□ 殷守革，汝思思

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

和諧行政法律秩序下行政調(diào)解制度的構(gòu)建

□ 殷守革，汝思思

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

和諧行政法律秩序的構(gòu)建需要行政主體與行政相對人在行政過程中的良性互動，亦要求在行政救濟領(lǐng)域達(dá)到理想的效果。行政訴訟作為一種監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)的行政救濟制度，也必然要求達(dá)到這種和諧的狀態(tài)，即法院在行政訴訟中不能簡單一判了之，要追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一，從而構(gòu)建起一種和諧的行政法律秩序，而行政訴訟調(diào)解機制不失為一個有益的探索與實踐。

和諧行政法律秩序；行政訴訟調(diào)解；行政救濟

和諧行政法律秩序的構(gòu)建要以行政訴訟審判新思維作為基礎(chǔ)，如果缺乏作為最后一道社會風(fēng)險防范機制的司法救濟作支撐，那么和諧行政法律秩序的構(gòu)建將會遇到困難與阻力。傳統(tǒng)的中國行政審判思維是建立在只作判決，不計后果；只重法律效果，不注社會效果；只管法律運行，不管中國現(xiàn)實的基礎(chǔ)上的。所謂“徒法不足以自行”，最后導(dǎo)致了行政機關(guān)不滿意，行政相對人不滿意的后果。因此，在和諧行政法律這樣一種新型秩序下，必然要求一種新的審判思維。本文就是在這一前提下尋求一種作為行政審判的新思維——行政訴訟調(diào)解機制。

一、行政訴訟調(diào)解機制在行政審判實踐中的作用

最高人民法院在2007年發(fā)布的 《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟和解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中有這樣的表述：對行政訴訟案件、刑事自訴案件及其他輕微刑事案件，人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動當(dāng)事人和解。人民法院要通過行政訴訟案件、刑事自訴案件及其他輕微刑事案件的和解實踐，不斷探索有助于和諧社會建設(shè)的多種結(jié)案方式，不斷創(chuàng)新訴訟調(diào)解的方法，及時總結(jié)經(jīng)驗，不斷完善行政訴訟案件和刑事自訴案件及其他輕微刑事案件調(diào)解工作機制。這就為突破傳統(tǒng)的行政糾紛解決機制提供了新的契機與條件。

審判工作應(yīng)當(dāng)以“定分止?fàn)帯贁〗悦?、案結(jié)事了”［1］為目標(biāo)，以確保實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。行政訴訟調(diào)解是指法院在審理行政案件的過程中，通過組織協(xié)調(diào)等方式促使當(dāng)事人各方達(dá)成和解，依法合理解決行政爭議的司法訴訟行為。行政訴訟調(diào)解機制側(cè)重實際問題的解決，力求法律效果與社會效果的統(tǒng)一，力求達(dá)到雙方當(dāng)事人都獲致希望的結(jié)果。這不僅是構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求，也是政府職能逐步從行政管理型向公共服務(wù)型轉(zhuǎn)變的需要，而行政訴訟調(diào)解機制則愈來愈顯示其重要的地位與作用。因此，建立和完善行政訴訟調(diào)解機制就顯得十分必要與迫切。

二、建立行政訴訟調(diào)解機制的必要性

訴訟調(diào)解是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權(quán)的重要方式，是和諧司法的重要內(nèi)容。它是根植于我國歷史文化傳統(tǒng)并經(jīng)過長期司法實踐證明有效的糾紛解決方式，不僅符合當(dāng)前社會大眾的價值觀念和訴訟意識，也體現(xiàn)了中華民族追求自然秩序、社會秩序和諧的理想。近年來，人民法院的審判工作取得了重大進(jìn)展，積累了寶貴經(jīng)驗，確立了“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”［2］的民事審判工作指導(dǎo)方針。各級人民法院要以“案結(jié)事了”作為審判工作追求的目標(biāo)，正確認(rèn)識訴訟調(diào)解在人民法院審判工作中的地位和作用，大力推進(jìn)訴訟調(diào)解工作。

