制作、進(jìn)口、向公眾提供或運(yùn)輸任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、裝置、零部件，如果其主要設(shè)計(jì)或制作來規(guī)避有效控制接觸受保護(hù)作品的技術(shù)措施；或者向被知道用來規(guī)避有效控制接觸作品的技術(shù)措施的人或與其有聯(lián)系的其他人銷售?！睂?duì)“規(guī)避技術(shù)措施”的含義，該法也作了規(guī)定，即從訪問作品的角度看，指非經(jīng)版權(quán)人授權(quán)，將集合作品拆散，將加密作品解密，或以其他方式回避、越過、清除、凈化和損壞技術(shù)措施。
　　不過由于著作權(quán)法上合理使用制度的存在，對(duì)規(guī)避數(shù)字版權(quán)管理措施（即俗稱的“解密”行為）也有例外情形的考慮。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為“因?yàn)榇蠖鄶?shù)解密者的目的是將數(shù)字媒介提供給復(fù)制者進(jìn)行非法盈利，所以即使這類解密者未直接從事復(fù)制行為，但是其解密本身應(yīng)構(gòu)成了侵權(quán)”[12]。但也有學(xué)者認(rèn)為出于合理使用目的規(guī)避技術(shù)措施的消費(fèi)者以及協(xié)助消費(fèi)者達(dá)到此目的的公司應(yīng)當(dāng)受到法院的特別照顧[13]。
　　為了達(dá)到著作權(quán)人與合理使用人的利益平衡，筆者建議在立法上首先應(yīng)當(dāng)將所有合法作品的數(shù)字版權(quán)管理措施都納入法律保護(hù)中來，規(guī)定故意刪除、改變、回避、越過、清除、破壞等行為都是違法的，但符合著作權(quán)合理使用的情形可以作為免責(zé)事由。
　　3.2　明確規(guī)定數(shù)字版權(quán)管理措施可以采取的形式、范圍和限度
　　3.2.1　限定數(shù)字版權(quán)管理措施的形式與范圍
　　為了防止著作權(quán)人濫用權(quán)利，對(duì)數(shù)字版權(quán)管理措施的形式有必要加以限定。但由于科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，立法時(shí)難以窮盡列舉，筆者的設(shè)想是可以授權(quán)由國家版權(quán)管理機(jī)構(gòu)對(duì)數(shù)字產(chǎn)品的版權(quán)管理措施進(jìn)行定期審核和不定期抽查，并有權(quán)依據(jù)法律決定是否準(zhǔn)許采用。另外，為了保護(hù)合法用戶的利益和消費(fèi)者的知情權(quán)，數(shù)字作品著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品說明書中以足以引起用戶注意的方式警示作品已經(jīng)采用的數(shù)字版權(quán)管理措施以及進(jìn)行違規(guī)操作可能引發(fā)的后果，避免用戶由于操作失誤造成損失。
　　在適用范圍上，著作權(quán)人只能保護(hù)自己有合法權(quán)利的部分，如超過保護(hù)年限的、屬于公共知識(shí)的作品不能被加以數(shù)字版權(quán)管理措施成為私人財(cái)產(chǎn)。美國著名學(xué)者保羅·戈?duì)柎奶乖痛藢?duì)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約（WCT）第11條以及有關(guān)的實(shí)施該條的相關(guān)法條所存在的不公正性提出了批評(píng)，他指出：“該條將對(duì)版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對(duì)不受版權(quán)保護(hù)的客體的加密行為規(guī)定為非法行為?！盵14]在歐盟，1997年修改的電視法指令中，要求一些“對(duì)社會(huì)特別重要的事件”（如奧運(yùn)會(huì)）必須在受到技術(shù)保護(hù)措施的付費(fèi)電視頻道之外也能收看。我國立法在這方面也有缺陷，應(yīng)當(dāng)規(guī)定數(shù)字版權(quán)管理措施僅限于在著作權(quán)人的合法權(quán)利范圍內(nèi)有效，至于公益目的使用可以由合理使用制度來解決。
　　3.2.2　作品合理使用的例外規(guī)定
　　在如何處理數(shù)字版權(quán)管理措施與合理使用的矛盾上，各國做法有所不同。美國國內(nèi)也有不少評(píng)論者指出前述DMCA關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定與對(duì)受保護(hù)作品的合理、非侵權(quán)性使用之間的不平衡[15]。因此，DMCA1201中又規(guī)定了一些例外情況，如果作品使用者屬于這些例外情況之一，則賦予其“黑客權(quán)”，即對(duì)前述規(guī)避技術(shù)措施法律責(zé)任的免責(zé)權(quán)。歐盟版權(quán)法指令則禁止合理使用作品的用戶自行規(guī)避技術(shù)措施，但要求特定情形下，作品內(nèi)容提供者為有合理使用權(quán)的用戶提供規(guī)避工具或免除技術(shù)保護(hù)的服務(wù)。不過這種情況嚴(yán)格限制在第三方途徑下。此外歐盟版權(quán)法指令還包含一些禁止通過作品授權(quán)使用協(xié)議限制用戶合理使用權(quán)的條款[16]。
