□ 孔 軍，張文杰

（⒈中國社會(huì)科學(xué)院，北京 102488；⒉青島市李滄區(qū)人民檢察院，山東 青島 266100）

禁止重復(fù)追訴相關(guān)概念辨析

□ 孔 軍1，張文杰2

（⒈中國社會(huì)科學(xué)院，北京 102488；⒉青島市李滄區(qū)人民檢察院，山東 青島 266100）

法學(xué)界，既判力、一事不再理和禁止雙重危險(xiǎn)的界定一向不盡清晰，在理論與實(shí)踐中均造成了一定的混亂。既判力的基本目的乃是確保實(shí)體判決之確定性和終局性，禁止法院就既決事項(xiàng)進(jìn)行相互矛盾的實(shí)體審判，具有實(shí)體法的效果，客觀上產(chǎn)生一事不再理的效果；一事不再理僅具有程序性效力，約束就同一訴訟標(biāo)的再行起訴或?qū)徖?；禁止雙重危險(xiǎn)主要是保護(hù)人民的權(quán)利，間接達(dá)到確保判決終局性的目的，不以實(shí)體判決為前提，且具有爭點(diǎn)效。三者有很大不同，不能相互替代、混同使用。

既判力；一事不再理；禁止雙重危險(xiǎn)；辨析

既判力、一事不再理和禁止雙重危險(xiǎn)均是訴訟法非常重要的概念，但三者常被籠統(tǒng)地同一對(duì)待、交替混用，造成了含義的模糊，也在一定程度上影響了理論研究的深入。在一向以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的法律研究領(lǐng)域，“沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”。［1］（p504）本文試圖對(duì)“既判力”、“一事不再理”和“禁止雙重危險(xiǎn)”之概念進(jìn)行辨析。

一、既判力、一事不再理與禁止雙重危險(xiǎn)之綜述

關(guān)于“既判力”、“一事不再理”與“禁止雙重危險(xiǎn)”三個(gè)概念，學(xué)者往往選擇其中兩個(gè)作對(duì)比或類比研究。

（一）一事不再理與禁止雙重危險(xiǎn)

在刑事訴訟研究中，通常在相同或相似意義上理解“一事不再理”和“禁止雙重危險(xiǎn)”原則。［2］如，我國有學(xué)者明確表示，“聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則所確認(rèn)的一事不再理原則，在刑事訴訟中又稱為 ‘禁止雙重危險(xiǎn)原則’”。［3］（p78－79）我國臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘教授也指出：“刑事判決一旦確定，對(duì)于同一案件不得為再度之審判者，稱為一事不再理之原則?！⒚婪ǚQ此原則為二重危險(xiǎn)禁止之原則，亦對(duì)同一犯罪案件，不許為再度之審判……”。［4］（p28）另也有學(xué)者對(duì)二者之異同在行文時(shí)不分彼此、交替使用，以一種較為隱晦的方式表達(dá)了相同的觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者一方面把禁止雙重危險(xiǎn)原則置于英美國家的名下，另一方面又寫道“英美歷來奉行‘一事不再理’原則”。［5］（p66－68）在國際公約機(jī)構(gòu)以及人權(quán)法學(xué)者對(duì)國際公約所作的相關(guān)解釋中，一般也將“禁止雙重危險(xiǎn)”與“一事不再理”相提并論。當(dāng)然，亦有學(xué)者注意到“禁止雙重危險(xiǎn)”與“一事不再理”的區(qū)別。如熊秋紅教授指出，“一事不再理”原則對(duì)任何訴訟都適用，并不限于刑事訴訟，“禁止雙重危險(xiǎn)”是“一事不再理”在刑事訴訟中的表現(xiàn)；“一事不再理”原則主要在大陸法系國家使用，“禁止雙重危險(xiǎn)”原則主要在英美法系國家使用，并分別具有不同的內(nèi)涵；一事不再理是一項(xiàng)十分古老的訴訟原則，起源于羅馬法，禁止雙重危險(xiǎn)原則是在晚些時(shí)候產(chǎn)生于英國普通法。①熊秋紅．禁止雙重危險(xiǎn)原則之建構(gòu)［A］．刑事法前沿（第3卷）［C］．2006．張毅也指出，“禁止雙重危險(xiǎn)”與“一事不再理”的確存在某些方面的區(qū)別，比如，從歷史上來看，一事不再理的概念形成在先，禁止雙重危險(xiǎn)則在后；從適用范圍來看，一事不再理是一個(gè)刑事、民事訴訟兼用的概念，而禁止雙重危險(xiǎn)則只是一個(gè)刑事概念。參見張毅．刑事訴訟中的禁止雙重危險(xiǎn)規(guī)則論［M］．中國人民公安大學(xué)出版社，2004．21－22．

