有著七百多年歷史的河南南陽知府衙門，是目前全國惟一保存完整、規(guī)制完備的府級官署衙門，它既是北京故宮的縮影，又是南陽歷史文化名城的象征，具有很高的文物價值，是國家級文物保護(hù)單位。如同很多國家級文物保護(hù)單位，南陽知府衙門在面對商業(yè)開發(fā)的沖擊時，陷入了尷尬和無奈――照壁被毀、控制區(qū)被占、保護(hù)范圍被蠶食。隨后一個被稱為南陽市“民心工程”和“德政工程”的南陽鴻德購物公園隨后就在這片土地上拔地而起。這一由南陽鴻德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2005年開工建設(shè)的大型商業(yè)建筑群，如今已全部竣工并投入使用。令人吃驚的是，這項(xiàng)在文物保護(hù)范圍內(nèi)的開發(fā)建設(shè)，既沒有向省級人民政府匯報，也沒有得到國家文物主管部門的審批。而根據(jù)《中華人民共和國文物保護(hù)法》的規(guī)定，在文物保護(hù)范圍內(nèi)進(jìn)行其他建設(shè)的，需經(jīng)由省人民政府的批準(zhǔn)，并且還需征得國務(wù)院文物行政部門的同意。
　　類似的事件在全國各地都頻繁上演著，大量的公共利益在行政機(jī)關(guān)亂作為、不作為的情況下受到損害，但是由于利益直接受損的并非具體的公民個人，因此很難激起個人訴諸于法院的熱情?？v使有部分勇士敢于擔(dān)當(dāng)，但囿于法律對原告資格的限定而得不到法院的支持。據(jù)《南方周末》報道，2008年6月6日，北京市民朱福祥訴北京市海淀區(qū)環(huán)保局，要求公開環(huán)境影響評估報告等政府信息一案，最終卻被法院裁定不予受理。這樣的個案結(jié)果不能不引起我們的思考：在行政機(jī)關(guān)不作為、亂作為的情況下該如何保護(hù)公共利益？誰才有資格代表公共利益起訴行政機(jī)關(guān)？
　　一、公共利益保護(hù)面臨的困境
　　在我國現(xiàn)行憲法和法律中，都不遺余力地規(guī)定了公共利益神圣不可侵犯，但是現(xiàn)實(shí)生活中，公共利益遭受侵害的現(xiàn)象卻屢見不鮮，保護(hù)現(xiàn)狀不盡如人意，尤其值得注意的是負(fù)有保護(hù)公共利益職責(zé)的行政機(jī)關(guān)很多情況下不作為、亂作為，反而成了公共利益的破壞者。為何會產(chǎn)生這樣的悖論，筆者將嘗試從以下幾點(diǎn)進(jìn)行分析。
　　第一，公共利益界定的困難。什么是公共利益？對這一概念的界定并不是件容易的事情。關(guān)于公益保護(hù)的行政公益訴訟在上個世紀(jì)九十年代至本世紀(jì)之初涌現(xiàn)很多案例，現(xiàn)在卻逐漸消失。原因在于2005年最高人民法院的一紙批文叫停了公益訴訟。所有的問題都集中到了一點(diǎn)：公共利益的邊界在哪里？正如制訂《物權(quán)法》時民眾渴望對公共利益進(jìn)行確切定義而立法行為難以解決一樣，公益訴訟難以在實(shí)踐中界定似乎是一個真理。公共利益難以界定而導(dǎo)致公益訴訟難以確定范圍，往往成為了反對設(shè)立公益訴訟制度的主要理由之一。
　　第二，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制有待完善。我國憲法規(guī)定，人民代表大會制度是我國的根本制度，國家權(quán)力統(tǒng)一由人民代表大會行使，在國家權(quán)力機(jī)關(guān)人民代表大會制度下，設(shè)立四個機(jī)關(guān)，即行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)，分別執(zhí)行人民代表大會的決議，分別行使國家權(quán)力。［１］其中行政機(jī)關(guān)擁有龐大的權(quán)力，觸角伸向了社會生活的方方面面，同時也承受著最多的監(jiān)督。僅內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制就包括行政監(jiān)察監(jiān)督、審計監(jiān)督等，雖然隨著我國政府體制的不斷改革，內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制取得了良好成效，但是行政權(quán)不作為、濫用的情況并沒有得到徹底的制約。