　　國內(nèi)有學(xué)者也提出為了防止數(shù)字版權(quán)管理措施不區(qū)分具體情況地限制用戶合理使用的空間，發(fā)展第三方授權(quán)使用模式來實(shí)現(xiàn)數(shù)字版權(quán)管理與合理使用兼容的思路[17]。從我國目前立法來看，沒有專門針對(duì)數(shù)字作品合理使用的特別規(guī)定，僅在前述《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條規(guī)定了軟件的合理使用，該條文似乎更傾向于合理使用人自行解決數(shù)字版權(quán)管理措施的問題，類似于美國“黑客權(quán)”的做法。筆者認(rèn)為第三方途徑雖然在理論設(shè)計(jì)上可能更公正，但畢竟成本較大，容易造成著作權(quán)人和使用人的負(fù)擔(dān)，而且存在著時(shí)間滯后、程序繁瑣等不可回避的弊端。事實(shí)上，在信息時(shí)代合理使用人聯(lián)系著作權(quán)人并不是難事，可以由需要合理使用作品的人直接與著作權(quán)人聯(lián)系取得授權(quán)，如果是專業(yè)人員為開發(fā)軟件就數(shù)字版權(quán)管理措施本身進(jìn)行研究也應(yīng)是合理使用的范圍。
　　因此，筆者認(rèn)為我國對(duì)數(shù)字作品合理使用的情形規(guī)定過于狹窄，建議在今后立法中明確規(guī)定，為了學(xué)習(xí)、研究、執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)、監(jiān)護(hù)人監(jiān)督未成年人使用計(jì)算機(jī)情況、公益目的（特殊情況下為公眾利益而必須進(jìn)行的使用）需要使用作品時(shí)屬于合理使用，著作權(quán)人經(jīng)合理使用人申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)給予授權(quán)，如著作權(quán)人不予授權(quán)，申請(qǐng)人可以向版權(quán)管理機(jī)構(gòu)或法院申請(qǐng)協(xié)助。如使用人自行解密也可，前述使用均不必經(jīng)著作權(quán)人同意，也不用支付報(bào)酬。
　　3.2.3　用戶隱私權(quán)的保護(hù)
　　筆者認(rèn)為：數(shù)字版權(quán)管理措施對(duì)軟件用戶信息的收集應(yīng)當(dāng)以證明侵權(quán)行為所必需為限，且應(yīng)當(dāng)保證用戶的知情權(quán)，即著作權(quán)人收集用戶數(shù)據(jù)信息的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向用戶聲明所收集的信息范圍，并承諾不得公開或用于其他用途，經(jīng)用戶同意方可進(jìn)行。問題是一般用戶在打開數(shù)字作品或安裝軟件前很難仔細(xì)閱讀冗長的用戶協(xié)議就點(diǎn)擊“我同意”，所以法律應(yīng)規(guī)定涉及用戶隱私權(quán)和其他重要權(quán)益的條款以特別突出的方式進(jìn)行提示，同時(shí)根據(jù)合同法的規(guī)則，如果是要求用戶放棄主要權(quán)利或明顯侵害用戶合法權(quán)益的條款即使提示了用戶也可以撤銷。如果用戶不同意著作權(quán)人的信息收集行為，有權(quán)拒絕繼續(xù)使用該作品并要求退還價(jià)款。在實(shí)踐中如果發(fā)生用戶與著作權(quán)人關(guān)于隱私權(quán)的糾紛，筆者建議司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)當(dāng)時(shí)的技術(shù)背景審查用戶信息的收集是否必要[18]，如果著作權(quán)人超出保護(hù)自己權(quán)利的必要進(jìn)行了用戶信息的收集和使用，或在有其他替代性措施的情況下選擇收集用戶信息，則應(yīng)當(dāng)判定著作權(quán)人的行為不當(dāng)。
　　在信息收集過程中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定用戶有權(quán)查閱自己被收集的個(gè)人信息，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以配合。同理，ISP在與作品著作權(quán)人合作進(jìn)行用戶信息收集時(shí)，應(yīng)當(dāng)先對(duì)其服務(wù)接受方告知其未經(jīng)授權(quán)使用數(shù)字作品的后果、可能會(huì)被記錄的信息、可能獲取信息的機(jī)構(gòu)或個(gè)人等情況，用戶同樣有權(quán)查詢自己已被收集的相關(guān)信息。