（二）既判力與一事不再理

“既判力”與“一事不再理”都是大陸法系的概念，兩者的關(guān)系如同其他許多概念一樣，在學(xué)者眼中頗有思辨的意味。有學(xué)者持所謂“同一說”，認(rèn)為一事不再理為既判力之性質(zhì)，兩者用語雖然不同，但本質(zhì)和目的是一致的。如三月章教授認(rèn)為，所謂民事判決的既判力，不過是訴訟上表現(xiàn)了一事不再理的理念而已。另一些學(xué)者堅(jiān)持“區(qū)分說”。如兼子一教授認(rèn)為，一事不再理是指判決已經(jīng)被確定，不管其結(jié)果如何，同一案件的訴權(quán)被消滅，后訴通常因不合法而不被采納。民事判決既判力的作用是對(duì)同一事項(xiàng)不允許作出不同的判斷，判決既判力重視的是禁止法院就同一事件作前后矛盾的判決，并非一事不再理。［6］我國有學(xué)者從淵源與衍生或現(xiàn)象與理論這樣的層面來闡述其關(guān)系。如陳瑞華教授指出，“現(xiàn)代大陸法實(shí)際是以既判力理論作為一事不再理的理論基礎(chǔ)的”，［7］（p250）“現(xiàn)代大陸法在繼承羅馬法中的一事不再理原則的基礎(chǔ)上，發(fā)展出一套較為完整的既判力理論?！保?］（p251）這實(shí)際暗含著，一事不再理是一種訴訟現(xiàn)象，既判力則是其理論注釋。［9］

（三）既判力與禁止雙重危險(xiǎn)

多數(shù)人將二者在相同或相近的意義上使用。亦有學(xué)者指出，“無論在含義、適用范圍、例外還是價(jià)值取向等方面，既判力與免受雙重危險(xiǎn)原則都是不可同日而語的?！辈⒃敱M分析了既判力與禁止雙重危險(xiǎn)的不同：首先，從適用范圍上，既判力理論只強(qiáng)調(diào)既決案件不得重新審判，而依英美法禁止雙重危險(xiǎn)原則，檢控方不僅不能通過發(fā)動(dòng)再審，而且對(duì)一個(gè)已經(jīng)進(jìn)入第一審程序的案件，也不能隨意地重新起訴。其次，在既判力原則下，對(duì)第一審法院的判決，檢察官與被告人擁有幾乎完全相同的上訴權(quán)，而英美禁止雙重危險(xiǎn)原則對(duì)檢控方的上訴作出了極為嚴(yán)格的限制，檢控方對(duì)法院一審判決一般不得提起上訴。再次，存在的例外不同。依既判力原則，已決判決一旦在事實(shí)或法律上存在重大的錯(cuò)誤，經(jīng)由法定的申請(qǐng)程序，法院就可以對(duì)案件進(jìn)行再審；禁止雙重危險(xiǎn)原則的例外主要體現(xiàn)未決案件上，而且重新審判的理由絕不是案件事實(shí)和證據(jù)問題，只能是法律適用問題。歸結(jié)起來，既判力所維護(hù)的是法院的司法權(quán)威和法的安定性，它在案件的實(shí)體真實(shí)面臨危險(xiǎn)時(shí)才會(huì)中斷；而禁止雙重危險(xiǎn)原則確保被告人不因同一行為而承受生命、自由、財(cái)產(chǎn)等被剝奪的雙重危險(xiǎn)，它所限制的是來自檢控方的刑事追訴權(quán)，并因被告人提出非常救濟(jì)的申請(qǐng)而發(fā)生例外。［10］（p256－258）

