童德華

(中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院,湖北武漢 430074)

從刑法解釋到刑法論證

童德華

(中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院,湖北武漢 430074)

當前刑法解釋是根據(jù)理想情境構建起來的、封閉法律認識體系。其主要缺點有三:目標不明確、根基不可靠、結論不可信,它無力擔負起法律適用的重任。在風險社會結構中,根據(jù)法律適用中的道德根基一致性要求和不可避免的政治角力,考慮到法官造法的事實和其中隱含的道德論爭,需要將基于解釋展開的法律論證作為刑法適用的基本方式。刑法論證以合理性為訴求目標,通過促進在開放刑法結構中的論證主體間的對話而展開。

解釋;論證;道德性論辯;政治角力;合理性

研究刑法適用的方法無疑是具有現(xiàn)實意義的。傳統(tǒng)刑法學強調刑法解釋方法的適用價值,可是晚近在德國興起的法律論證理論或者商談理論,應當使我們意識到刑法解釋方法具有很大的局限性。本文順著對解釋方法是否充分的關注,思考刑法解釋方法論的幾個基本問題,希望為法律論證方法進入刑法適用的機制中來提供前序性研究。

一、解釋型刑法適用:必要的還是充分的?

無論在理論上還是在實踐中,解釋都被當作刑法適用的重要方式,也因此成為刑法學研究的重要論題和基本方法,故此有學者提出:“狹義的刑法學,僅指刑法解釋學”[1]1。這種觀點雖不能獲得刑法學界的完全認同,但在大部分學者看來,它基本上還是可以接受的,因為絕大多數(shù)人都接受這樣的判斷:刑法條文具有抽象性和穩(wěn)定性,部分用語存在多義性問題,在復雜的法律現(xiàn)實生活中,根據(jù)法律適用的統(tǒng)一化要求,所以刑法解釋對于刑法適用是必要的[2]23。即便在外國,重視刑法解釋也不例外,法官被認為是透過法律、并借“法律解釋及其續(xù)造”來尋找法律答案的[3]10。

筆者同意刑法規(guī)范的適用須以法官的先行解釋為前提,但對上述判斷有這樣一個疑問:刑法解釋是否能真正構成刑法適用的必要途徑呢?特別是在刑法實現(xiàn)社會正義的過程中,刑法解釋是否能如“刑法學就是刑法解釋學”的觀點所預言的那樣,構成刑法適用的充分準備或方法呢?

顯然,對上述疑問的否定性回答,無論是關于必要性或者關于充足性的,都將顛覆傳統(tǒng)刑法適用的基本方式——刑法解釋在刑法中的地位。而近期在刑法理論上和實踐中發(fā)生的多起法律論爭似乎越來越表明,在我們的刑法適用機制與社會現(xiàn)實之間存在著許多不盡協(xié)調的地方①。基于這樣一種認識,筆者認為,我們非常有必要對上述疑問進行討論,我們不但要檢討解釋在理想情境下是否真的具有可行性,還要在現(xiàn)實情境中討論解釋必須正視的、經(jīng)由非法律規(guī)則性因素產(chǎn)生的重大法律適用問題。假定最終出現(xiàn)“解釋死了”這樣的情形,那么,為刑法適用塑造一種新的有效規(guī)則和方法無疑是必然的答案。

二、“理想情境”中的解釋難題

在現(xiàn)行解釋機制中,以司法裁判為中心的司法解釋和以學者闡述為中心的學理解釋無疑得到了公認,而立法性解釋和其他主體的解釋依舊存在著合法性爭議,在我國理論上要么飽受批判,要么不被重視[4]244。而這個問題和中國的現(xiàn)實情形有著必然的關聯(lián),所以本文將在后面討論它。在這部分主要討論以司法裁判為中心、兼顧學理解釋的解釋機制在刑法適用中的可能性。

筆者認為,當前的刑法解釋機制是在一種“理想情境”下被建構起來的、封閉的法律認知體系。它的基本特征在于:其一,獨立的司法運作體系是這種解釋機制被施展開來的理想場域,所以它從理論上要排斥其他主體介入到刑法適用中來;其二,在整個社會結構中,刑法適用被結構化在一個“真空”狀態(tài)下,在法律現(xiàn)實化的過程中,要求刑事司法人員遠離政治糾葛、遠離道德論爭、遠離一切與案件相關聯(lián)的非法律規(guī)則性因素,最終它要求刑法司法作為一個特殊的系統(tǒng)與社會系統(tǒng)保持距離;其三,刑事司法人員在審判刑事案件的時候,主要運用“三段論式”的法律推理方式,對法律爭端問題進行形式化的處理。

可見,封閉體系是解釋的理想情境得以延續(xù)的保證,理想情境構成解釋在封閉體系中運用的前提。根據(jù)理想情景的安排和封閉體系的主旨,法律適用的主體——司法人員或者法官——無疑被置于解釋機制的中心,在法律現(xiàn)實生活中,司法人員壟斷著解釋權,或與其他法律專家結成“法律人共同體”[5]聯(lián)盟從而擁有解釋優(yōu)先權。最終,刑法解釋在脫離了現(xiàn)實情境的理想狀態(tài)下,排斥法律受眾的法律理解和感受,被結構為一種哈貝馬斯所謂的、封閉的“自我導控系統(tǒng)”[6]62。“法律人共同體”經(jīng)此向社會提供他們的刑法正義產(chǎn)品。