　　我國《侵權(quán)行為法》第三十六條已經(jīng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的相關(guān)責(zé)任，筆者建議還可以借鑒美國的ISP避風(fēng)港規(guī)則，規(guī)定ISP在傳送用戶數(shù)據(jù)過程中進(jìn)行的必要的臨時(shí)性復(fù)制不屬于侵權(quán)。
　　3.3　破壞性措施應(yīng)當(dāng)明令禁止
　　首先，設(shè)計(jì)數(shù)字版權(quán)管理措施的目的是為了救濟(jì)著作權(quán)人的權(quán)利，但著作權(quán)人畢竟不是執(zhí)法者，無權(quán)對(duì)侵權(quán)人直接進(jìn)行處罰，更何況數(shù)字作品的最終用戶也許是通過合法途徑取得軟件的，讓最終用戶為實(shí)際的侵權(quán)人的行為承受損失是極不公平的。其次，任何權(quán)利的自力救濟(jì)不能以損害他人的合法權(quán)利為代價(jià)來實(shí)現(xiàn)，否則合法權(quán)利受損的他人是不是又可以反過來對(duì)侵害其權(quán)利的人再次進(jìn)行同樣的“救濟(jì)”呢？顯然，這樣只會(huì)引發(fā)一系列惡性循環(huán)。最后，在中國現(xiàn)有國情下，如果允許著作權(quán)人以盜版作品的最終用戶作為攻擊對(duì)象，可能引發(fā)的后果是值得深思的。如在“微軟黑屏事件”中，雖然用戶的電腦數(shù)據(jù)并未受到嚴(yán)重?fù)p失，但已經(jīng)引起軒然大波，最后不得不以微軟的危機(jī)公關(guān)進(jìn)行善后，可見最終用戶的合法權(quán)益是一個(gè)相當(dāng)敏感的領(lǐng)域，需要立法者謹(jǐn)慎加以保護(hù)。
　　因此，筆者建議：立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定任何數(shù)字版權(quán)管理措施不得損害作品最終用戶的合法權(quán)益和信息安全，不得以該措施是為了保護(hù)合法著作權(quán)作為抗辯理由。
　　3.4　完善數(shù)字版權(quán)管理措施運(yùn)用不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任
　　雖然我國在實(shí)踐中已有對(duì)行使權(quán)利不當(dāng)?shù)挠?jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人進(jìn)行行政處罰的先例，但相關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定仍然欠缺。筆者認(rèn)為至少在以下兩方面應(yīng)當(dāng)明確數(shù)字作品著作權(quán)人的民事責(zé)任。
　　第一，著作權(quán)人未事先告知并取得同意就進(jìn)行用戶信息收集的，用戶有權(quán)要求其承擔(dān)停止侵權(quán)行為、賠禮道歉、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。在著作權(quán)人取得用戶同意收集信息后又違背承諾，公開或?yàn)槠渌康睦靡讶〉玫挠脩粜畔r(shí)，用戶同樣有權(quán)要求其承擔(dān)上述民事責(zé)任，或主張雙方事先約定的違約責(zé)任。
　　第二，在數(shù)字版權(quán)管理措施造成合法用戶利益損失的情況下（如造成用戶文檔丟失、硬件損壞以及因此造成計(jì)算機(jī)不能使用帶來的損失等），設(shè)定該措施的著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)民事賠償責(zé)任。此賠償責(zé)任其實(shí)是產(chǎn)品責(zé)任的體現(xiàn)，不應(yīng)以過錯(cuò)為要件，因?yàn)橹鳈?quán)人即使主觀上沒有侵權(quán)的故意，但數(shù)字版權(quán)管理措施是為著作權(quán)人利益而設(shè)計(jì)的，其自身的風(fēng)險(xiǎn)也只能由其設(shè)定者和受益者承擔(dān)，而不能讓沒有過錯(cuò)的最終用戶承受。如果數(shù)字版權(quán)管理措施是由作品著作權(quán)人委托他人設(shè)計(jì)的，著作權(quán)人仍應(yīng)先承擔(dān)賠償責(zé)任，然后可以要求有過錯(cuò)的實(shí)際設(shè)計(jì)者予以補(bǔ)償。
　　至于還有公眾擔(dān)心的著作權(quán)人借數(shù)字版權(quán)管理措施達(dá)到破壞市場競爭或壟斷地位的情形[19]，則還應(yīng)當(dāng)追究其在不正當(dāng)競爭法與反壟斷法上的責(zé)任，篇幅所限，本文不再展開論述。
　　注　釋
　　[1]王東君. 數(shù)字版權(quán)管理對(duì)版權(quán)法的挑戰(zhàn)[J]. 大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011(1):26
　　[2]GIMBEL M. Some thoughts on the implications of trusted systems for intellectual property law[J]. Stanford Law Review， 1998， 50(5): 1683-1684
