□ 孫麗君

（蘭州商學(xué)院，甘肅 蘭州 730020）

規(guī)范與實(shí)踐的悖離
——民族自治地方法律變通的問題及對(duì)策

□ 孫麗君

（蘭州商學(xué)院，甘肅 蘭州 730020）

民族自治地方法律變通存在的主要問題是關(guān)于變通的規(guī)范與變通實(shí)踐的悖離，這種悖離主要體現(xiàn)在憲法、法律賦予了民族自治地方的自制機(jī)關(guān)立法變通權(quán)，但民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在實(shí)踐中卻并未充分行使這種變通權(quán)，而憲法和法律并未授予民族自治地方的司法機(jī)關(guān)變通權(quán)，但在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)出于種種目的卻大量進(jìn)行著變通行為。解決這種悖離現(xiàn)象的主要對(duì)策是通過完善的法律制度促使民族自治地方的自治機(jī)關(guān)積極行使法律變通權(quán)，同時(shí)通過憲法或法律授予民族自治地方的司法機(jī)關(guān)一定的變通權(quán)，但應(yīng)明確變通權(quán)行使的目的及范圍，以限制司法機(jī)關(guān)濫用變通權(quán)。

立法變通權(quán)；司法變通權(quán)；法律變通規(guī)范；法律變通制度

雖然我國法律變通制度歷經(jīng)半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入相對(duì)成熟階段，且作為用法律方式協(xié)調(diào)民族關(guān)系、解決民族問題的手段取得了較好的社會(huì)效果，但我國的法律變通實(shí)踐仍存在許多問題。本文認(rèn)為，我國法律變通制度存在的主要問題是規(guī)范與實(shí)踐的悖離。

一、民族自治地方法律變通規(guī)范與實(shí)踐的悖離

民族自治地方立法變通制度存在的主要問題是變通規(guī)范與變通實(shí)踐的悖離。這種悖離體現(xiàn)在憲法、法律賦予民族自治地方的自制機(jī)關(guān)立法變通權(quán)，但民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在實(shí)踐中并未充分行使這種變通權(quán)，而憲法、法律并未授予民族自治地方的司法機(jī)關(guān)變通權(quán)，但在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)出于種種目的卻大量進(jìn)行著變通行為。

（一）立法變通權(quán)行使不充分

我國的憲法、立法法、民族區(qū)域自治法以及刑法、民法通則、婚姻家庭繼承法等13部法分別授予民族自治地方的自治機(jī)關(guān)可以制定自治條例、單行條例以及變通規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定的形式對(duì)國家法律進(jìn)行變通。由此可以推斷，民族自治地方的立法變通權(quán)是民族自治地方的一種法定權(quán)權(quán)力。但在實(shí)踐中，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)對(duì)于法律變通權(quán)的行使卻極其不充分。具體體現(xiàn)在作為立法變通權(quán)行使結(jié)果的規(guī)范性法律文件——自治條例、單行條例、變通規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定等，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都顯現(xiàn)出立法變通權(quán)行使的不充分。

從數(shù)量上看，自治條例、單行條例、變通規(guī)定的數(shù)量不多。以自治條例為例，截至2006年底，全國155個(gè)民族區(qū)域自治地方中有22個(gè)自治州、自治縣的自治條例還在討論之中，更為遺憾的是5個(gè)少數(shù)民族自治區(qū)的自治條例，易稿有的幾十次，歷時(shí)十幾載，但始終不能出臺(tái)。［1］就單行條例而言，立法總量上也偏少。截至2006年底，全國155個(gè)民族自治地方共出臺(tái)單行條例411件。變通規(guī)定的數(shù)量更少，共計(jì)74件，并且民族自治地方變通或補(bǔ)充法律自治權(quán)的行使大都是針對(duì)法律做出的，而對(duì)國務(wù)院行政法規(guī)進(jìn)行變通或補(bǔ)充執(zhí)行的則相對(duì)較少。［2］