二、既判力、一事不再理和禁止雙重危險(xiǎn)之界定

（一）既判力

既判力，是大陸法系法學(xué)理論用來說明判決效力的范疇。在德國，既判力被稱為實(shí)質(zhì)的確定力；在法國法，則稱為“既決事由的權(quán)威效力”。根據(jù)各國法律和學(xué)理，既判力通常具體有如下效果：

第一，當(dāng)事人間作為訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系因既判力而確定，即確定判決“以法律規(guī)定的不可反駁之推定效果，被看成是對(duì)事實(shí)真相的表達(dá)?！保?1］（p875）猶如法諺所云：已判決的事情使白的成為黑的，黑的成為白的，彎的成為直的，直的成為彎的。［12］（p1189）這可稱為“既判力的對(duì)事（即權(quán)利義務(wù)關(guān)系或法律關(guān)系）的效力”。

第二，當(dāng)事人不得就該訴訟標(biāo)的再行提起訴訟，法院也不得受理，即當(dāng)事人因?yàn)榧扰辛Χ鴨适?duì)同一訴訟標(biāo)的再次起訴的權(quán)利，法院亦因此喪失再次審判的權(quán)力。如在德國，實(shí)質(zhì)的法律確定力（既判力）乃刑事訴訟之權(quán)利已耗盡之謂，使已確定判決之案件不得再為另一訴訟程序之標(biāo)的；既判力對(duì)刑事告訴權(quán)有其大范圍的阻礙訴訟之影響力，即不得再為一新的訴訟程序，以不可能再為一新的實(shí)體判決。倘若真的又發(fā)生了第二個(gè)實(shí)體判決，依多數(shù)說，該第二次所為之實(shí)質(zhì)判決應(yīng)為無效。［13］（p475－476）這可稱為“既判力的對(duì)人效力（當(dāng)事人和法院）”。

第三，當(dāng)事人在其他訴訟中不得就既判力確定的事項(xiàng)提出相異主張，后訴法院也不得作出相異判斷。這里所謂的“既判力確定的事項(xiàng)”，是指判決主文確定的作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系，至于判決所根據(jù)的事實(shí)上或者法律上的判斷即判決理由，不能認(rèn)為有既判力。［14］并且，對(duì)于既決事項(xiàng)是否存在，法院在后訴中應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，無賴于當(dāng)事人是否主動(dòng)提出抗辯，如果無視以前既決事項(xiàng)而作出新的判決，依德國法應(yīng)為無效，我國則有學(xué)者認(rèn)為，并非當(dāng)然無效，當(dāng)事人可以通過上訴爭辯，或即使確定后也可以再審之訴請(qǐng)求撤銷該判決。［15］這或可稱之為“既判力的對(duì)訴效力”。

（二）一事不再理

一事不再理，意指“不得基于同一訴因而提起兩次法律訴訟”。①英文為 “no legal action can be instituted twice for the same cause of action”。一事不再理源于羅馬法，其理論基礎(chǔ)則是“訴權(quán)消耗”理論，實(shí)際上包含了“訴訟系屬的抗辯”和“既決案件的抗辯”兩層意思。在現(xiàn)代訴訟法理論上，關(guān)于“一事不再理”也有狹義說和廣義說之分。狹義說將一事不再理等同于既判力的消極作用，認(rèn)為“裁判應(yīng)以一次性為限，并以此作出判斷……民事裁判既判力的基礎(chǔ)就是作為一般指導(dǎo)思想的一事不再理的要求”；［16］（p30－31）廣義說則延續(xù)了羅馬法上雙重內(nèi)涵的理念，指出：“當(dāng)事人不得就已起訴之案件，于訴訟系屬中，更行起訴，此因訴一經(jīng)提起，即生訴訟系屬之效力……訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴……以上兩種情形，自當(dāng)事人言之，不得更行起訴，自法律言之，即不得更行受理，故稱為一事不再理?！保?7］（p1）