　　[3]GOLDSTEIN P. Copyright and its substitutes[J]. Wiscon-sin Law Review， 1997(1): 151
　　[4]參見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》第11條、第12條，《表演與錄音制品條約》第18條、第19條及相關(guān)條款議定聲明。
　　[5]這一點(diǎn)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條實(shí)際上已經(jīng)認(rèn)可，規(guī)定“如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者”，筆者建議擴(kuò)張到所有的數(shù)字作品。
　　[6]壽步.軟件熱點(diǎn)案例透析[C]//鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢·第二卷 .北京:中國政法大學(xué)出版社，1999(11)
　　[7]2008年10月20日起微軟在中國推出兩個(gè)重要更新：Windows正版增值計(jì)劃通知(簡稱WGA)和Office正版增值計(jì)劃通知(簡稱OGA)。屆時(shí)，盜版XP專業(yè)版用戶的桌面背景每隔1小時(shí)將被變成純黑色，盜版Office用戶軟件上將被永久添加視覺標(biāo)記。此舉引發(fā)大量爭議，法學(xué)界也有不同觀點(diǎn)，但從破壞性效果看比KV300事件明顯更小，微軟也未因此受到行政處罰。
　　[8]STANLEY J. Managing digital rights management [J]. Journal of Law and Policy for the Information Society， 2008 (3 ):157-202
　　[9]徐俊. 從微軟案透視軟件最終用戶的責(zé)任界定：兼評(píng)修訂后計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例關(guān)于最終用戶的規(guī)定[J]. 人民司法，2002（8）: 71
　　[10]袁泳.數(shù)字版權(quán)[C]//鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢·第二卷 .北京:中國政法大學(xué)出版社，1999(19)
　　[11]付劍晶， 盧小林. 基于反軟解密分析的共享軟件保護(hù)[J]. 計(jì)算機(jī)應(yīng)用與軟件， 2007(6): 169
　　[12]薛輝， 鄧軍. 淺析數(shù)字版權(quán)管理現(xiàn)狀與發(fā)展[J]. 網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用，2011(6): 77
　　[13]Joseph P. Liu. Enabling Copyright Consumers[J]. Berkeley Technology Law Journal. Summer， 2007. 22 Berkeley Tech. L.J. 1099
　　[14]保羅·戈?duì)柎奶?版權(quán)及其替代物[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)， 1999（6）
　　[15]See， Timothy K. Armstrong. Digital Rights Management and the Process of Fair Use[J]. 20 Harv. J. L. & Tech. 49 (2006); Yochai Benkler， Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain[J]·74 N.Y.U. L. Rev. 354 (1999)
　　[16]STEFAN BECHTOLD. Digital Rights Management in the United States and Europe[J]. the American Journal of Comparative Law. Spring，2004. 52 Am. J. Comp. L. 323
　　[17]參見王宇紅.數(shù)字版權(quán)管理與合理使用的沖突與協(xié)調(diào)[J]. 武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）， 2009(6): 78-79
　　[18]如現(xiàn)在利用電子現(xiàn)金盲簽名技術(shù)已可以同時(shí)達(dá)到合法用戶隱私的保護(hù)和非法用戶身份的揭露的目的，參見：蔡偉鴻， 鄧宇喬. 一個(gè)具有公平匿名性的數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)[J]. 計(jì)算機(jī)應(yīng)用， 2006(12): 2924
　　[19]如2010年引發(fā)廣泛關(guān)注騰訊與360之爭，即是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在爭奪市場地位中忽視用戶權(quán)益的一個(gè)典型案