解疑律師：王登山 大成律師事務所高級合伙人

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2 009年5 月，新安建設工程公司（以下簡稱承

包人）作為原告，訴至法院稱：2006年3月，承包人與被告永升房地產開發(fā)公司（以下簡稱發(fā)包人）簽訂《建設工程施工合同》，約定由發(fā)包人將其開發(fā)建設的永升大廈綜合樓發(fā)包給原告承包施工。合同價款：承包總價以決算為淮，包工包料。價款計算以設計施工圖紙加變更作為依據。土建工程執(zhí)行99定額，安裝工程執(zhí)行2001定額，按相關配套文件進行取費，工程所用材料定額規(guī)定需要做差價的以當期信息價為準。施工現場簽證作為合同價款組成部分并入合同價款內；價款支付及調整：工程施工到正負零時，發(fā)包人向承包人首次支付已完工程量的95%。正負零以下工程，作為承包人第一次報量期。正負零以上工程，由承包人每月25日前報當月完成工程量，經發(fā)包人審核后在次月3日前將上月完成的工程量的95%支付給承包人。雙方施工現場代表為，發(fā)包人何某某，承包人為張某某。合同簽訂后，承包人組織人員、機械進場施工。2008年2月底，主體結構封頂后，承包人編制了價款為3000多萬元的《工程主體決算書》，并送交發(fā)包人，但發(fā)包人至今僅支付工程款280萬余元，故請求法院判令被告（發(fā)包人）支付拖欠的工程款2900萬余元及利息等。

被告答辯稱

已支付工程款1200萬余元，并請求依法駁回承包人的訴訟請求。

在一審法院審理期間，在法院規(guī)定的舉證期限屆滿前，原、被告雙方提交給法院的《建設工程施工合同》內容是完全一致的。其后，被告（發(fā)包人）從城市建設檔案館調取了該檔案館保存的合同文本，并向法院重新舉證。從城市建設檔案館調取的《建設工程施工合同》文本（以下簡稱存檔合同），其它內容與承包人所持合同一樣，但有一條款有重大區(qū)別：即，存檔合同中有“第29-3條：本工程為乙方（承包人）墊資工程，以實結算，實做實收，按工程總價優(yōu)惠8個點，工程結算以本合同為準?！倍邪怂值摹督ㄔO工程施工合同》中不存在手寫的“第29-3條”，只存在“第29-1條”和“第29-2條”內容。

本案審理至此，除其它爭議焦點之外，有一重大爭議焦點即為：原告（承包人）出具的《建設工程施工合同》，與檔案機關備案的《建設工程施工合同》，兩份合同內容不一致，應該依據哪一份合同結算工程價款？更具體為，工程總價款是否應優(yōu)惠百分之八？

初審法院判決

初審法院委托工程造價鑒定機構對工程造價進行了鑒定，鑒定原則采用了在工程總造價基礎上優(yōu)惠8個點的原則，即采用了備案機關的存檔合同。

初審法院認為：建委備案的《建設工程施工合同》，系雙方當事人真實意思表示；承、發(fā)包雙方所持合同之內容不同，合同備案手續(xù)系由承包人辦理的；法院經到城市建設檔案館進行核查，該檔案館備案合同有關于“第29-3條”內容，故對該檔案館備案合同應予以認定并作為結算依據。為此，初審法院判決，該工程價款優(yōu)惠百分之八，并在此基礎上判令發(fā)包人支付工程款900余萬元。

二審法院判決

初審判決之后，承包人不服，上訴至最高人民法院。承包人上訴稱：備案機關存檔的合同文本系經過篡改和仿造的，不能作為定案根據。存檔合同中“第29-3”條款，書寫字跡明顯與其它條款不同，且非同一人所寫，該條內容又與合同其它條款相矛盾。《建設工程施工合同》共有4份，承、發(fā)包雙方各持一份，二份供備案部門存檔。承包人所持合同也是備案合同。因此，要求二審法院依法改判。

發(fā)包人針對上訴，答辯稱：備案機關保存的合同是備案合同；承包人所持合同與備案機關備案合同不一致，依法應以“陰陽合同原則”，以備案合同為有效并以此辦理工程結算。

在最高人民法院開庭審理期間，承包人又補充舉證，提交了一份司法鑒定，鑒定證明備案機關存檔合同文本中“第29-3條”內容，書寫筆跡系由工程發(fā)包人代表何某某添加書寫的。

發(fā)包人對此又辯稱：備案合同中的“第29-3”條款，是承、發(fā)包雙方經協(xié)商，然后由發(fā)包人何某某經手補充填寫的。合同備案時雙方代表共同去建委辦理的合同備案手續(xù)，承包人是“知道和應當知道”該條款存在的。

最高人民法院經開庭審理后判決：以承包人持有的備案合同作為結算工程價款依據，本工程不讓利8%。初審法院以存檔文本作為結算工程價款依據在事實和法律上不能成立，二審法院依法作出了改判。

律師分析

1、承包人所持《建設工程施工合同》亦是備案合同。

本案中，承包人所持《建設工程施工合同》文本上，有合同備案機關的備案章、備案合同號，因此，承包人所持合同文本也是備案合同。僅僅把備案合同機關存檔的合同作為備案合同的觀點，是錯誤的。

2、承包人應當積極舉證，用證據證明自己所持備案合同是雙方當事人一致的真實意思表示；建委存檔的合同文本不是雙方一致的意思表示。

⑴ 初審法院判決的推理是不正確的。

初審法院認為，合同備案是承包人去備案機關辦理的，承包人雖認為總價款讓利8%爭議條款系后來添加的，但未能提供證據加以證明；法院前去備案機關核實，確實備案機關保存的合同文本中有總價讓利8%條款存在，故初審判決按讓利8%判決定論。