筆者認(rèn)為，廣義說不僅符合“一事不再理”的字面含義，而且亦符合各國現(xiàn)行法之規(guī)定。一方面，一旦判決確定，即產(chǎn)生既判力，在程序意義上發(fā)生“一事不再理”的作用。依德國法，實(shí)質(zhì)的法律效力確定（既判力）保證已被處罰過的，或者法律效力已確定之被判無罪的犯罪行為人不再因同一行為受到第二次的追訴或刑罰；［18］（p477）另一方面，案件一旦系屬于法院，也不得就已經(jīng)起訴的案件再次向法院起訴。如我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第253條規(guī)定：“當(dāng)事人不得就已起訴之事件，于訴訟系屬中，更行起訴?！?/p>

需要強(qiáng)調(diào)的是，這并非指一事不再理原則能夠涵蓋訴訟系屬規(guī)則和既判力原則，而僅僅是指一事不再理至少應(yīng)包含兩個(gè)方面的含義，可以在上述兩項(xiàng)規(guī)則中得到體現(xiàn)。正如有人指出的，傳統(tǒng)的一事不再理原則經(jīng)歷了一個(gè)揚(yáng)棄的過程，可以說在民事訴訟中，絕對(duì)意義上的一事不再理已不再得到嚴(yán)格適用，而禁止重復(fù)訴訟和既判力已發(fā)展成為專門理論，難以完全容納在一事不再理的框架內(nèi)，故一事不再理與禁止重復(fù)起訴和既判力的消極作用之間實(shí)際上是部分交叉的關(guān)系。［19］

（三）禁止雙重危險(xiǎn)

“禁止雙重危險(xiǎn)原則”是英美法的概念，其英文表述一般作“the rule against double jeopardy”，或者直接簡稱為“double jeopardy”。①由于美國聯(lián)邦憲法第5修正案規(guī)定了禁止雙重危險(xiǎn)原則，在美國又被簡稱為“雙重危險(xiǎn)條款”。有研究認(rèn)為，jeopardy（危險(xiǎn)）一詞來自法語jue－perdre——意指可能會(huì)輸?shù)舻囊环N游戲，和中古英語iuparti——意指一種輸贏不定的游戲。②Akhil Reed Amar ＆ Jonathan L．Marcus，Double Jeopardy Law After Rodney King，95 Columbia Law Review 1。美國司法部法律政策辦公室在一篇給總檢察長的報(bào)告中對(duì)“危險(xiǎn)”（jeopardy）作了更為細(xì)致的考察。報(bào)告檢索了18世紀(jì)和19世紀(jì)早期的一些詞典，1828年出版的Noah Webster詞典將“危險(xiǎn)”（jeopardy）定義為，“承受死亡、損失或者傷害；險(xiǎn)境（hazard）；危險(xiǎn)（danger）；兇險(xiǎn)（peril）”。報(bào)告據(jù)此認(rèn)為，條款制定者使用“危險(xiǎn)”（jeopardy）的意圖即是表示風(fēng)險(xiǎn)、危險(xiǎn)或者兇險(xiǎn)，與最高法院的解釋相一致。（Office of Legal Policy，United States Department of Justice，Report to Attorney General on Double Jeopardy and Government Appeals of Acquittals，“Truth in Justice”，Report No．6 （1987），reprinted in 22 University of Michigan Journal of Law Reform 831）該種危險(xiǎn)，通常只是指刑事追訴的風(fēng)險(xiǎn)。［20］