在這樣的理想情景下,上述封閉的刑法解釋機制是否就真的具有實現(xiàn)刑法的可能性呢?在筆者看來,答案是否定,因為在關乎刑法解釋機制的幾個重要因素上,要么在理論上還存在著認識上的分歧,要么在知識社會學中遭到了近乎無情的否定,這些因素有三點:一是解釋的目標不明確,二是解釋的根基不一致,三是解釋的結論不可信。

1.解釋的目標不明確

在當前的刑法解釋類型中,我們將發(fā)現(xiàn)解釋目的是一個棘手的問題。一方面是理論上存在著一種回避解釋目的的做法;另外一方面是對如何選擇解釋目標還存在無法解決的爭論。

就前一個問題來看,例如在我國刑法教義中,解釋的主體權和方法是重點問題,刑法解釋方法分為文理解釋和論理解釋,后者復分為必然解釋、擴張解釋和限制解釋[2]23。至于刑法解釋的目的,則普遍不予重視。所以雖然有個別學者在刑法教義中提到了目的解釋,但也僅僅將它作為近10種解釋方法中最后的一種[1]43。

可是,上述方法論意義上的解釋技術距離刑法的實現(xiàn)還很遠。首先,文理解釋和論理解釋的分類對于刑法適用而言是沒有現(xiàn)實意義的,因為在司法實踐中,不存在單純對法律條文字面含義進行解釋的需要,所以并不存在嚴格意義上的文理解釋。其次,傳統(tǒng)論理解釋中的幾種類型很難被當作解釋方法,如必然解釋、擴張解釋和限制解釋,它們更接近于解釋的后果,最多不過具有引導解釋方法的效果。再次,根據(jù)“規(guī)范目的是一切解釋的重要目標”[7]321的論見,發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范中的目的之目的解釋,不僅是解釋的方法,更是引導解釋展開的方向。而刑法解釋論中恰恰缺乏對于刑法規(guī)范目的的重視。由此可以說,當前刑法教義的內容普遍地遠離了解釋目標。

而在解釋目標的選擇上,至少在我國刑法學界依舊存在著嚴重分歧,有“法律文本說”、“立法原意說”、“客觀需要說”、“折中說”等觀點[8]。在此論爭的漩渦中,必然導致刑法判準和裁判結論的分離。在刑法實踐中,與此關系最為密切的莫過于風化犯罪或者性犯罪,如關于“查泰萊夫人的情人”這部世界知名小說是不是“淫穢書刊”,在根據(jù)“立法原意”和“現(xiàn)實需要”加以決斷時,結論很可能是不一樣的。在日本,正是根據(jù)二戰(zhàn)之后“關于猥褻觀念的社會通念發(fā)生了特別顯著的變化”這一事實,而認定出版發(fā)行這一著作不構成犯罪①日本最大判昭32.3.13 集11.3.997。。換言之,如果根據(jù)日本刑法制定之初的立法者意思,司法機關很可能要作出有罪的判決。因此,刑法解釋需要探知“立法者在刑法規(guī)范中所承認的目的”這樣的觀點[9],是不可能實現(xiàn)刑法目的的。

此外需要注意到,以現(xiàn)在人的眼光去審視前人的觀念,在大多數(shù)時候是很困難的,不說要明確探知一位相隔百十年前的立法者的想法,即便在了解同時代立法者的意思時也可能發(fā)生錯誤,如我國司法解釋和立法解釋就挪用公款罪中“歸個人使用”的分歧[10]59,在一定程度上說明了“立法原意說”的不可靠。事實上,對于絕大多數(shù)法律爭議點而言,運用“立法原意說”和“法律文本說”都是不可行的,我們承認法律文本承載著一定的意思,可是這個意思是當下現(xiàn)實需要所賦予的,法律文本也因此具備了現(xiàn)實的、作為法的真正意義;我們也可以說,刑法規(guī)范中的目的在過去、今天以及未來刑法中的一致性,是不同時期的社會現(xiàn)實需要的歷史累積結果,它并不如羅克辛所言那樣依賴于“立法者在法律政策方面作出的價值決定”[11]86。所以刑法解釋的目的只能是社會現(xiàn)實的“客觀需要”。

而社會現(xiàn)實需要在刑法世界中最終表現(xiàn)為“自由—秩序”的需要。任何一個解釋者的眼光可能盯著自由,也可能盯著秩序,此時,解釋的目的似乎是明確的;但是,一旦考慮到“安全具有一張兩面神似的面容”[12]296,則解釋者就必須一眼盯著自由、一眼盯著秩序。此時,刑法規(guī)范本身只能提供一般性的目的,而更具體的目的則取決于“自由—秩序”的權衡,且難以獲得確定性保證?；蛘哒f,對于單個解釋者而言,解釋目標可能是明確的,但是在數(shù)個解釋者中間,他們相互提出的目標在很多時候是不一致的,就如有的學者主張客觀主義立場、有的主張主觀主義立場、還有的主張折中的立場一樣。