（一）行政訴訟調(diào)解有助于緩和矛盾、解決糾紛、穩(wěn)定和諧、案結(jié)事了

司法實踐一再證明，“一判了之”的傳統(tǒng)行政訴訟模式根本無法實現(xiàn)糾紛的解決與社會的和諧穩(wěn)定。傳統(tǒng)的司法審判模式傷害了原、被告雙方，即使依照法律輸出了法律正義，但是無法實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。原告繼續(xù)上訪申訴，被告也不服法院的判決，即使判決，被告往往也不予執(zhí)行，使得雙方都不滿意。這就是我們現(xiàn)在行政訴訟審判的現(xiàn)狀。因此，在構(gòu)建和諧行政法律秩序的今天，必須由“一判了之”的傳統(tǒng)模式向“案結(jié)事了”、雙方都獲得滿意的追求效果方向發(fā)展。以此適應(yīng)和諧行政法律秩序的構(gòu)建，這也是司法理念上的重大轉(zhuǎn)變。行政爭議是一種特殊的糾紛，如果一味地只求法律效果的話，可能會造成十分不利的結(jié)果。因此，在行政訴訟過程中運用調(diào)解的方式就顯得十分必要。行政訴訟調(diào)解機制是以柔性的方式作為化解社會矛盾、解決社會糾紛、消除相互對抗的方法，克服了“一判了之”、不計社會效果的糾紛解決機制帶來的弊端，有利于社會矛盾的化解，最大限度的實現(xiàn)“案結(jié)事了”。［3］（p65）

（二）行政訴訟調(diào)解機制有助于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一

行政審判的法律效果是指通過法律或者審判活動，使法律（包括程序法和實體法）得到嚴(yán)格遵守和執(zhí)行，從而發(fā)揮依法審判的作用和效果。它偏向于法律的證明，拘泥于法律條文，更側(cè)重于形式邏輯的推理方法。審判的社會效果是指通過法律適用或者審判活動，使法的本質(zhì)特征得以體現(xiàn)，實現(xiàn)法的基本價值和效果，從而使審判結(jié)果得到社會的公認(rèn)。它偏向于法的價值的實現(xiàn)，重視司法目的的實現(xiàn)，更側(cè)重于辯證邏輯的推理方法。就二者的關(guān)系看，它們是審判結(jié)果的形式與內(nèi)容兩個方面的關(guān)系：審判的法律效果是審判活動和審判結(jié)果的形式方面，它要求審判活動、審判結(jié)果的形式與程序符合法律的本質(zhì)要求和內(nèi)涵特征；而審判的社會效果則是審判活動和審判結(jié)果的內(nèi)容，它要求審判活動和審判結(jié)果符合法的價值，使之得到社會的承認(rèn)。

由于審判的法律效果和社會效果從表面上看各有側(cè)重和不同，因而在審判實踐中，有時會出現(xiàn)這種現(xiàn)象：雖然查清了案件的全部事實，在實體和程序上也嚴(yán)格適用了有關(guān)法律規(guī)定，從形式上看確實做到了司法公正，但在裁判文書生效后，社會效果卻不怎么理想；人民法院辦案越來越規(guī)范，但其社會公信力卻得不到提升，司法改革的目的沒能很好地體現(xiàn)出來；涉訟信訪在全國較普遍，有的當(dāng)事人信訪不信法，認(rèn)為法院“不怕上訴怕上訪”，而頻頻到上級機關(guān)上訪、到法院纏訪，甚至拍賣法律文書等。這些現(xiàn)象都嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)和司法權(quán)威。