　　第三，行政訴訟法關(guān)于原告資格的限制。對行政權(quán)的監(jiān)督不僅應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，較為有效的外部監(jiān)督機(jī)制也是不可或缺，司法監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是這種外部監(jiān)督機(jī)制中的重要一環(huán)。依據(jù)目前我國行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對行政訴訟中的原告界定已由具體行政行為相對人擴(kuò)展到“相關(guān)人”。但是行政訴訟“相關(guān)人”資格還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，尤其突出的就是在保護(hù)國家利益或公共利益方面。由于公民個人或社會團(tuán)體對于公共利益，缺乏法律上規(guī)定的具體法定權(quán)利，公共利益僅僅是由公眾非排他性的共享，這造成在公眾或社團(tuán)的請求作為行政公益訴訟的原告時常常得不到認(rèn)可，法院則堅守利益受影響的原告標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)非“適格”原告的訴訟主體資格。部分地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督主體，常欲主張正義、開啟探索之路，又往往遭到行政機(jī)關(guān)對其起訴權(quán)依據(jù)的詰難，致使檢察機(jī)關(guān)對行政公益訴訟望而卻步。
　　筆者認(rèn)為，從立法上給與公共利益一個完美的界定似乎有點(diǎn)強(qiáng)人所難，也是不現(xiàn)實(shí)的。但是將像南陽知府衙門這類的文化名城納入到公共利益范圍是能夠得到大眾認(rèn)可的，因此，對于這類沒有爭議的公共利益受到行政行為侵害時，在行政機(jī)關(guān)缺位、越位時，應(yīng)當(dāng)有一個明確對其保護(hù)的主體。
　　二、檢察機(jī)關(guān)啟動行政公益訴訟的憲法法律基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)
　　在我國公共利益受到損害情況下，應(yīng)當(dāng)由誰代表公共利益啟動訴訟程序一直頗有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“為保證公益訴訟制度的有效性并最大程度地發(fā)揮其功能，公益代表人的設(shè)置應(yīng)當(dāng)是多元的，就我國而言，可包括個人、社會團(tuán)體和檢察機(jī)關(guān)?！保郏玻莩诌@種觀點(diǎn)的學(xué)者是為了力求最大限度地對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，賦予普通公民、社會團(tuán)體行政公益訴訟的啟動資格，其最大的優(yōu)點(diǎn)在于能在最大的范圍內(nèi)迅速、及時地發(fā)現(xiàn)侵害公共利益的違法行政行為，并啟動訴訟程序予以監(jiān)督。而現(xiàn)代訴權(quán)理論的擴(kuò)張也使得公民、法人或其他組織得以享有公益訴訟的啟動資格。但是理想的理論探討在實(shí)踐應(yīng)用上卻也有失偏頗，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段行政公益訴訟的啟動主體最合適、最需要的應(yīng)當(dāng)是各級檢察機(jī)關(guān)。
　?。ㄒ唬z察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟符合現(xiàn)實(shí)的需要
　　誠然，賦予更廣范圍的行政公益訴訟主體資格，有利于公共利益的保護(hù)。但是，涉及公益訴訟的行政案件往往比較復(fù)雜、龐大，個人在專業(yè)知識、技能以及人力、物力、財力方面難以與被訴行政機(jī)關(guān)相抗衡。而就社會團(tuán)體一方來講，可以彌補(bǔ)個人力量的不足，但是由于我國的特殊歷史背景，社會團(tuán)體的獨(dú)立性一般比較較差，在多方面都依賴于行政機(jī)關(guān)，恐怕在行政公益訴訟方面難以施展開拳腳。而且一旦放開公民個人、社會團(tuán)體的起訴資格，濫訴的情況恐怕也不能避免，嚴(yán)重的影響訴訟效率。波斯納曾提出，“效率既正義”，法律對正義的訴求不應(yīng)以損害效率最大化和財富最大化為代價?！盁o論審判能夠怎樣完善地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望?！?br/>　　賦予公民、社會團(tuán)體在行政訴訟中獨(dú)立的起訴權(quán)在目前情況下顯然是不可行的，但是完全忽視它們的作用也是行不通的，更何況控告、檢舉、揭發(fā)的權(quán)利是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利。這就要求我們設(shè)計一種制度，既可以避免濫訴，又可以保證公民的基本權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。