因此，禁止雙重危險(xiǎn)是一項(xiàng)刑事訴訟原則，意指被告人就特定案件遭受一次論罪科刑的危險(xiǎn)之后，不能使之就同一案件蒙受定罪科刑的第二次危險(xiǎn)。美國聯(lián)邦憲法第5修正案規(guī)定，任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命或身體上的危險(xiǎn)。［21］雖然條文規(guī)定“危險(xiǎn)”是指將一個(gè)人置于“生命或者身體的危險(xiǎn)”之中，但聯(lián)邦最高法院明確指出，禁止雙重危險(xiǎn)規(guī)則適用于所有的犯罪，而不僅僅適用于被判處死刑或者身體刑的犯罪。在陪審團(tuán)審判時(shí)，當(dāng)全體陪審員就位并完成宣誓，［22］或在無陪審或法官審判時(shí)，當(dāng)法官開始聽審證據(jù)時(shí)，［23］雙重危險(xiǎn)的“第一次危險(xiǎn)”就開始附著；對(duì)刑事被告人的危險(xiǎn)“附著”之后，根據(jù)這第一次危險(xiǎn)的完成狀態(tài)，禁止雙重危險(xiǎn)原則亦可分為兩項(xiàng)內(nèi)容。其一，如果作為第一次危險(xiǎn)的審判順利完成，法庭針對(duì)被告人作出了有罪或者無罪的判決，則不得對(duì)該被告人就同一罪行再次進(jìn)行追訴。其二，即便第一審判并未以有罪或無罪判決告終，即該次審判并沒有以終局結(jié)束，被告人也可能被認(rèn)為已經(jīng)承受了一次危險(xiǎn)，從而禁止對(duì)其同一罪行再行追訴。聯(lián)邦最高法院在Wade v．Hunter一案指出：“過去的許多判例已經(jīng)認(rèn)定，受陪審團(tuán)審判的被告人，縱使其審判中斷而沒有形成最后的判決，該被告人也有可能已經(jīng)蒙受了足以禁止就同一罪行進(jìn)行第二次審判之類的危險(xiǎn)。［24］此外，美國法上的禁止雙重危險(xiǎn)原則還包括了附帶禁反言或爭點(diǎn)排除的效力。③其基本含義是指，如果當(dāng)事人已經(jīng)就某一爭點(diǎn)在前訴中進(jìn)行過實(shí)質(zhì)性地訟爭，并且該爭點(diǎn)已由法院作出定論，而且該爭點(diǎn)對(duì)于前訴判決之作出確系必要，那么在后訴中，當(dāng)事人就不得就上述同一爭點(diǎn)再行訟爭。見《第二次判決重述》第27條。當(dāng)一項(xiàng)最終事實(shí)的爭點(diǎn)經(jīng)合法的終局判決確定之后，則在相同當(dāng)事人之間，就該事實(shí)爭點(diǎn)，不得在將來任何訴訟中再度爭執(zhí)。［25］

三、既判力、一事不再理與禁止雙重危險(xiǎn)之辨析

根據(jù)前述各概念之界定，可以分明看出，既判力、一事不再理與禁止雙重危險(xiǎn)原則各有其不同的豐富內(nèi)涵，在外延上彼此交叉、纏繞，但絕非簡單、籠統(tǒng)的同一或近似關(guān)系。

（一）既判力與一事不再理

⒈既判力具有實(shí)體法上的效果，而一事不再理僅具有程序性效力。作為生效判決實(shí)質(zhì)確定力的既判力，其首要的效果是使當(dāng)事人間作為訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)確定下來，被推定為不可改變之事實(shí)，即確定性與終局性并重。就此而言，既判力雖然是訴訟法上的概念，但對(duì)實(shí)體法上的法律關(guān)系產(chǎn)生固定和明確的效果，并以法律的強(qiáng)制力拘束雙方當(dāng)事人服從之、執(zhí)行之。既判力在實(shí)體法上的效果，在刑事訴訟中具體表現(xiàn)為“行為不兩罰”，即對(duì)同一罪行不得為兩次處罰。而一事不再理則僅具有純粹的程序性效力，其僅指當(dāng)事人對(duì)“一事”不得再行起訴，法院不得再次審判，實(shí)際僅注重終局性，而無關(guān)于實(shí)體法律關(guān)系的確定性。