2.解釋的根基不可靠

刑法解釋旨在闡明刑法規(guī)范的含義,或者是“解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來”[4]16。很明顯,這是一種從“解釋者”到“法律文本”的“主體—客體”認識圖式:它要求認知者不滲雜主觀成分地去認識處在自己的純客觀性中的對象——認識是對象在意識中的“圖像”[13]145。在這種圖式中,隱含著這樣的一個理據(jù):解釋者具有發(fā)現(xiàn)法律“客觀正確性”的能力,因為這種能力獲得了認識主體的理性保證。

解釋者是否真正具備這種發(fā)現(xiàn)能力所必要的理性呢?一個時期以來,人們誤信人類具有一種創(chuàng)造完美法典的能力。比如“18世紀自然法學派的法學家認為,一種全涉且完善的法律體系可以根據(jù)那些可以經(jīng)由理性而被發(fā)現(xiàn)的自然法(即理想法)原則得到建構。他們認為,這些自然法原則可以從抽象的人性中推論出來?！盵14]47這種思潮極大地推動了后來的法典化運動,同時亦形成了法官“他所需要的只是眼睛”、法官只是“宣告及說出法律的嘴巴”之類的嚴格法律解釋觀[15]72?？陀^而言,現(xiàn)行中國刑法解釋理念與這種解釋觀有著密切的聯(lián)系,甚至依舊遵循著這種解釋觀,因為它依舊在否定和批判法官在司法判決中的造法功能,比如刑法第125條明確禁止“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物”的行為,因為其中明文不包括“非法制造大炮”,所以在實踐上不將“非法制造大炮”的行為作為犯罪處理[9]。

可是,人的理性是有限度的,迄今為止的科學研究無法為刑法科學提供一個絕對客觀的“真”標準,而在價值沖突中,就如哈耶克所說,人的理性只能幫助我們認識到我們有哪些可供選擇的價值,理性已經(jīng)不可能給我們提供進一步的幫助了[16]208—209?！皩嶋H上,對于有意識理性之作用的真正符合理性的洞見,就在于明確指出,理性所具有的最為重要的作用之一便是承認理性控制著自身固有的限度。”[16]218在此意義上,我們要承認解釋者實際上不具有發(fā)現(xiàn)法律“客觀正確性”的絕對可靠的能力保證。在刑法因果關系領域中,這種問題已經(jīng)表現(xiàn)得非常突出了。

在此,我們必須注意到的是,基于認識主體理性的有限性而對現(xiàn)行認識圖式可能和應當產(chǎn)生的影響。否則,“一如在詮釋性理解過程之外,去尋找法的‘客觀正確性’是徒勞的,每一種在理解科學中,將理性與理解的個人性分離的企圖,注定要失敗?！盵13]145

3.解釋的結論不可信

解釋目標不明確和解釋根基不可靠,必然導致結論不可信。對此需要注意的問題主要有兩個:一是解釋結論如何不可信;二是解釋結論不可信是否不值得重視。

筆者認為,解釋結論不可信的深層原因存在于目標和根基方面,而直接的現(xiàn)實因素則是因為法的確定性遭到了來自于多樣化的解釋結論所產(chǎn)生的懷疑。對“許霆案”提供的多種學理解釋方略和論點,對這一問題作了最好的描述。解釋結論的多樣化有的形成于現(xiàn)實生活中的非正常情形,如法官的職業(yè)操守和司法裁決的公正性不被信任,有的形成于有限理性的基本結論中。理性的有限性首當其沖地破除了這樣一種唯理的自然法觀:我們可以從“自然”中建構一個適用于所有人所有時代的、具有明確內容的自然法[13]93。故此,不同時代和不同地區(qū)的司法人員,甚至同一時代、同一地區(qū)的不同司法人員,都不可能就一個案件給出一個具有完全一致性的司法判準。另外,“個人的多樣性被作為正義之可能的一種必要假設”[17]63,對于一個司法裁決是好的或者不好的多樣性評判也成為無法回避的事實,自然,解釋結論的可信性并不具有必然和絕對的真實性基礎,它最終只能取決于可信程度上的社會評價。

而在現(xiàn)代社會中,判決結果的可信性已經(jīng)成為一個必須予以高度重視的法律問題。雖然法的有效性獲得了國家強制力的保證,但是,國家強制力并不是推行法的有效性的唯一和真正有效的方式。在一個民主法治國家里,衡量一個判決好與不好的判準,在很大程度上取決于社會可信性,即法律受眾是否接受它。不同的是,以往的刑法適用主要根據(jù)“真理即權威”的觀點,將判決的可信性訴諸于法官理性認定的案件事實的客觀確定性;但隨著社會發(fā)展,人們發(fā)現(xiàn)事實裁定的客觀和規(guī)范目的的確定實際上無法通過法官的理性認識得到保證,因此,單向度的刑法解釋結論不可能取得社會信任。在一個致力于增進人與人之間和諧交往的多元社會結構里,法律不僅要滿足各種不同的社會功能需要,“它也必須滿足那種最終通過交往主體之理解成就、也就是通過有效性主張的可接受性而實現(xiàn)的社會性整合的脆弱條件?！盵6]104這進一步要求,司法裁判者必須將判決的可信性依據(jù)其最終是否能獲得法律受眾的廣泛接受與支持加以考量。