在司法實踐中，行政訴訟僅僅依靠嚴(yán)格依法審判是難以得到社會的普遍認(rèn)同的，特別是在原告敗訴或者即使獲得勝訴但未得到自己期望的結(jié)果的情況下，就會認(rèn)為法院判決不公，從而引發(fā)上訴、上訪、申訴。然而，通過法官的調(diào)解和協(xié)調(diào)，能夠把利害關(guān)系講清楚，使得當(dāng)事人明辨是非，達(dá)成和解協(xié)議，就能夠達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

（三）行政訴訟調(diào)解能夠節(jié)約司法成本，以最小的法律投入獲致最大的社會效果

司法救濟是社會安全與穩(wěn)定的最后一道防線，司法審判是輸出社會公平正義的法律機制。如果司法制度僅僅依靠嚴(yán)格的法律形式進(jìn)行實施，完全忽視社會效果的滿足，那么這樣的司法制度在中國必定是無法獲得承認(rèn)與遵守的。然而，法官可以通過積極的溝通與協(xié)作使得雙方當(dāng)事人能夠心平氣和地坐下來進(jìn)行交流與對話，不僅能夠消除雙方的抵制情緒，還能夠使得糾紛解決在萌芽狀態(tài)，這樣，不僅極大地節(jié)約了司法成本，還可以迅速定分止?fàn)?，滿足雙方當(dāng)事人的利益需求，從而達(dá)到公平正義的目的。

傳統(tǒng)的司法審判只顧“依法”結(jié)案，罔顧當(dāng)事人真實的利益訴求和權(quán)利主張，導(dǎo)致當(dāng)事人不是上訴就是上訪，使得國家、政府、法院以及當(dāng)事人之間產(chǎn)生了難以名狀的訴累，同時，每一次的“案結(jié)事不了”［4］（p78）都會將法院推到輿論譴責(zé)的制高點，個別地方甚至還出現(xiàn)了炸法院的悲劇，對法院工作人員的生命安全造成了極其嚴(yán)重的威脅。因此，法院需要發(fā)揮更大的能動司法作用，在依法判案的同時，應(yīng)適當(dāng)運用自由裁量權(quán)，合理斟酌案件情理，全面考慮案件當(dāng)事人的主張與訴求，盡最大的努力爭取“案結(jié)事了”，避免出現(xiàn)當(dāng)事人連續(xù)上訪、持續(xù)上訪的局面。

三、行政調(diào)解制度應(yīng)遵循的原則

行政訴訟適用調(diào)解，要求在行政訴訟過程中，人民法院在行政機關(guān)及行政相對人之間進(jìn)行溝通、協(xié)調(diào)，依雙方當(dāng)事人的合意，本著互諒互讓的原則而適用調(diào)解，使糾紛得到圓滿解決。

（一）自愿和解原則

人民法院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人特別是原告方的意見，只有在當(dāng)事人完全自愿的前提下，才能進(jìn)入行政訴訟調(diào)解程序，畢竟自愿才是進(jìn)行協(xié)商一致的前提。自愿原則包括兩個方面，即自愿進(jìn)行調(diào)解和自愿作出和解協(xié)議，前者是程序上的自愿，后者是實體上的自愿。因此，在行政訴訟中，和解的適用必須體現(xiàn)當(dāng)事人自愿的意志，人民法院決不可以違背當(dāng)事人意志進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解程序可以由法院或者任何一方當(dāng)事人啟動，但是法院只有在雙方當(dāng)事人愿意接受調(diào)解的前提下才能進(jìn)行調(diào)解。法院可以提出和解意見，但是最終的和解協(xié)議還是應(yīng)當(dāng)按照雙方當(dāng)事人的意見達(dá)成和解協(xié)議。行政機關(guān)依法擁有法定職權(quán)，不得在調(diào)解過程中放棄法定職權(quán)、超越法定職權(quán)，不得以損害國家利益、集體利益和第三人合法權(quán)益為代價而與原告達(dá)成和解協(xié)議。