⑵ 初審判決不正確，與承包人舉證不力相關。

初審審理期間，承包人作為原告，面對自己所持合同文本內容與備案機關存檔合同文本內容不一致的情形，雖然陳述、列舉了三點疑點，企圖說服法官讓利條款系發(fā)包人單方后添加的，但是，沒有列舉出充分證據證明。三點可疑之處為：

① 一審舉證期間內，被告人（發(fā)包人）當初提交給法庭的合同文本與原告所持合同文本內容一致。事后，發(fā)包人又出具備案機關的存檔合同文本，爭議條款出現，可疑之一。

② 建設工程施工合同是一個整體，如果“第29-3條”總價讓利8%的條款事先存在，那么，“第29-3條”之中同時有墊資內容，這與合同的其它條款如進度款的支付安排條款相矛盾。

③ 該條款與發(fā)包人已經履行合同的行為相矛盾。訴訟中，發(fā)包人承認已經支付1000余萬元進度款。而如果“第29-3條”款存在，則屬于墊資工程，發(fā)包人無需支付1000余萬元進度款。

⑶ 二審期間，承包人補充了下列關鍵證據，扭轉了被動局面。

在二審審理期間，承包人作為上訴方，及時補充了下列3份證據，改變了雙方的格局。

① 承包人補充了工程監(jiān)理出具的《情況說明》。承擔該工程的監(jiān)理單位，出具書證證明：其收存的建設工程施工合同文本中無“第29-3”條款內容；其次證明，在監(jiān)理召開的例會上，承、發(fā)包雙方未涉及到讓利8%和墊資問題。此證據證明在雙方實際履行合同過程中，《建設工程施工合同》是無“第29-3”條款存在的。

② 承包人從合同備案機關調取了一份授權委托書，證明，該份合同備案工作系由發(fā)包人單位何某某經辦的。

③ 承包人補充了司法鑒定中心出具的筆跡鑒定報告一份，證明備案機關合同文本中的“第29-3”條，系由發(fā)包人工作人員何某某添加書寫的。

上述三份補充證據尤其第三份司法鑒定報告，非常重要。承包人舉證證明在備案機關存檔的合同文本中，“第29-3”條款系發(fā)包人工作人員書寫的、添加的，這就引起了舉證責任的轉移，此時，發(fā)包人需舉證證明，發(fā)包人添加該條款內容時，事先得到承包人的同意。如果不能證明這一點，那么，該添加的內容就是單方面的意思表示，不是雙方一致的意思表示。本案中，發(fā)包人雖然辯稱，添加該條款時，承包人工作人員在場，是知道或應當知道的，但不能舉證證明，因此，二審法院未予采納發(fā)包人意見。

一審、二審期間的對比發(fā)現，錯誤的判決能得到二審法院的糾正，除了二審法院的思路、理念正確之外，更重要的原因是，承包人積極完成了自己應承擔的舉證責任，并實現了舉證責任的轉移。即承包人只要能舉證證明“總價讓利8%條款和墊資條款”系發(fā)包人添加的；那么，對這一添加發(fā)包人事先有沒有能得到承包方的同意，該舉證責任就順理成章地轉移到了發(fā)包人一方。發(fā)包人未能舉證，即應承擔舉證不能的不利后果。

3、承包人應從中吸取的經驗教訓。

為了避免類似合同條款爭議的發(fā)生，承包人在日后簽訂建設工程施工合同時，應當注意三點。

⑴ 簽訂合同應當打印，避免手寫、手填。

⑵ 在合同中明確約定，本合同條款如有任何修改，雙方須簽訂書面的補充協(xié)議，任何手寫或打印的添加部分，均不作為本合同的有效組成部分和修改。

⑶合同一定要加蓋騎縫印章。

4、正確理解：應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。這就是通常說的黑白合同問題。

本案中，發(fā)包人以及初審法院，對上述司法解釋的理解和運用均是不正確的。發(fā)包人認為：備案機關存檔的合同文本就是備案合同，系白合同；承包人手持的合同與備案機關合同不一致，就是陰合同，所以應當以白合同作為結算工程價款依據。

本案之爭議，并不是黑白合同之效力爭議。實質上，備案機關存檔的合同系備案合同，承包人所持合同文本上有備案機關加蓋的備案印章，該合同也是備案合同。兩者都是白合同，陽合同，不存在黑合同之問題。

值得注意的是：如果本案中，承包人不能通過筆跡鑒定、證明爭議條款書寫人系發(fā)包人人員，或如果爭議條款書寫與原其它條款書寫筆跡一致，無法證明系事后補寫，那怎么辦？

本律師認為：應當在“備案的中標合同”上作文章。正如資深高級法官馮小光曾撰文：備案不是認定黑白合同的法定依據，而是參考因素之一。備案合同與中標合同實質內容相悖的，應當以中標合同記載的實質性內容為準。備案為招投標活動的管理措施，不具有物權公示效力，是法官認定“黑白合同”的參考因素之一。

本案中，承包人的投標文件內容是確定的，證明無讓利8%內容。其次，中標通知書內容是確定的，工程總價款無讓利8%內容。因此，“中標合同”的內容是確定。承包人所持合同，從形式具有已經備案的形式要件，從內容上與“中標合同”內容一致，因此，系備案的中標合同，應當作為結算工程價款的依據。然而，備案相關存檔的合同，雖然從形式也具有備案的形式要件，但從實質內容上，與“中標合同”內容不一致，因此，不是“備案的中標合同”。據此分析，本案也能得出不能以備案機關那份合同文本作為定案之根據的結論。