從質(zhì)量上看，民族自治地方的立法質(zhì)量偏低并沒有充分行使憲法和法律賦予的變通權(quán)。就自治條例而言存在的主要問題是：自治條例的組織法性質(zhì)濃厚而體現(xiàn)變通性的自治法性質(zhì)相對(duì)較弱。其中關(guān)于民族權(quán)利的規(guī)范明顯不足，關(guān)于民族權(quán)利的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不完整，民族權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的設(shè)置缺乏。我國的自治條例大多都把對(duì)自治機(jī)關(guān)的設(shè)置、職責(zé)以及作用等的規(guī)范作為自治條例的立法重心，這種立法技術(shù)強(qiáng)化了自治條例的組織作用，弱化了自治條例的變通特性。［3］（p300）從自治條例立法變通的范圍來說，自治條例在各個(gè)領(lǐng)域之間分布極不平衡，綜觀各民族自治地方的自治機(jī)關(guān)已經(jīng)出臺(tái)的自治法規(guī)，絕大多數(shù)是關(guān)于使用民族語言、照顧民族風(fēng)俗、培養(yǎng)民族干部、發(fā)展民族人口等方面的變通規(guī)定。從自治權(quán)方面來說，大多是關(guān)于社會(huì)、文化、語言文字方面的變通權(quán)，而規(guī)范經(jīng)濟(jì)、財(cái)政稅收等領(lǐng)域的變通則相對(duì)較少。從我國單行條例的質(zhì)量來看，我國單行條例內(nèi)容單一，調(diào)整范圍狹窄，具體內(nèi)容也缺少民族特色和地域特點(diǎn)。尤其是涉及市場經(jīng)濟(jì)、教育、基礎(chǔ)設(shè)施、民族文化、民族干部、自然資源、生態(tài)環(huán)境等方面的單行條例相對(duì)較少。

從內(nèi)容上看，單行條例存在著缺陷。人們?cè)诜蓪?shí)踐中對(duì)單行條例和地方性法規(guī)的性質(zhì)分辨不清。這從一個(gè)側(cè)面說明自治地方的單行條例缺乏民族特色，也沒有充分利用國家賦予它的變通權(quán)。［4］對(duì)于變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定而言，主要問題是變通和補(bǔ)充的內(nèi)容單一，變通性不強(qiáng)。截至目前授權(quán)民族自治地方對(duì)國家法律、法規(guī)進(jìn)行變通規(guī)定的法律有13部。但是，民族自治地方在變通實(shí)踐中，僅僅針對(duì) 《婚姻法》、《選舉法》、《繼承法》、《森林法》、《義務(wù)教育法》、《土地管理辦法》等做出了變通規(guī)定。而在現(xiàn)存的74件變通規(guī)定中，針對(duì)《婚姻法》的變通和補(bǔ)充規(guī)定就占全部變通和補(bǔ)充規(guī)定的50%，對(duì)《刑法》、《民法》等重要急需變通的法律卻沒有變通規(guī)定。由此看來，在法律變通實(shí)踐中民族自治地方立法變通所涉及的范圍較窄。

（二）濫用司法變通權(quán)

從我國現(xiàn)行《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《立法法》以及授權(quán)民族自治地方進(jìn)行法律變通的有關(guān)法律來看，享有法律變通權(quán)的主體是民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，包括自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會(huì)和這些自治地方的人民政府，不包括民族自治地方的各級(jí)司法機(jī)關(guān)。但是，由于變通立法權(quán)行使的不充分，使得民族自治地方的司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中遇到一些不同于漢族地區(qū)的特殊案件缺乏裁判的依據(jù)，如果直接依據(jù)國家法律解決糾紛，可能會(huì)導(dǎo)致不必要的糾紛甚至地區(qū)性的社會(huì)秩序混亂。司法機(jī)關(guān)為了解決糾紛、緩和社會(huì)沖突和矛盾，在追求案件審理社會(huì)效果的司法政策指引下，在事實(shí)上常以隱晦的方式進(jìn)行著變通法律的行為。這種變通行為由于沒有國家憲法和法律的明確授權(quán)而不具有合法律性。正如民族法學(xué)家胡啟忠所言：“與立法變通權(quán)在行使過程中缺乏主動(dòng)性和創(chuàng)造性的特點(diǎn)相比，民族自治地方在法律適用過程中的變通尤其是刑事司法方面的變通似乎具有相當(dāng)?shù)闹鲃?dòng)性和創(chuàng)造性?！保?］（p184）因而在民族自治地方存在一種濫用變通權(quán)的傾向。