（二）依法調(diào)解原則

行政訴訟調(diào)解的本意是為了更好地解決行政訴訟糾紛，但是，法院促成當(dāng)事人之間進(jìn)行和解并不是無原則的，而是必須在掌握案情、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行的調(diào)解，否則，就極有可能侵害到社會、國家或者第三人的合法利益，這是法律所不允許的，也違背了行政訴訟制度的初衷。從行政機關(guān)所享有的權(quán)力性質(zhì)來看，并不是所有的行政糾紛都可以適用調(diào)解機制。依法行政的原則要求行政機關(guān)不得隨意處分自己的職權(quán)。在行政訴訟調(diào)解過程中，行政機關(guān)不得放棄法定職權(quán)、超越法定職權(quán)而與原告達(dá)成和解協(xié)議，也不能以調(diào)解的方式代替行政機關(guān)履行自己的法定職權(quán)。

（三）有限調(diào)解原則

與民事訴訟的調(diào)解全然不同，行政訴訟的調(diào)解并非完全屬于當(dāng)事人的處分范圍。進(jìn)入行政訴訟的行政公權(quán)力的合法性只能由法院通過判決予以確定。調(diào)解必須在當(dāng)事人的處分權(quán)限之內(nèi)進(jìn)行。對于行政公權(quán)力而言，當(dāng)事人的處分權(quán)受到法律的嚴(yán)格限制。行政機關(guān)的行政行為在合法或者非法之間沒有中間地帶。但是，在合法范圍內(nèi)，行政機關(guān)擁有一定的處分權(quán)限；而行政相對人對于自己的實體權(quán)利有權(quán)處分。這種處分有范圍、有限度。因此，行政訴訟調(diào)解不是每案都適用，不是優(yōu)先調(diào)解而是有限調(diào)解。有限調(diào)解的另外一層含義是，人民法院在行政訴訟過程中是居間的合法審查者，職責(zé)在于恪守司法中立，列明事實，分清是非，促成調(diào)解，而非主動介入雙方當(dāng)事人的糾紛。由于對行政行為法律狀態(tài)的確認(rèn)必須由司法機關(guān)通過法定方式來行使，所以，對具體行政行為是否合法的性質(zhì)與內(nèi)容，不得采取調(diào)解的方式。

四、行政調(diào)解機制適用的案件類型

行政權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)、和解。行政機關(guān)在履行行政職責(zé)的過程中，所作出的具體行政行為分為兩種：其一是羈束行政行為，限定相對人不能或不允許繼續(xù)存在某些法律事實，涉及該類行為，如不損害國家、公共利益及他人合法權(quán)益。其二是自由裁量行為，即指行政機關(guān)作出何種決定有一定的空間，可以在各種可以采取的行動中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動或不采取某種行動。其自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是采取行為的方法、時間或地點，包括不采取行動。至于行政賠償案、行政合同案，在查明事實、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，由法官向雙方釋明賠償標(biāo)準(zhǔn)或雙方各自承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，是完全可以由法官主持雙方商量，調(diào)解處理案件的。

從司法實踐來看，通過歸類及分析，下列行政案件可以進(jìn)行調(diào)解：第一，具體行政行為存在瑕疵，行政機關(guān)認(rèn)可并愿意予以相應(yīng)彌補的；第二，被訴行政行為若撤銷，將給國家、公共利益或他人合法權(quán)益造成較大損失的；第三，行政機關(guān)不履行法定職責(zé)，通過法院協(xié)調(diào)，行政機關(guān)可能履行義務(wù)并能夠化解雙方矛盾的；第四，被訴具體行政行為相對人與行政機關(guān)矛盾突出，如判決，可能激化矛盾，影響社會穩(wěn)定的；第五，被訴具體行政行為盡管程序和實體處理合法，但相對人確實存在需要解決一些實際問題的；第六，行政賠償案件；第七，行政合同案件。