綜上所述,刑法解釋即便在理想情景下也不可能成為刑法適用的必要方式,更不必說被當作充分的方式。在此意義上,刑法解釋已經(jīng)退隱在法律適用舞臺的幕后,或者說,解釋已經(jīng)無力擔負起法律適用的重任。

三、“現(xiàn)實情境”中的解釋困境

根據(jù)法律有效性的主張,我們必須將刑法解釋置于現(xiàn)實情景中加以考量,這可以進一步讓我們發(fā)現(xiàn)刑法解釋在實踐方面的不足和功能性缺陷。根據(jù)哈貝馬斯的觀點,法律的有效性模式同時指向兩種期待:一種是政治的,期待人們會服從決定和強制,另一個是道德性的,期待人們會在合理推動下承認一種只能通過論辯才能兌現(xiàn)的規(guī)范的有效性主張[6]615。在筆者看來,政治期待和道德論證是解釋的兩個基本向度,除此之外,刑法解釋還必須直接承受現(xiàn)代社會結構的要求,并接受法官在司法實踐中接受現(xiàn)實挑戰(zhàn)的可能狀態(tài)。

1.風險社會結構與刑法適用的客觀境遇

現(xiàn)代社會是一個和傳統(tǒng)工業(yè)社會有別的風險社會。德國學者烏爾里希·貝克在其風險社會理論中向我們展示了這種社會的景象:“現(xiàn)在,人為的不確定性意味著風險成為我們生活中不可避免的一部分,每個人都面臨著未知的和幾乎不能預測的風險。風險變成了‘沒人知道’的另一個詞。我們不再選擇冒險,我們已為其所害。我們生活在暗礁中——一個隨機的風險社會中,沒人能夠逃脫。我們的社會由于隨機風險變得令人迷惑?！盵18]風險社會的最大特點就在于它所包含的“不確定性”:第一,風險具有廣泛性和全球性。風險社會的風險所造成的災難不再局限在發(fā)生地,而經(jīng)常產(chǎn)生無法彌補的全球性破壞;第二,風險具有不可預測性和難控制性,其嚴重程度超出了預警檢測和事后處理的能力;第三,風險具有關聯(lián)性和擴散性,經(jīng)濟風險可以造成政治風險,甚至釀成全社會的風險;第四,風險后果的嚴重性與不可計算性。風險所產(chǎn)生的結果不僅多樣化,而且風險造成的災難范圍更廣,影響更大,其后果無法用傳統(tǒng)方法進行計量[19]。

仔細分析會發(fā)現(xiàn),風險社會理論已經(jīng)解構了傳統(tǒng)刑法解釋的客觀基礎。傳統(tǒng)刑法解釋所依賴的真實和準確的客觀基礎,已經(jīng)不可能獲得現(xiàn)代社會的真實保證,因為一個人的行為是否造成某種結果、造成結果的范圍等很可能是不可預測的,它和其他風險之間具有復雜的關聯(lián)性,且它產(chǎn)生的后果難以被準確地計算出來。這要求傳統(tǒng)刑法解釋方式必須得到更新以適應社會的現(xiàn)實要求。比如在某個時期許多人都表現(xiàn)出某種病癥,如狂躁或者腹瀉,但醫(yī)生不能發(fā)現(xiàn)這種病癥的原因,唯一可知的是這些病患者都食用了某種品牌的保健產(chǎn)品。按照傳統(tǒng)的刑法因果關系理論,只有明確肯定該保健產(chǎn)品具有引起該病癥的因果關系才能追究該保健品的生產(chǎn)者和銷售者的有關刑事責任。但現(xiàn)有技術手段實際上卻難以對此做出明確的肯定證明,結果,生產(chǎn)者和銷售者就可能免于處罰?？墒?這樣做顯然不符合對于風險的預防要求。

有鑒于此,人類業(yè)已開始思考如何采取有效的措施避免危險的發(fā)生。作為傳統(tǒng)法律體系之堅強后盾的刑法,在社會發(fā)展中被賦予了積極任務,充當了防范危險發(fā)生的“急先鋒”,比如在一些國家的環(huán)境刑法中,“環(huán)境”的地位已經(jīng)超越了所謂人類至高無上的價值的“人權”,成為一種被優(yōu)先保護的法益[20]2。這意味著刑法解釋理念的調整。過去的刑法解釋學致力于體系上的完整性和精密性,而很少考慮刑法的社會機能,但是為了適應風險社會結構的需要,它已經(jīng)開始從社會安寧的需要出發(fā),對于法律條文加以理解[20]272。

可是,解釋論意義的先行理解是否能穿透相關事件的客觀基礎,這是十分現(xiàn)實的難題。在刑法解釋的體系中,如上所說的行為和結果的不確定性,已經(jīng)將司法人員置于一個兩難的境地:一方面,司法人員必須對不確定性事實作出確定的回答;另一方面,司法人員無力對行為和結果等法律事件中的基本事實作出客觀性的回答。所以解釋型的法律適用機制,無異于一種將社會秩序的建構委托給毫無技術常識的司法人員的風險博弈。

2.道德向度與刑法適用的價值根基

道德性論證作為刑法解釋的一個基本向度,一直以來是法學史上備受重視、至今依然存在著激烈爭議的課題。今天,這個問題在中國刑法學中甚至成為一個可能劃時代的課題,雖然它在解釋論體系中是一個無法自圓其說的問題。