二、變通規(guī)范與變通實(shí)踐悖離的原因分析

（一）法律變通規(guī)范的缺陷

現(xiàn)行憲法和法律，雖然規(guī)定了民族自治地方的自治機(jī)關(guān)享有立法變通權(quán)和執(zhí)行法律的變通權(quán)，卻并未賦予民族自治地方的司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中變通法律的權(quán)力，就已有的關(guān)于民族自治地方法律變通的規(guī)范來看，這些規(guī)范對(duì)民族自治地方法律變通權(quán)的內(nèi)容范圍、方式等規(guī)定的不夠具體且缺乏操作性。我國現(xiàn)行的憲法和法律只有個(gè)別條文涉及到立法變通權(quán)的問題：《憲法》第115、116條，《民族區(qū)域自治法》第19條、20條，《立法法》第66條、80條。此外，《婚姻法》第50條、《刑法》第90條、《老年人權(quán)益保障法》第49條、《民事訴訟法》第17條、《民法通則》第151條、《繼承法》第35條、《婦女權(quán)益保障法》第60條、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第68條、《收養(yǎng)法》第32條、《森林法》第48條、《國旗法》第7條。這些法律條文是在民族國家視角下形成的，對(duì)變通權(quán)的規(guī)定是從自治權(quán)的原則性角度加以確認(rèn)的，由于我國大多數(shù)學(xué)者將自治權(quán)定性為國家權(quán)力體系中的一部分，所以我國有關(guān)法律變通的制度建構(gòu)基本上是以權(quán)力為中心建構(gòu)起來的，沒有考慮到自治權(quán)的權(quán)利屬性，因而其局限很大。它們只是對(duì)法律變通權(quán)做出了原則性的規(guī)定，而對(duì)法律變通權(quán)的基本含義、范圍、結(jié)構(gòu)、適用條件、程序和保障措施均未規(guī)定。此外，這些條文關(guān)于變通權(quán)主體的規(guī)定也不明確，對(duì)民族自治地方法律變通權(quán)行使的救濟(jì)機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制的規(guī)定也不健全。