五、行政訴訟調(diào)解機制的運作程序

調(diào)解程序的啟動不能像一般民事案件中的調(diào)解那樣貫穿整個訴訟過程，而必須是經(jīng)過開庭，在查明事實，確定當(dāng)事人爭議焦點，分清雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上，可以由當(dāng)事人一方或雙方提出，也可以由承辦法官依職權(quán)提出，但是否對案件進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。對調(diào)解的內(nèi)容尤其是涉及具體行政行為是否合法，必須弄明確；調(diào)解的意圖和希望達(dá)到的目的，必須合法。調(diào)解工作一般應(yīng)由案件主審人組織實施，也可以由合議庭其他成員主持。根據(jù)行政爭議的性質(zhì)、難易程度、發(fā)展變化等情況，采取靈活多樣的形式，可以邀請有關(guān)部門或個人參加。必要時，可爭取同級行政首長的支持和上級法院的指導(dǎo)。在案件調(diào)解中，要告知當(dāng)事人訴訟風(fēng)險及成本，讓其衡量利益得失，勸導(dǎo)當(dāng)事人盡量協(xié)商解決。當(dāng)雙方就爭議焦點通過一方妥協(xié)或雙方的適當(dāng)讓步達(dá)成了“合意”后，法庭應(yīng)將“合意”的內(nèi)容記錄在案，形成調(diào)解協(xié)議。有履行內(nèi)容且履行完畢的，原告申請撤訴，人民法院可以裁定準(zhǔn)許撤訴；不能即時或者一次性履行的，人民法院可以裁定準(zhǔn)許撤訴，也可以裁定中止審理。在準(zhǔn)許撤訴裁定中，可以載明被告改變被訴具體行政行為的主要內(nèi)容及履行情況，可以根據(jù)案件具體情況，在裁定理由中明確被訴具體行政行為全部或者部分不再執(zhí)行。達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，被告改變被訴具體行政行為，而當(dāng)事人不撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時作出裁判。

總之，堅持合法審查，促進(jìn)執(zhí)法完善，依法規(guī)范撤訴，力求案結(jié)事了的原則，積極探索行政案件處理新機制，探索建立促使行政案件當(dāng)事人調(diào)解的工作機制，通過和解妥善化解行政爭議，不僅能夠增進(jìn)人民群眾與行政機關(guān)的互相理解和信任，有利于當(dāng)事人撤訴結(jié)案、案結(jié)事了，也能夠?qū)崿F(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，從而為促進(jìn)和諧行政法律秩序的建立提供一條可資借鑒的路徑。

【參閱文獻(xiàn)】

［1］王學(xué)輝．和諧行政法律秩序的建構(gòu)——基于“512地震”展現(xiàn)的行政法治化路徑［J］．行政法學(xué)研究，2008，（04）．

［2］石佑啟．論行政相對人法律地位的提升［J］．上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2003，（05）．

［3］江必新．行政法制的基本類型［M］．北京大學(xué)出版社，2005．

［4］石佑啟．論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換［M］．北京大學(xué)出版社，2002．

（責(zé)任編輯：高 靜）

The Administrative Mediation System under Harmonious Administrative Legal Order

Yin Shouge，Ru Sisi

Harmonious administrative law order is needed for the construction of the administrative main body and the private party in the administrative process is benign and interactive，also requested in administrative relief areas to reach the rational communication effect．Administrative litigation as a supervising the administrative power， the protection of civil rights of administrative relief system，also inevitable requirements to achieve this state of harmony，the court in administrative litigation is not a simple sentence，to pursue the unification of legal effect and social effect，and thus construct a harmonious administrative order，administrative litigation mediation mechanism it is a beneficial exploration and practice．

harmonious order of administrative law；administrative mediation；construction

D922．112

A

1007－8207（2012）03－0098－04

2011－09－23

殷守革 （1985—），男，山東菏澤人，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生，重慶海天軟件工程學(xué)院講師，研究方向為憲法與行政法；汝思思 （1987—），女，四川攀枝花人，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生，研究方向為憲法與行政法。