⒉既判力禁止法院就既決事項(xiàng)進(jìn)行相互矛盾的實(shí)體審判，而一事不再理僅約束就同一訴訟標(biāo)的再行起訴或?qū)徖?。?dāng)前后兩訴的訴訟標(biāo)的同一時(shí)，既判力與一事不再理均禁止再行起訴或?qū)徖?；?dāng)前訴與后訴之訴訟標(biāo)的并不同一、但前訴之訴訟標(biāo)的為后訴之先決問題時(shí)，一事不再理則沒有適用余地，既判力卻仍得禁止法院在后訴中作出與前訴矛盾的判斷。比如，甲和乙就一棟房屋的所有權(quán)發(fā)生糾紛，甲對(duì)乙提起確認(rèn)之訴，法院判決甲勝訴；接著，甲在后一訴訟中又向乙提出返還房屋的給付之訴，此時(shí)乙不得再就房屋所有權(quán)問題進(jìn)行爭執(zhí)，法院也不得再作出相反之認(rèn)定。此恰如日本小山升教授之見解，既判力的本質(zhì)是禁止作出矛盾的判決，而不是一事不再理。［26］（p281）

⒊既判力與一事不再理在既決事項(xiàng)的抗辯上彼此交叉、相互重疊。既然既判力使得判決被視為對(duì)事實(shí)真相的表達(dá)，其不得再經(jīng)訴訟被推翻實(shí)乃再自然不過的結(jié)論。因此，既判力之消極方面是產(chǎn)生一事不再理的效力。但如前所述，一事不再理除作為既決事項(xiàng)的抗辯之外，還包含了訴訟系屬的效果在內(nèi)，而后者則顯然無法被既判力所涵括。對(duì)此，我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，所謂既判力，系由程序面之“一事不再理”與實(shí)體面之“實(shí)質(zhì)確定力”所構(gòu)成。［27］但既判力與一事不再理并非上下位概念的關(guān)系，因?yàn)閺V義一事不再理還包括了訴訟系屬的側(cè)面，并不能為既判力所囊括。

（二）既判力與禁止雙重危險(xiǎn)

既判力具有一事不再理的效果，客觀上禁止重復(fù)追訴，這與禁止雙重危險(xiǎn)原則的效力是一致的。當(dāng)然，這種一致僅僅是一種外觀上的一致，深入分析，二者實(shí)際存在非常不同的精神內(nèi)核。

⒈基本目的不同。既判力的基本目的乃是確保實(shí)體判決之確定性和終局性。禁止雙重危險(xiǎn)原則所屬意者顯然并不在此。單從詞義來看，所謂“危險(xiǎn)”是指被給予刑事追訴，而能夠?qū)嵤┬淌伦吩V的主體只能是國家機(jī)關(guān)。因而，禁止雙重危險(xiǎn)就是禁止國家追訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人（可能是任何一個(gè)公民）就同一罪行提起超過一次的刑事追訴。恰如有學(xué)者所言，惟自禁止雙重危險(xiǎn)為人民憲法上之基本權(quán)利而言，其目的在保障人民對(duì)抗國家機(jī)關(guān)，原始目的與確保司法判決終局性應(yīng)無任何關(guān)聯(lián)。應(yīng)認(rèn)為禁止雙重危險(xiǎn)主要在保護(hù)人民的權(quán)利，只是效果上也間接達(dá)到確保判決終局性的目的。［28］（p12）

⒉適用條件不同。既判力之發(fā)生以實(shí)體判決為前提，即必須在法院作出實(shí)體有罪或無罪的確定判決之后。否則，僅僅程序上的裁判，無論是否終局，均不能產(chǎn)生既判力之效果。而禁止雙重危險(xiǎn)原則，根據(jù)美國法，則發(fā)生于程序上第一次性危險(xiǎn)附著之后，并不要求有實(shí)體判決，更不要求判決的確定，甚至也不要求該第一次性危險(xiǎn)在程序上終結(jié)，只要判定第一次危險(xiǎn)已經(jīng)附著，即禁止第二次追訴之發(fā)生。因此，禁止雙重危險(xiǎn)原則產(chǎn)生禁止重復(fù)追訴的效果，條件要比既判力更為寬松，時(shí)間上更為靠前。在此意義上，有學(xué)者認(rèn)為，禁止雙重危險(xiǎn)包含了既判力，“既判力”加“程序危險(xiǎn)之禁止”，即等于“二重危險(xiǎn)法則”。［29］