（二）法律變通的運(yùn)行機(jī)制不完善

我國法律變通權(quán)的行使缺乏良好的社會(huì)基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)在思想觀念方面。民族區(qū)域自治地方享有變通權(quán)行使的前提是人們對(duì)民族自治地方享有這項(xiàng)權(quán)利的承認(rèn)與認(rèn)可，只有這種變通權(quán)得到社會(huì)的自覺承認(rèn)與認(rèn)可，才能創(chuàng)造變通權(quán)行使的有利環(huán)境。而社會(huì)對(duì)變通權(quán)的承認(rèn)與認(rèn)可，主要是基于其民族區(qū)域自治的自治權(quán)意識(shí)，即認(rèn)為民族自治地方的自治權(quán)是少數(shù)民族人民群體應(yīng)當(dāng)享有的一項(xiàng)人權(quán)，實(shí)際上是對(duì)少數(shù)民族獨(dú)特性、差異性的承認(rèn)。根據(jù)查爾斯泰勒的本真性自我認(rèn)同的觀念，少數(shù)民族追求獨(dú)特性的人權(quán)具有正當(dāng)性。法律變通權(quán)是這種權(quán)利的一種，因此，少數(shù)民族的這項(xiàng)特有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)與認(rèn)可。“然而從全國范圍來看，由于我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式以及一直強(qiáng)調(diào)的與中央保持一致的政治原則的要求和意識(shí)形態(tài)的宣傳，使得執(zhí)政黨的路線、方針、政策，國家的法律、法規(guī)，一般都是從中央一直貫徹到基層，加上在貫徹和執(zhí)行過程中不斷強(qiáng)調(diào)的統(tǒng)一性、服從性、紀(jì)律性等原則和精神的要求，使得某些國家機(jī)關(guān)和社會(huì)的某些部門往往忽略作為中國的基本國策和政治制度之一的民族區(qū)域自治的重要地位和作用， 有時(shí)甚至忽略它的存在?！保?］（p735）雖然學(xué)界承認(rèn)法律變通權(quán)包括立法變通權(quán)和法律適用變通權(quán)，即司法變通權(quán)（如民族法學(xué)家吳宗金、彭謙認(rèn)為：既要保障國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，又要依法對(duì)國家法律變通實(shí)施，這是我國民族地區(qū)實(shí)施國家法律的基本特點(diǎn)。法律變通是法律實(shí)施中解決國家法律與民族特點(diǎn)沖突的有效方法，而且具有可靠的理論根據(jù)和客觀根據(jù)支持。法律變通受原則和范圍約束，其方式有變通立法與變通司法之分［7］（p870）），但由于在思想、觀念方面存在著錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，憲法和法律沒有授予民族自治地方的司法機(jī)關(guān)享有法律適用變通的權(quán)力。法律不賦予民族自治地方的司法機(jī)關(guān)變通法律的權(quán)力，并不意味著民族自治地方的司法機(jī)關(guān)在法律實(shí)踐中就不進(jìn)行變通適用。事實(shí)上這些機(jī)關(guān)在法律適用中為了某種目的進(jìn)行著大量的變通行為，這種變通行為因?yàn)樽陨砭哂休^大的靈活性而容易被濫用。

（三）法律變通實(shí)踐缺乏理論指導(dǎo)

“我國的法學(xué)理論研究的總體情況是立法理論研究相對(duì)落后，而民族自治地方立法理論研究更為落后”。［8］（p4）由于現(xiàn)行制度框架的原因，對(duì)民族自治地方司法變通的研究更是鳳毛麟角。因此，造成我國法律變通實(shí)踐無論是立法變通實(shí)踐還是司法變通實(shí)踐都缺乏理論指導(dǎo)。缺乏理論指導(dǎo)的立法變通實(shí)踐導(dǎo)致立法變通權(quán)行使的不充分，缺乏司法變通理論指導(dǎo)的司法變通實(shí)踐導(dǎo)致司法變通權(quán)的濫用。正如著名法律社會(huì)學(xué)家坎特諾維茨所言，沒有實(shí)踐的理論是空洞的，缺乏理論指導(dǎo)的實(shí)踐是盲目的。因此，我國民族自治地方法律變通的實(shí)踐必然帶有一定的盲目性和隨意性。

（四）從事法律變通工作的隊(duì)伍不健全

立法機(jī)關(guān)和司法隊(duì)伍不健全是立法變通權(quán)行使不充分和司法變通權(quán)濫用的外在因素。民族自治地方法律變通權(quán)行使的充分與否，很大程度取決于自治機(jī)關(guān)民族干部的數(shù)量和質(zhì)量。目前，從我國民族自治地方從事民族立法工作人員的構(gòu)成來看，民族干部所占比例較低，對(duì)民族地區(qū)實(shí)際情況缺乏了解，同時(shí)由于司法工作者中受過法律中等和高等教育的比例很小，因而在立法技術(shù)上能力不高。這些都影響著法律變通權(quán)行使的效率和質(zhì)量。民族自治地方司法變通權(quán)行使的好壞，在很大程度取決于民族自治地方司法機(jī)關(guān)民族干部的質(zhì)量。如對(duì)天祝藏族自治縣人民法院的調(diào)查情況來看，“該縣法院干警總數(shù)為68人，藏族占41.17%，土族占2.94%。文化程度上，大專30人，占44.12%，本科，19人，占27.94%，通過司法資格考試的3人，占全部人數(shù)的4.41%，這些人中間能熟練運(yùn)用藏語進(jìn)行交流和溝通的僅占8.33%，不能運(yùn)用藏語的占50%”。［9］（p265－267）