在一些學者看來,將違反倫理道德要求作為判斷社會危害性或者違法性的一個要素,似乎必然導致以刑法手段強制人們實施合乎道德要求的行為,最終會導致刑法干涉人們內心思想、從而走上主觀歸罪的結局。所以,他們提倡并維護百年前形成的“法律和道德嚴格區(qū)分”原則[21]。因此他們主張,刑法沒有必要將國民全面拘束于一定的倫理秩序內,只要將對維護國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)(法益)作為保護目標即可[1]105。在筆者看來,這種“道德不涉”的刑法解釋觀忽視了刑法適用中關于道德考量的必然論證。

首先,法律和道德是不可分的。在人類歷史的很長一段時期之內,法律和道德就是社會正義考量中如影隨形的兩個基本范疇。不同的是,古希臘人依據(jù)自然正當?shù)膶W說,將法律建基于理論性的道德基礎之上;而古羅馬法學家們將自然正當轉化成自然法,并嘗試著發(fā)掘和宣告這種自然法的內容;中世紀則將自然法建基于神學基礎上,提供的是一種權威性的神學自然法;17、18世紀去除了這種神學基礎,代之以一個理性基礎,并向我們提供了一種理性的神學自然法或理性的倫理自然法;在18世紀末,康德將具有自由意志的自覺個體作為終極的形而上學基點,他從自由意志間理性的和諧共處中,推導出了一條關于權利的終極原則,而不是從作為道德動物的抽象人這一理念中推導出關于權利的一組原則。從此,自然法步入了一個新的時期。自然法不再破壞受到認可的法律素材的權威,不再通過分辨法律和道德的做法而從法律之外引入新的素材,也不再創(chuàng)設法律。自然法反而成為一種對現(xiàn)有法律秩序進行維護、正當化和系統(tǒng)化的方法,而把法律從屬于道德和把法學從屬于倫理學的觀點遭到遺棄[14]4。但是需要注意的,即便在這個時期,受到否定的僅僅是“法律從屬于道德”、“法學從屬于倫理學”之類的觀點,人們并沒有否定法律和道德之間的關系。在今天,我們更容易發(fā)現(xiàn)的是,法律詮釋的運用性論據(jù)不僅同政治的目標性論據(jù)相連,而且同道德的論證性論據(jù)相連,因為外化的法律和內化的道德是相互補充的,它們之間還同時存在著相互交錯。道德不再像理性法理論所設想的那樣作為一套超實證規(guī)范高懸在法律之上,它進入了實證法之中,不僅與法律相互補充,而且也在法律中扎下了根子[6]584。

其次,法益的衡量最終不能脫離倫理秩序根基。“道德不涉”的刑法解釋觀倚仗的一個重要概念是“法益”。在他們看來,“確定法益的內容,實際上是確定刑法目的的內容”[1]112。而法益“是指根據(jù)憲法的基本原則,由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！薄捌渲杏尚谭ㄋＷo的人的生活利益,就是刑法上的法益?！笨墒?“道德不涉”的刑法解釋觀似乎忽視了一個前提問題,即那些生活利益應當根據(jù)什么樣的憲法原則受到刑法保護?比如“查泰萊夫人的情人”一書或者類似“通奸”等行為的刑法性質的判斷,在憲法上和刑法上放生變化的根據(jù)是什么?對于性犯罪的刑罰處罰在各國(如中日)刑法中的差異的根源又是什么?即便在那些所謂“行政犯”中,例如對走私普通貨物的定罪和處罰根據(jù),是否僅僅是因為存在著這樣的刑法禁令呢?

對此,我們還必須注意到,那些正式的刑法規(guī)范并不能勝任實現(xiàn)社會正義的所有工作,其中還存在一些別的事物,這些“別的事物”決定性地參與了所有的審判工作,它們并不見諸于法典或法規(guī)的字里行間。對這一現(xiàn)象的存在,在理論上并無分歧,有分歧的僅僅是對它們的理解:自然法學家們認為,這一未被表述出來的事物就是一個永恒的、理想的道德體系以及由此而來的法律原理,而實在法只能對其作不完美的反映;而歷史法學家則認為,這一未曾表述的決定性因素是習俗和習慣,他們先是追溯這種因素至民族精神那里,繼而又先驗地追溯至一個在整個民族精神中追求自我實現(xiàn)的理念。對此,龐德有一個較為公道的評價,即“較之歷史法學派的‘習慣’理論,自然法理論在我們稱之為‘法律’的事物中,更為直接地描述了這一因素?！盵14]24

事實上,以法益為基點的刑法解釋論在字里行間充斥著一種技術性論斷,而很少考慮解釋結論最終的有效性。比如對“生命對生命的避險問題”,依照我國刑法可能要追究避險人的責任,而在德國、日本等國一般根據(jù)法益衡量說按照阻卻責任的緊急避險處理,為此“道德無涉”的解釋觀認為,生命是等價的,所以應當允許犧牲他人生命來保護自己的生命,犧牲個別人或者少數(shù)人的生命來保護大多數(shù)人的生命[1]276。他們雖然看到了“社會一般觀點”在此中的影響,卻沒有全面揭示存在于中國傳統(tǒng)社會觀念中的那種“舍身成仁”的道義主張。

3.政治角力與刑法適用的社會結構

司法獨立是現(xiàn)代法治的基本特征,也是刑法解釋的理想運作機制。問題在于:司法獨立究竟是指司法獨立于一切個人和機構之外,并自成一個哈貝馬斯所說的“自我導控系統(tǒng)”;還是在將司法作為一種實現(xiàn)公民社會的政治目標的特定手段的同時,要求它采取和其他權力機構不同的運作機制,去合理引導和運用對于社會爭端有影響的各種勢力?