⒊法律效果不同。首先體現(xiàn)在是否具有“爭點(diǎn)效”上。①所謂“爭點(diǎn)效”，是指前訴確定判決對(duì)訴訟標(biāo)的以外主要爭點(diǎn)所作之判斷，對(duì)后訴也具有之拘束力。在英美法上，與“爭點(diǎn)效”近似的是所謂“爭點(diǎn)排除效”（Issue preclusion）或者附帶禁反言。實(shí)際上，爭點(diǎn)排除效包括了直接禁反言與附帶禁反言兩種情形，只是由于在前后兩訴不同時(shí)，適用直接禁反言的情形非常罕見，使得附帶禁反言幾成爭點(diǎn)排除效的代名詞。但在理論上仍需清楚的是，爭點(diǎn)排除效乃間接禁反言的上 位 概 念 。 參 見 Baker v．GeneralMotors Corp．，522 U．S．222，233 n．5（1998）．爭點(diǎn)效理論實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了既判力的客觀范圍，但二者畢竟不同，既判力針對(duì)的是訴訟標(biāo)的，爭點(diǎn)效則針對(duì)訴訟標(biāo)的以外的各種爭點(diǎn)。禁止雙重危險(xiǎn)原則則包含了附帶禁反言或爭點(diǎn)排除的效力。其次，體現(xiàn)在能否禁止“一事多罰”上。既判力對(duì)在一次追訴中進(jìn)行的多重處罰無能為力，而禁止雙重危險(xiǎn)則可以在一定程度上保護(hù)被告人免于這種“一罪多罰”。［30］譬如，立法規(guī)定對(duì)某一罪行可以判處罰金或監(jiān)禁，法院若判決同時(shí)實(shí)施兩種刑罰，則構(gòu)成對(duì)禁止雙重危險(xiǎn)原則的違反；而此情境下，既判力原則根本沒有適用的余地，甚至還會(huì)禁止對(duì)這一違法判決的挑戰(zhàn)。

（二）一事不再理與禁止雙重危險(xiǎn)

在訴訟系屬意義上，一事不再理與禁止雙重危險(xiǎn)極為相似，至少表面上看來，在法院對(duì)訴訟還沒有開始實(shí)體審理之時(shí)，即均產(chǎn)生禁止再行訴訟的效力。不過，差別雖然微小，卻并非沒有，更非不重要。一事不再理的效力發(fā)生于起訴之時(shí)，終于訴訟終結(jié)，如終局裁判的確定、訴訟和解、當(dāng)事人撤訴等。而禁止雙重危險(xiǎn)效力的產(chǎn)生時(shí)點(diǎn)略微滯后，在法官審判時(shí)，為第一件證據(jù)呈堂調(diào)查時(shí)，在陪審團(tuán)審判時(shí)，為陪審團(tuán)就位宣誓完畢時(shí)。且，禁止雙重危險(xiǎn)排除再行起訴的效力，并不隨著第一次危險(xiǎn)的結(jié)束而終結(jié)。在既判力消極效力意義上，一事不再理只是既判力的一個(gè)側(cè)面，并無獨(dú)立地位，因而，其與禁止雙重危險(xiǎn)之區(qū)別同于前述既判力與禁止雙重危險(xiǎn)之區(qū)別，茲不贅述。此外，一事不再理在總體上只是一個(gè)程序性概念，而禁止雙重危險(xiǎn)則是一個(gè)兼具實(shí)體法與程序法意義的概念。

綜上，筆者以為，既判力、一事不再理和禁止雙重危險(xiǎn)最大的共同之處在于：具備一定條件，不得對(duì)同一行為再次予以追訴。但這一共同點(diǎn)，忽略了三者各自非常獨(dú)特、核心的東西，譬如，既判力對(duì)實(shí)體法律關(guān)系的形成力、一事不再理在訴訟系屬層面上的意義、禁止雙重危險(xiǎn)禁止檢控方上訴權(quán)等，我們不能基于這個(gè)比較表層的共同性就斷然認(rèn)定，既判力、一事不再理和禁止雙重危險(xiǎn)是可以相互通用的。因而，在學(xué)術(shù)研究中，還是應(yīng)當(dāng)小心謹(jǐn)慎地區(qū)別使用，不可籠統(tǒng)地統(tǒng)一對(duì)待，否則會(huì)造成概念的混淆不清。