三、解決規(guī)范與實(shí)踐悖離現(xiàn)象的對(duì)策分析

（一）完善法律變通的規(guī)范

國家應(yīng)突破現(xiàn)有的憲政框架，賦予民族自治地方更大的自治權(quán)，這種自治權(quán)不僅包括民族自治地方自治機(jī)關(guān)的立法變通權(quán)，也應(yīng)包括民族自治地方的司法變通權(quán)。同時(shí)，通過具體法律如《立法法》、《民族區(qū)域自治法》或具體部門法細(xì)化法律變通權(quán)的規(guī)定，包括民族自治地方行使法律變通權(quán)的主體，不同的主體行使法律變通權(quán)的范圍，行使法律變通權(quán)的條件和程序以及對(duì)變通權(quán)行使的監(jiān)督機(jī)制、變通權(quán)的救濟(jì)機(jī)制等。

（二）完善法律變通權(quán)行使的運(yùn)行機(jī)制

制度運(yùn)行必須具備一定的社會(huì)環(huán)境。制度運(yùn)行的環(huán)境主要是制度的執(zhí)行者和制度的約束者對(duì)制度的正確認(rèn)識(shí)，兩者中的任何一方對(duì)制度的認(rèn)識(shí)存在偏差或錯(cuò)誤都可能影響到制度的實(shí)施效果。因此，必須從觀念上糾正制度的執(zhí)行者以及受制度影響者對(duì)法律變通制度的認(rèn)識(shí)，使民族自治地方的自治機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到，法律變通權(quán)既是民族自治地方的一項(xiàng)地方自治權(quán)力，也是民族自治地方人民的一項(xiàng)自治權(quán)利。這是國家對(duì)少數(shù)民族特殊性的一種承認(rèn)。在權(quán)利觀念的支配下，民族自治地方的法律變通權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿液推渌褡宓某姓J(rèn)，民族自治地方的人民可以在憲法和法律授權(quán)的范圍內(nèi)自主地行使該項(xiàng)權(quán)利，只要不違背憲法和法律的規(guī)定，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不得以任何理由加以干涉。當(dāng)這種權(quán)利在行使的過程受到侵犯時(shí)，可以通過法律的途徑予以救濟(jì)。同時(shí)，國家機(jī)關(guān)應(yīng)明確，民族自治地方的法律變通權(quán)是少數(shù)民族自治地方人民的一項(xiàng)特殊權(quán)利。對(duì)于少數(shù)民族在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使這項(xiàng)權(quán)利無正當(dāng)理由不得加以干涉。

（三）加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族地區(qū)法律變通的理論研究

加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族地區(qū)法律變通的理論研究主要包括兩個(gè)方面：一是加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族地區(qū)立法變通理論研究；二是加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族地區(qū)司法變通的理論研究?，F(xiàn)有的法律變通理論主要集中在立法變通領(lǐng)域，在司法變通領(lǐng)域的研究很少，且現(xiàn)有的變通理論研究也缺乏實(shí)踐針對(duì)性。因此，在法律變通理論研究中，應(yīng)加大對(duì)司法變通理論研究的力度，且理論研究應(yīng)關(guān)注法律變通實(shí)踐中存在的主要問題，并針對(duì)這些問題提供相應(yīng)的策略和解決方案。