在傳統(tǒng)觀念中,司法獨立被理解為司法獨立于一切其他機構之外,并且不受任何個人、組織團體和機構的影響,如有的學者將司法的獨立性品質確定為“獨立于各種利益、權力、人情等法律因素的影響”[22]。在對待所謂的“民憤”問題,理想解釋觀的這種想法體現(xiàn)得非常明顯。在他們看來,“民憤”固然可以作為實現(xiàn)刑罰目的的一個手段,但是民憤與犯罪的社會危害程度無關、沒有法律依據(jù),甚至有悖刑罰目的,特別是它是一個“難以把握的虛擬價值尺度”,因此它極可能發(fā)展為個人復仇心理的宣泄,因此,“從法律理性的角度講,這種民憤,當然不能作為定罪量刑要求的依據(jù)?！盵21]在筆者看來,這種擴大“民憤”中的消極影響的論述,最終不過是為拒斥民憤提供了一個片面的理由。

拒絕所謂的“民憤”其實是要拒絕法律受眾的參與,所以我們不難理解刑法解釋權論理論中只承認司法解釋和學理解釋的觀點。而這在很大程度起因于對法律受眾情感的不穩(wěn)定性的擔憂,將法律受眾的觀點視為情感的流露,是非理性的產(chǎn)物。如有相當多的學者持這樣的觀點:民意是一種不理性的訴愿,并提出法律受眾借助現(xiàn)代傳媒干預司法已經(jīng)達到了危險的境地[23]。

筆者認為這種見解在對司法理性寄予過高估計的同時,忽視了民意中的理性成份。首先,“并不是所有情感都是非理性的,所以我們通過情感創(chuàng)造的自我也不必是非理性的?！盵24]224而且我們還要意識到,沒有情感,我們就不可能做出理性的決定,即“情感給與我們洞見深知知識?！盵24]224其次,我們不能將法律受眾在道德觀、價值觀和法律觀上的差異歸因于不理性的結果,因為法律受眾對于公平和正義的道德向往、法律訴求在整體上并不具有優(yōu)劣差別,且都應當根據(jù)法律理性的需要得到必要的尊重;再次,對于法律受眾所表現(xiàn)出的某些不理性行動,并不構成司法者拒絕視聽的理由,相反,只有“理性地考量非理性的事物”[15]85,才能合理建構司法體系和社會之間的信任關系,推而言之,司法才能在更廣闊的領域樹立獨立的特質。

另外還必須看到,法律受眾參與法律適用的評價,事實上在古往今來都不足為奇,只不過它在現(xiàn)代民主國家表現(xiàn)出更為復雜的一面。民眾在法庭之外集會、游行和示威是最為經(jīng)典的方式。隨著現(xiàn)代新聞監(jiān)督方式的便捷和發(fā)達,在新聞媒體和網(wǎng)絡論壇上發(fā)表言論也逐漸成為一種更有影響、更有動員性和開放性的方式。考究我國近年來一些熱點刑事案件從審到判的戲劇性演變過程,不能否定網(wǎng)絡輿論在此中所發(fā)揮的重要作用。

法律受眾借助不同力量、通過不同方式介入刑法適用的領域,體現(xiàn)的是一種“政治性角力”。正視這種角力并不單單是中國刑事法治化過程中所遇到的困境,而且也是當前世界刑事司法體系所面臨著的普遍困境[25]:現(xiàn)代社會的法律適用已經(jīng)不可避免地受到大眾輿論的干預,多種法律主體自覺或不自覺地圍繞一個司法判決進行“政治角力”成為法律論證中無法抗拒的力量;它所導致的一個變化是,受害人、普通公民以及“代表”這些群體的電視評論人等對司法判決的影響日益增加,與之相反,學者、法官以及其他專家的意見受到冷落。在英美法系國家以及日本,理論界將這種現(xiàn)象當作刑事中的“民粹主義”而加以研究[26]。因此要承認政治角力對于在法律適用的影響。

4.法官造法與刑法適用的法律風險

在我國,司法機關的司法解釋受到的最大批判就是它具有準立法性質,而司法裁判中的“法官造法”尚沒有引起過多重視。

在西方法學界,“法官經(jīng)由創(chuàng)設原則造法在今日已視為理所當然”[15]40。其原因在于法律中存在著兩種類型的固有漏洞:一是無意識的漏洞,這是由于社會認識的局限性而無法避免的一個立法問題[27];二是有意識的漏洞,這是因為在立法中存在著多種利益訴求,它們之間的沖突在一時難以解決的情況下,就通過一種含糊其辭的表達方式并以法律的形式被擱置起來,相關問題則被轉交至司法機關以待裁決[13]207。