那么建立以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的行政公益訴訟啟動模式，同時重視公民、法人或其他組織的監(jiān)督權(quán)利、自身救濟(jì)權(quán)利，不失為一種有益的嘗試，也與憲法對公民權(quán)利范圍的規(guī)定相符合。在中國政法大學(xué)馬懷德教授主持制定的行政訴訟法修改建議稿中首次提出了設(shè)定公益訴訟類型，并且在公益訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)起訴權(quán)，并規(guī)定在檢察機(jī)關(guān)不起訴情況下，公民、法人或其他組織可以自行提起訴訟。
　　這種起訴權(quán)模式的設(shè)計是考慮到采用單獨(dú)賦予檢察機(jī)關(guān)啟動行政公益訴訟的權(quán)利后，我們?nèi)匀灰鎸芏嗟牟蛔闩c缺陷。第一，由于檢察機(jī)關(guān)本身已經(jīng)承擔(dān)偵查監(jiān)督、刑事公訴等職責(zé)，再額外附加行政公訴責(zé)任，會使得各級檢察機(jī)關(guān)力不從心。第二，法國啟蒙思想家孟德斯鳩在他著名的《論法的精神》中曾提出：一切有權(quán)力的人都有濫用權(quán)力為自己謀求私利的趨勢，這是一條亙古不變的真理。賦予檢察機(jī)關(guān)啟動行政公益訴訟的單一模式忽略了檢察機(jī)關(guān)也可能因怠于行使權(quán)力而使公益得不到救濟(jì)的情況。最后，將廣大公民、法人或其他組織排出到行政公益訴訟之外，會嚴(yán)重打擊他們參與保護(hù)公共利益的積極性和熱情，對公共利益的維護(hù)帶來不利的影響。
　　總之，我們既要確定檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的主體地位，使得檢察機(jī)關(guān)能夠主動追查侵犯公共利益的行政機(jī)關(guān)，同時也要強(qiáng)調(diào)公民、法人、其他組織享有向檢察機(jī)關(guān)控告、檢舉、揭發(fā)的權(quán)利，從而彌補(bǔ)檢察機(jī)關(guān)自身力量的不足。如果該控告、檢舉、揭發(fā)未得到檢察機(jī)關(guān)的回應(yīng)，那么公民、法人、其他組織可以選擇向上一級人民檢察院申訴，要求檢察機(jī)關(guān)給予書面答復(fù)。在對該書面答復(fù)仍不滿意的情況下，公民、法人、其他組織可以依據(jù)檢察機(jī)關(guān)的書面回復(fù)選擇直接向法院起訴，由法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。這樣一方面可以擴(kuò)大行政公益訴訟的線索，另一方面也減少了濫訴的可能性。
　?。ǘz察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟符合憲政體制的需要
　　賦予檢察機(jī)關(guān)作為啟動行政公益訴訟的主導(dǎo)地位，也許會有人質(zhì)疑檢察機(jī)關(guān)代表公共利益的合憲性，但是分析檢察機(jī)關(guān)在我國憲政體制中的地位，我們不難從中找出根據(jù)。
　　首先，我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！薄度嗣駲z察院組織法》第1條也做出了相同的規(guī)定。既然是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對于行政機(jī)關(guān)違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為），當(dāng)然就有權(quán)實(shí)施監(jiān)督。至于監(jiān)督的方式，則取決于監(jiān)督目的，哪一種監(jiān)督方式能有效地實(shí)現(xiàn)監(jiān)督目的，法律就應(yīng)確立哪種方式。而根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的直接監(jiān)督形式是，對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。應(yīng)當(dāng)說，這種單一的缺乏操作性的事后監(jiān)督形式，與檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)是不相稱的。檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在行政程序意義上的監(jiān)督應(yīng)該是全面的、