（四）健全民族自治地方的立法與司法者隊(duì)伍

民族自治地方的法律變通之所以存在上述悖離現(xiàn)象，一個(gè)重要的原因是民族自治地方的立法與司法變通隊(duì)伍不健全。因此，要提高法律變通的質(zhì)量必須健全民族自治地方的立法、司法隊(duì)伍。對(duì)此，國家應(yīng)加大對(duì)少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展所需的法律人才的培養(yǎng)力度。少數(shù)民族地區(qū)的法律實(shí)踐工作所需要的法律人才具有特殊性，一方面要求具備法律職業(yè)所必須具備的知識(shí)和技能，另一方面還應(yīng)當(dāng)具有少數(shù)民族地區(qū)的地方文化知識(shí)。因此，建議國家加大對(duì)西部少數(shù)民族地區(qū)高校法律專業(yè)建設(shè)的投入力度，讓高校承擔(dān)為少數(shù)民族地區(qū)培養(yǎng)專門法律人才的主要職能。高?？梢院蜕贁?shù)民族地區(qū)的基層司法組織及少數(shù)民族地區(qū)的自治機(jī)關(guān)聯(lián)合共建研究基地，基地既承擔(dān)研究少數(shù)民族地區(qū)立法與司法職能的研究任務(wù)，同時(shí)也承擔(dān)定向?yàn)樯贁?shù)民族地區(qū)培養(yǎng)特殊法律人才的職能。

［1］鄒永佳.關(guān)于自治法規(guī)設(shè)定行政許可的研究［D］.延邊大學(xué)法學(xué)院，2007：6.

［2］朱玉福，唐文武.落實(shí)民族區(qū)域自治法律變通補(bǔ)充權(quán)的法律保護(hù)研究［J］.貴州民族研究，2007，（01）：43.

［3］曾憲義.關(guān)于自治條例立法的思考［A］.劉茂林.公法評(píng)論［C］.北京大學(xué)出版社，2004.

［4］程建.論單行條例——從內(nèi)蒙古自治區(qū)單行條例立法現(xiàn)存問題談起［J］.內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002，（06）：37.

［5］張曉輝.中國法律在少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)施 ［M］.云南大學(xué)出版社，1994.

［6］陳云生.憲法人類學(xué)［M］.北京大學(xué)出版社，2005.

［7］中國法律年鑒社.中國法律年鑒（第十部分）［M］.中國法律年鑒出版社，2004.

［8］楊道波.自治條例立法研究［M］.人民出版社，2008.

［9］康耀坤，馬洪雨.中國民族自治地方立法研究［M］.民族出版社，2007.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

The Department of Norms with Practices——Problems and Countermeasures of the Legal Modifications in Ethnic Autonomous Areas

Sun Lijun

The main problems of the legal modifications in ethnic autonomous areas are depart from the alternative specifications and alternative practice，that department the main enshrined in the right of the legislative modifications of the organs of self－government in ethnic autonomous areas which was given by Constitution and laws，but the organs of self－government in ethnic autonomous areas did not fully exercise this right in practice.However，the Constitution and the law don＇t grant the right of the judiciary modifications of the ethnic autonomous areas，but in practice the judiciary has a large number of alternative behaviors for various purposes.The main countermeasures of this department is a sound legal system to promote the autonomous organs in national autonomous areas to actively exercise their legal alternative the right，at the same time，grant the judicial organs of the national autonomous areas same modifications by the Constitution and laws，but it should be a clear alternative right to the purpose and scope of the exercise，in order to limit the abuse of judiciary′s right.

accommodation power in legislation；accommodation power in judicial；legal modifications specification；legal modifications to the system

D921.8

A

1007－8207（2012）08－0072－04

2012－04－20

孫麗君 （1974—），女，河南洛陽人，蘭州商學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)。

本文系教育部人文社科一般項(xiàng)目 “法律變通問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：09YJA820033。