法官在面對司法漏洞時,必須表達補漏性主張,但無論它是肯定性或者否定的,都具有立法的性質。比如司法機關在將“電力、煤氣、天然氣”作為侵犯財產(chǎn)罪中的“財物”時,就是為了彌補立法中的無意識漏洞,因為在傳統(tǒng)立法觀念中,侵犯財產(chǎn)罪中的財物主要是有形物,而不包括無形物;但是隨著社會發(fā)展,一些具有價值的無形物也成為侵犯財產(chǎn)罪的對象,為此,刑法中要做出保護性的措施。在德國和日本刑法中,是采取新增刑法條文的立法方式解決這個問題;而在我國,則采取擴大解釋的司法方式來解決這個問題,它們有異曲同工之妙。如果我們注意到刑法第265條對于盜用他人通信碼號等行為的特別提示規(guī)定,可能會更加贊同這一司法解釋的立法性質。事實上,在最高司法機關的刑法解釋中的大多數(shù)也都是為了彌補此種漏洞。而在刑法修正案的草案說明中,諸如“一些全國人大代表和有關部門還提出了其他一些修改刑法的意見,考慮到其中有些可以通過法律解釋解決,有些有關方面還有不同意見,需要根據(jù)實際情況進一步研究論證,暫未列入本草案,繼續(xù)進行研究”①參見《刑法修正案(七)草案全文及說明》。這樣的論述,至少說明在立法上存在著有待司法機關彌補的有意識漏洞。

無論是中國式的司法解釋,還是西方式的司法解釋,只要承認它們具有造法的機能,就需要注意"造法"中的法律風險。因為“造法”結論很可能和憲法、刑法規(guī)范發(fā)生沖突。如我國最高司法機關在創(chuàng)制性地規(guī)定“交通肇事罪的共犯”概念時②《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2000年11月10日由最高人民法院審判委員會第1136次會議通過)第5條第2款規(guī)定:“交通肇事后,單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯論處?！薄?違背了我國刑法關于共同犯罪(以故意為前提)和交通肇事罪(屬于過失犯)的基本條件。更為嚴峻的挑戰(zhàn)是,很可能出現(xiàn)“壞”的司法解釋,產(chǎn)生壞的示范效應。至少在關于強奸幼女是否以“明知”為心理要素的問題上產(chǎn)生過類似爭議。筆者認為,如果沒有最高司法機關提供司法解釋來約束案件判決中的法官解釋,那么由此產(chǎn)生的法律風險在當今社會將更為突出。

綜上所述,法官在風險社會結構中無法為我們提供一個以客觀正確性為基礎的解釋結論,因此法官的解釋結論將缺乏普遍的有效性前提。而法官在司法裁判中無法回避道德性論證問題,更無法抗拒多主體的解釋格局,最終,法官的任何見解都將遭遇到法律受眾的不信任和不接受的挑戰(zhàn)?？梢哉f,無論是法律解釋或者“續(xù)造”,都無法完成刑法的使命。在法律適用的層面上,解釋是必要的,但不是充分的,解釋的最大貢獻就是向刑法適用者提供先前理解,并因此構成法律適用中有待討論的素材。

四、替代解釋的方案——刑法論證

刑法解釋夢在現(xiàn)時情景中伴隨著“主體—客體”認識圖式的粉碎而幻滅,刑法解釋的封閉體系也在多主體解釋格局中根據(jù)必要的道德性論證而被迫開放開來。我們開始意識到,“法之發(fā)現(xiàn)不僅僅是一種被動的推論行為,而是一種構建行為,法之發(fā)現(xiàn)者一同進入行為過程,這意味著,法不是實體的事物……一切法具有關系特征,法是某種聯(lián)系的事物,它存在于人的相互關系之中,并面對物而存在。之于這種法思維,只能存在一種‘敞開的體系’,在敞開的體系中,只能存在‘主體間性’(Intersubjectivity),此乃不言而喻的?！盵13]146在此意義上,刑法適用不再是法官及其“法律共同體”的專門事務,它已經(jīng)開放為一種多主體之間根據(jù)自己的先前理解進行相互之間的商談、對話過程,這個過程我們可以稱之為刑法論證。

刑法論證以刑法解釋為前提,它和傳統(tǒng)的刑法解釋具有較為明顯的區(qū)別。這主要表現(xiàn)在這幾個方面:一是它以合理性為訴求目標;二是它在開放的體系中展開;三是它采取對話的方式進行。

1.合理性判準

現(xiàn)代社會的判斷標準已經(jīng)從真實性(或者客觀性)轉為合理性。它在判斷前提上依然以真實性為保證,不過在結論上要考慮到裁判的可接受性。但以合理性為訴求目標,是單向度的刑法解釋無法承擔的任務。比如“性賄賂”可否作為“賄賂”?這絕不是一個“真”的判斷,它隱含著激烈的道德性論爭,對于不同法官或法律受眾來說,將“性賄賂”當作或者不當作“賄賂”都是有問題的?？墒窃谛谭ㄕ撟C中,我們將它付諸于道德性論證,表面上似乎增加了裁判結論的不確定性風險,但由于它要求否定性或者肯定性的主張者為自己的結論找到說理依據(jù),并對對方的結論進行有效和有力的反駁,通過這樣的論證,反而有助于法官在司法裁判中保持一種更為獨立和客觀的立場,也有助于法官引導爭議的方式和辯論的方向,更容易使一些重要爭論問題通過多次反駁得以消解,從而形成能獲得廣泛認可的結論。