［1］（美）E．博登海默．法理學(xué)、法哲學(xué)和法學(xué)方法［M］．鄧正來譯．中國政法大學(xué)出版社，2004．

［2］熊秋紅．禁止雙重危險(xiǎn)原則之建構(gòu)［A］．刑事法前沿（第3卷）［C］．

［3］陳光中．聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制改革［A］．載陳光中，（加）丹尼爾·普瑞方廷主編．聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制［M］．法律出版社，1998．

［4］蔡墩銘．刑事訴訟法概要（增訂七版）［M］．臺(tái)灣三民書局，2005．

［5］陳衛(wèi)東．刑事審判監(jiān)督程序研究［M］．法律出版社，2001．

［6］王福華．民事判決既判力：由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的嬗變［J］．法學(xué)論壇，2001，（11）．

［7］［8］［10］陳瑞華．問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究（第二版）［M］．中國人民大學(xué)出版社，2008．

［9］陳瑞華．刑事訴訟中的重復(fù)追訴問題［J］．政法論壇，2002，（05）．

［11］（法）卡斯東·斯特法尼等著．法國刑事訴訟法精義［M］．羅結(jié)珍譯．中國政法大學(xué)出版社，1998．

［12］Res judicata facit ex albo nigrum；ex nigro，album；ex curvo，rectum；ex recto，curvum．元照英美法詞典．

［13］［18］（德）克勞思·羅科信著．刑事訴訟法（第24版）［M］．吳麗琪譯．法律出版社，2003．

［14］李龍．論民事判決的既判力［J］．法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），1999，（04）．

［15］葉自強(qiáng)．論既判力的本質(zhì)［J］．法學(xué)研究，1997，（03）．

［16］（日）三個(gè)月章．日本民事訴訟法［M］．汪一凡譯．臺(tái)灣五南出版公司，2000．

［17］何孝元主編．云五社會(huì)科學(xué)大辭典·法律學(xué)［M］．臺(tái)灣商務(wù)印書館．

［19］袁秀挺．民事訴訟一事不再理原則重述［J］．判解研究，2006，（05）．

［20］See，e．g．，Breed v．Jones，421 U．S．519，528 （1975）．“Jeopardy denotes risk．In the constitutional sense，jeopardy describes the risk that is traditionally associated with a criminal prosecution．”

［21］No person shall be…subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb．

［22］Downum v．United States，372 U．S．734，737－738（1963）．

［23］Lee v．United States，432 U．S．23，27 n．3 （1977）．

［24］Wade v．Hunter，336 U．S．684，688．

［25］Ashe v．Swenson，397 U．S．436，443（1970）．

［26］王錫三．民事訴訟法研究［M］．重慶大學(xué)出版社，1996．

［27］［29］林朝榮，林蕓澧．既判力與二重危險(xiǎn)之研究［M］．臺(tái)灣一品文化出版社．

［28］王兆鵬．一事不再理［M］．元照出版公司，2008．

［30］North Carolina v．Pearce，1969；United States v．Halper，1989．

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Discrimination on Prohibit Repeat Recourse Relevant Concepts

Kong Jun，Zhang Wenjie

In legal circles，adjudged force and non bis in idem and prohibition of double jeopardy is not the clear，in judicial practice has caused some confusion．The basic purpose of adjudged force but to ensure that the entity of certainty and finality of the judgment，adjudged force prohibited the court conflicting entity trial，with the effect of substantive law，bis in idem effect of an objective；Things are no longer only reason the effectiveness of the procedural constraints on the same subject matter of litigation further prosecution or proceedings；prohibition of double jeopardy protection of the rights of the people，and indirectly to achieve the purpose of ensuring the finality of the Judgment，not physical judgment，and has a point of contention effect．This three are very different，so can not substitute and confused with each other．

adjudged force；bis in idem；prohibition of double jeopardy；discrimination

D926．4

A

1007－8207（2012）03－0080－05

2011－12－23

孔軍 （1977—），男，中國社會(huì)科學(xué)院刑事訴訟法專業(yè)法學(xué)博士；張文杰 （1981—），女，青島市李滄區(qū)人民檢察院助理檢察員。