即便在“真”的判斷上,證偽式論辯也是有益的。無疑,單個主體的見解或解釋都難以通過證偽的檢驗,但通過論辯,“偽事實”不斷被剝離;“真事實”越來越明晰,也越來越具有確定性,從而越來越容易獲得論證各方的共認。在司法實踐中發(fā)生的很多錯案,如“杜培武安”、“王樹紅案”、“佘祥林案”,雖然它們發(fā)生的原因是司法人員對于一些主要事實沒有做出嚴格、科學的證明[28],但它同時也是因為證偽性論證不足造成的,其中審判人員受某些因素的制約或影響,可能在審判之前就已經(jīng)對案件事實有了先前的認定,而忽視或者壓制了對于事實真實性的必要論證。假定存在事實真實性的論證環(huán)節(jié),即便最終的裁判事實和案件發(fā)生的客觀事實有出入,但依據(jù)當時的技術水平和認識能力能獲得合理說明,這樣的裁判結果也是可以被接受的。

2.開放的體系

刑法論證的必要條件是打破封閉的刑法體系,使之成為開放式的體系。封閉的刑法體系是基于古典自然法思想或者實證主義法的思想建構的,如前所述,它們過度相信立法者和司法人員的理性,忽視了他們身上的非理性因子,忽視了廣大法律受眾的理性需求,結果導致刑法體系的自身功效和社會體系的整體要求格格不入,刑法無力為人類社會文明、有序的發(fā)展提供有效的保證。開放的刑法體系就在于它可以接納法律受眾參與到刑法適用中來,使他們能感知刑法實現(xiàn)社會正義的多重困難,并借助他們的智慧為裁判事實和刑法規(guī)范目的的認定提出好的建議和好的理由,保證最終的裁判能獲得合理的認定和接受。當然,接納法律受眾參與刑法適用可能有多種途經(jīng)和方式,如美國的陪審團制度就是接納法律受眾直接參與案件審理的一種方式,我國的陪審員制度也具有類似的特點。但是這不是惟一可行的方式。在現(xiàn)代民主政治社會中,法律受眾借助于新聞媒體關注一個案件,并對這個案件發(fā)表個人意見、看法和感受,都是他們試圖參與案件審理的表現(xiàn)。司法人員應當重視這些意見、看法和感受。這樣,這些法律受眾其實就以一種間接的方式參與到案件審理中來了,刑法體系也因此而開放起來。

3.對話的方式

刑法論證的方式是摒棄法官獨白式的刑法解釋方式,采用對話式的論辯方式。刑法解釋和刑法論證型是兩種有著完全不同構造的法律適用方式,前者重視的是法官對于法律事實和法律規(guī)范的獨立和自主的理解,因此法官個人的社會經(jīng)驗、閱歷以及職業(yè)操守具有決定性影響;但是社會情況的復雜性加劇了法官的負擔,法官已經(jīng)不再具有充分完成刑法適用任務的自主能力。后者強調的是法律參與者之間對于法律事實和法律規(guī)范的判準之間的互動和對話,它強調的是法官對于法律論證的引導,它一方面降低了來自于法官職業(yè)能力和操守方面的風險,另一方面借助于法律受眾的智慧,提高了法律事實和法律規(guī)范之間的合意可能性,降低了由于法律事實和規(guī)范認識中的分歧而導致的裁判不可信任程度。

進一步我們可以認為,解釋型刑法學體系展示的是一個本體性的評判犯罪的模式,而論證型刑法學體系應當或將展示的是一個程式化的評判犯罪模式。前者致力于為司法機關和人員“授魚”,即提供案件終決的結論性意見,結果理論研究者和司法實務家之間的界限模糊,或者說理論研究者成為實務家的“參謀人員”,他們進行的是“紙上裁判”研究;而后者致力于為司法機關和人員“授漁”,即提供有關案件裁判如何進行的建議性和引導性意見,最終判決則任由司法人員根據(jù)對相關論證的審查進行裁斷。比如對類似“許霆案”的學術討論,論證型研究不會像解釋型研究那樣,僅僅滿足于為司法機關提出一個確定的罪名和量刑幅度,它還另外高度注意這樣一些問題:(1)各種有關罪名和量刑幅度的分歧的真實基礎是什么?(2)社會期望的罪名和量刑幅度是什么?(3)從理論模式到社會期望之間存不存在差距,如果存在差距,這個差距需不需要加以合理彌補?(4)不定罪和定罪(今而包含定什么罪、如何處罰)的社會效果是什么?等等,最終在這些問題上提出刑法適用中需要付諸論證的爭點。

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DF62

A

1000-5072(2012)01-0057-10

2011-07-04

童德華(1971—),男,湖北武漢人,中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院教授,博士生導師,法學博士,主要研究領域:刑法基本理論。

國家社會科學基金項目《遞進式、抗辯式與耦合式犯罪構成論體系比較研究》(批準號:32110107001);中南財經(jīng)政法大學高?；究蒲袠I(yè)務費資助項目《刑法中客觀歸責的合理性研究》(批準號:2009055)。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]